1. Es objeto de
atención en esta entrada del blog la sentencia dictada el 23 de septiembre porla Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que fue ponente el magistrado
Antonio V. Sempere, que estima parcialmente el recurso de casación interpuesto
contra la sentencia dictada el 10 de junio de 2013 por la Sala de lo Social delTribunal Superior de Justicia de Madrid, apartándose del criterio del
Ministerio Fiscal que consideraba improcedente el recurso en su informe. El TS
considerará no ajustado a derecho la decisión empresarial de extinción de 77
contratos por inexistencia de causa económica, en contra del criterio defendido
por el TSJ.
La sentencia del
TS cuenta con el voto particular de la magistrada Mª Luisa Segoviano, al que se
adhieren tres magistradas y tres magistrados, por lo que nuevamente puede
afirmarse que nos encontramos ante un litigio jurídico en cuya resolución la
Sala de lo Social se parte en dos, aunque esta división sólo se plantea en un
apartado concreto (e importante sin duda) del conflicto, cual es el de
determinar si la sucesión de empresa entre la que aplicó los despidos
colectivos (Agencia para la formación, investigación y estudios sanitarios
Pedro Laín Entralgo) y la
Administración Pública autonómica madrileña se llevó a cabo conforme a la
normativa vigente y cuál es la responsabilidad del cedente y la del cesionario.
Ahora bien, no se trata a mi parecer sólo de una sentencia que resuelve un
asunto concreto, sino también de una sentencia que va dejando apuntadas determinadas líneas doctrinales que deberán
ser objeto en su caso de más elaboración en otras posteriores que dicte la Sala
y que van en la dirección de una mayor flexibilidad para la parte empresarial
en la justificación, en ocasiones formal y en otras de fondo, de las decisiones
que adopte en procedimientos de despidos colectivos.
2. La sentencia
del TSJ de Madrid fue objeto de atención detallada, y análisis crítico, por miparte en una entrada anterior del blog. Recupero ahora su contenido más
relevante para poder enmarcar adecuadamente con posterioridad la resolución del
alto tribunal y el voto particular.
“1. La sección
sexta de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó
el 10 de junio sentencia en el conflicto derivado de la demanda presentada en
procedimiento de despido colectivo por los sindicatos CSIT, CC OO y UGT y el
comité de empresa contra la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma y la
agencia para la formación, investigación y estudios sanitarios Pedro Laín
Entralgo. De dicha sentencia ha sido ponente el magistrado Benedicto Cea. La
demanda solicitaba la nulidad de la decisión adoptada por la empresa, y de
manera subsidiaria la declaración de no ser ajustada a derecho. Ya adelanto,
que la sentencia desestima la demanda y declara ajustada a derecho la decisión
extintiva.
.... 2. A través
de las redes sociales puede seguirse con detalle la historia del ERE presentado
por la agencia PLE. De los hechos probados de la sentencia me interesa destacar
su consideración jurídica de Ente de de Derecho Público, adscrito a la
Consejería de Sanidad, prestando servicios en ella personal funcionario y
personal sometido a normativa laboral; también, su extinción jurídica a partir
del 1 de enero de este año según lo dispuesto en la disposición adicional
tercera de la Ley autonómica 4/2012 de 4 de julio “de modificación de la Ley de
Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2012, y de medidas
urgentes de racionalización del gasto público e impulso y agilización de la
actividad económica”, y de dicha disposición interesa recordar estos tres
apartados: “2. El personal funcionario de carrera que a la entrada en vigor de
la presente ley se encuentre prestando servicios en la Agencia Pedro Laín
Entralgo se adscribirá a la Comunidad de Madrid. 3. Se amortizarán los puestos
de trabajo de la Agencia Pedro Laín Entralgo y se extinguirán los contratos de
trabajo del personal laboral. 4. No obstante, el personal laboral fijo de la
Agencia comprendido en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo para el
personal laboral de la Comunidad de Madrid se integrará en la plantilla de la
Administración de la Comunidad de Madrid, en los términos establecidos en el
apartado primero de la disposición adicional cuarta de la Ley 5/2011, de 23 de
diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año
2012”. También queda probado que la Consejería de Sanidad ha desarrollado a
partir del 1 de enero las funciones que anteriormente desarrollaba la agencia
extinguida, tanto con su propio personal como con el incorporado de esta.
De la
tramitación del ERE, iniciado el 13 de noviembre, destaco la afectación
prevista a 88 trabajadores, del total de 105 de la plantilla, siendo todos los
incluidos trabajadores que no ostentaban la condición de fijos. Durante el
período de consultas hubo debate sobre los datos económicos aportados por la
empresa y la recolocación de los despedidos, no alcanzándose acuerdo y
decidiendo finalmente la empresa extinguir 77 contratos en virtud de diversas
vicisitudes de la relación jurídica de 11 trabajadores inicialmente incluidos
en el ERE y de las que se deja debida constancia en el hecho probado noveno (en
el bien entendido que ninguno de ellos era fijo laboral), estando incluidos los
tres miembros del Comité de Empresa en la relación de afectados, teniendo los
tres contratos de duración determinada. Consta también el cumplimiento de los
requisitos formales previstos en el RD 1483/2012 sobre la emisión de informes
por las autoridades públicas competentes de la Comunidad.
3. En los
fundamentos de derecho se recoge en primer lugar las excepciones procesales
opuestas por la parte demandada, que tratan sobre la improcedencia de entrar a
valorar las “preferencias” en la selección de trabajadores afectados, y de la
alegación de la parte demandante sobre la existencia de una sucesión de
empresa, al amparo del art. 44 de la Ley del Estatuto de los trabajadores,
entre la agencia y la Comunidad. La Sala estima el primero, con apoyo en el
art. 124.2 y 11 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, que remite al
proceso individual de despido el posible debate sobre las reglas de prioridad o
permanencia en la empresa, mientras que no acepta el segundo por entender que
se trata de una cuestión que afecta al fondo del litigio, esto es a la
justificación o no de la medida adoptada, y que por ello debe ser objeto de
debate y discusión en esta sede del proceso de despido colectivo y de sus
causas.
4. La Sala se
pronuncia primeramente sobre las causas de nulidad alegadas en la demanda,
siendo varias por vulneración de derechos fundamentales (no aceptadas por el
Ministerio Fiscal), como por ejemplo la vulneración del principio de no
discriminación entre trabajadores por razón de la modalidad contractual, del
derecho de libertad sindical al no haber respetado la empresa compromisos
adquiridos en el convenio colectivo de no acudir a las vías del art. 51 y 52 c)
durante su vigencia, o la inclusión de los representantes del personal en el
ERE. Otras causas alegadas de vulneración versan sobre la inexistencia de buena
fe negocial por parte de la empresa, falta de presentación de la documentación
a la que estaba obligada la empresa, e incumplimiento de los trámites legales a
efectos de comunicación de la extinción.
A) La Sala
rechaza la queja de discriminación de unos trabajadores, los “no fijos” con
respecto a otros, los “fijos”, acudiendo sustancialmente a la regla recogida en
la disposición adicional vigésima de la LET, reiterada en el art. 41.1 del RD
1483/2012, sobre la prioridad de permanencia del personal laboral fijo,
condición obtenida a través de un proceso de selección con respeto a los
principios del art. 23 de la Constitución. Hay aquí una cuestión interesante a
poner de manifiesto, cual es la importancia que adquiere la diferencia
jurídica, no ya entre trabajadores con contrato temporal o indefinido, sino
entre aquellos que son indefinidos no fijos, en terminología acuñada por la
jurisprudencia del TS desde 1998, y los fijos, y cómo impacta en un ERE. .... La Sala además recuerda que la extinción
encuentra su razón de ser en una disposición legal “de la que no consta .. que
se haya planteado.. cuestión alguna de inconstitucionalidad sobre este u otros
extremos de la misma..”.
B) Sobre la
posible vulneración del derecho de libertad sindical por haber incumplido lo pactado en convenio
colectivo (relación del art. 28.1 con el 37.1 de la CE), la Sala se acoge al
principio de jerarquía normativa (ley prima sobre convenio), acudiendo a la
doctrina sentada por el Tribunal Constitucional al respecto desde su Auto
85/2011 de 7 de junio y la obligación del convenio colectivo “de respetar y
someterse no sólo a la ley formal, sino más genéricamente, a las normas de
mayor rango jerárquico, y no al contrario”. Frente a otra alegación de
incumplimiento del convenio por no haber negociado con la representación del
personal las modificaciones operadas, la Sala responde que no se trata de una
modificación sino de la extinción de contratos derivada de la extinción de la
personalidad jurídica del ente para el que prestaban sus servicios los
trabajadores, argumentación que es técnicamente correcta en cuanto al fondo pero
que no hubiera debido impedir una mayor negociación durante el período de
consultas entre las partes.
C) La nulidad
por defectos formales gira, una vez más, alrededor del cumplimiento de la buena
fe negocial. Aquí la Sala pasa revista a la normativa reglamentaria de
aplicación, el título III del RD 1483/2012, y recuerda la obligación de que el
período de consultas cumpla con el objetivo de posibilitar una negociación con
información suficiente y adecuada para ello por ambas partes, y sustancialmente
por la representación del personal, recordando la primera sentencia dictada por
el TS sobre la reforma laboral de 2012, en concreto de 20 de marzo. Del
análisis de la documentación aportada, y de los hechos probados, concluye que
la empresa ha respetado y cumplido con la normativa aplicable.
Una cuestión de
no menor interés, y que creo que hubiera podido valorarse en otros términos por
la Sala, o al menos justificar más su tesis desestimatoria, es la planteada por
la parte demandante respecto al “desconocimiento” de la persona representante
de la empresa en el período de consultas de cómo poder explicar todos los datos
económicos presentados; es decir, señalo yo ahora, si quien se sienta en la
mesa por una parte obligada a explicar debidamente la argumentación del ERE es
alguien que no puede negociar por no disponer de conocimientos sobre aquello de
que se habla, no parece que la parte afectada actúe precisamente de buena fe.
Pero, no es esta la tesis de la Sala, que acuda a razonamientos puramente
formalistas y que pueden desvirtuar a mi parecer el objetivo del período de
consultas, ya que defiende que no hay obligación de que la persona o personas
que participen en la mesa tengan esos conocimientos, y que además todos los
datos pueden impugnarse en juicio, que corresponde en este caso a la parte
actora, y como los contenidos de los informes presentados por la empresa
“cumplen con las exigencias formalmente impuestas” debe ser desestimada la
petición de la parte demandante. Es decir, si hemos de seguir el hilo conductor
del razonamiento de la Sala, basta con que se presente la documentación debida,
no importa que el o los representantes de la empresa sepan de que van estos
informes, y ya tendrá la parte actora posibilidad de demostrar en juicio que no
son correctos, pero si no lo prueba decaerá su petición (aunque la parte
empresarial presente en la mesa desconozca los términos de la negociación) ¿Les
convence esta tesis? A mí, personalmente no.
D) Sobre la
alegación de la inexistencia de negociación propiamente dicha, en cuanto que se
trató de “una formalidad vacía de contenido”, no ya por lo anteriormente
expuesto sino porque la empresa no ofreció ninguna alternativa, la Sala
rechazará esta tesis pero no lo hace, al menos hasta donde entiendo su
razonamiento, no sólo porque durante esos treinta día de consultas se haya
negociado más o menos sino porque la
negociación se integra “en el contexto económico y legislativo derivado de la obligada reducción
del déficit estructural de las distintas Administraciones Públicas…”, y porque
la parte demandada ha logrado probar que formuló propuestas que no fueron
aceptadas por la contraparte (debidamente detalladas en el fundamento de
derecho octavo), por lo que el fracaso de las negociaciones “no puede
atribuirse en exclusiva a uno sólo de los interlocutores”. Tampoco acepta la
Sala la argumentación de que buena parte de las propuestas se formularon sólo
un día antes de la finalización del período de consultas, argumentando, y
haciendo suya la tesis de la parte demandada, de que con esas propuestas se
sintetizaba buena parte de las ofertadas durante el período negociador, algo
que de ser cierto sí que creo que valida la decisión empresarial pero que
suscitaría muchas dudas sobre la existencia de buena fe negocial en caso contrario.
E) En fin, la
Sala desestima la última petición de nulidad por presunto incumplimiento del
requisito formal previsto en el art. 51.2 de la LET sobre la obligación
empresarial de comunicar a la representación del personal y a la autoridad
laboral la decisión final del despido y las condiciones del mismo, por entender
que la empresa ha cumplido debidamente con los requisitos legales. De la
lectura del fundamento jurídico noveno no puedo deducir si se trata de un caso
semejante al planteado en la sentencia del mismo TSJ de 14 de septiembre de
2012, que versaba sobre un aspecto formal concreto, qué debe entenderse por
notificación del despido colectivo y cómo debe llevarse a cabo, con un amplio y
detallado esfuerzo de argumentación tanto por la sentencia, que estimó la
demanda interpuesta y declaró la nulidad de los despidos, como por el voto
particular que consideró que del conjunto de las actuaciones, y muy en especial
del acta final del período de consultas, quedaba debidamente acreditada dicha
notificación.
5. Una vez
desestimadas todas las alegaciones de nulidad del ERE, la Sala entra en el
estudio de los argumentos de la parte demandante sobre la inexistencia de las
causas económicas y organizativas aducidas por la empresa para proceder a las
extinciones contractuales, básicamente la insuficiencia presupuestaria y el
exceso de plantilla, así como también con la alegación de una sucesión de
empresa entre la agencia y la Comunidad que impediría la presentación de un
ERE, apoyándose en la ley 4/2012 y el Decreto de desarrollo 112/2012 de 11 de
octubre, tesis rechazada por la parte demandada (rechazo acogido en la
sentencia) por entender que no hay trasmisión de empresa sino incorporación de
los elementos, patrimoniales y personales, de una entidad disuelta por la ley a
la Consejería que realiza las mismas funciones.
A) Con un
razonamiento que en alguna ocasión, al menos para quien suscribe este
comentario, no resulta sencillo de seguir, la Sala considera que sí es posible
la extinción de contratos por causas debidamente acreditadas “si las mismas son
preexistentes a la extinción del ente u organismo público”, ya que un
planteamiento contrario “haría de imposible apreciación en el sector público la
extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas…”. No alcanzo a
entender hasta qué punto las causas deben ser preexistentes, ya que la
normativa europea, al que se refiere más adelante la Sala, no impide la
presentación de un ERE si se dan las mismas también como consecuencia de la
sucesión de empresa (art. 4.1 de la Directiva 77/187/CEE...), pero en fin remito a las personas interesadas
a la lectura detallada del fundamento jurídico décimo.
Estrechamente
vinculado al apartado anterior se encuentra el análisis que efectúa la Sala
sobre la existencia o no de una sucesión de empresas, en el que recoge en
varias páginas de la sentencia la jurisprudencia del Tribunal del Justicia de
la Unión Europea y del TS sobre qué debe entenderse como tal. La Sala insiste,
con apoyo en alguna sentencia de la propia Sala y que toma como referencia otra
del TJUE que los despidos deben producirse por causas producidas antes de la
subrogación, que quede debidamente acreditado que no guardan relación con el
traspaso de la actividad. Para la Sala, con apoyo de su tesis en el art. 30 del
RD 1483/2012 y del art. 49.1 g) de la LET, dado que el despido se apoya en
causas económicas, “… salvo que estas últimas se hubiesen invocado para eludir
la sucesión o subrogación ex art. 44 ET, su posible concurrencia, en los términos legalmente
exigibles, justificaría la extinción de los contratos de trabajo operada por la
demandada y en tal caso la mentada subrogación operaría exclusivamente en los
términos previstos en la propia norma de extinción de la agencia”. A partir de
este razonamiento previo, la Sala procede al examen de la existencia de las
causas económicas alegadas, la insuficiencia presupuestaria, concluyendo del
examen de los hechos probados que sí ha existido durante los ejercicios 2010 y
2011, “es decir con anterioridad a la extinción de la Agencia”. La Sala no
acepta las críticas de la parte demandante a los datos provisionales aportados
del año 2012 argumentando que no han sido desvirtuadas por la parte actora y,
de forma más que sorprendente a mi parecer, que las cifras aportadas por la
demandada “han de estimarse como ciertas, habida cuenta (que) está aún en plazo
para su formulación definitiva”, afirmación que merecería un comentario crítico
más detallado si no fuera porque se acompaña, insisto, de que “no ha sido
desvirtuadas por la otra parte”. No acepta en cambio la Sala la concurrencia de
las causas organizativas alegadas, ya que aquí no se trata de valorar “las
necesidades organizativas de la Consejería, sino de las que debería afrontar la
Agencia que ha dejado de existir”.
B) Último, pero
no menos importante, es la argumentación de la Sala sobre “la proporcionalidad
de la medida”, o mejor dicho de la no ponderación de la proporcionalidad, con
cita de otra sentencia de la misma Sala de 15 de abril... , acudiendo a los términos
literales de la reforma del art. 51 de la LET por la Ley 3/2012, y que se aparta de otras sentencias de la AN y
de TSJ, incluido el mismo TSJ de Madrid, que han defendido la adecuación de la
medida adoptada por la empresa.
Lo más
significativo a mi parecer es la importancia que se concede a la exposición
de motivos de la Ley 3/2012, y cómo se acude a la
doctrina del TC sobre el criterio interpretativo de tales textos con respecto a
las disposiciones normativas, concluyendo, o pretendiendo concluir sería más
acertado decir a mi parecer, que “por decisión expresa del legislador
claramente patente en el texto legal y explicada en la Exposición de Motivos,
se ha omitido el llamado juicio de razonabilidad cuya justificación no puede ya
exigirse a la empresa..”, y para intentar proteger al máximo su argumentación
jurídica afirma también con contundencia que la subsistencia del citado juicio
de razonabilidad “tampoco podría ampararse en el Convenio 158 de la OIT – en
todo caso aquí no alegado – ni en la Directiva 98/59, como ha recordado la STS
18-3-09”, aunque sí acepta acudir al Código Civil para controlar una decisión
empresarial que se hubiera adoptado con abuso de derecho y fraude de ley,
incurriendo en las prohibiciones de sus arts. 6.4 y 7.2....
.... En fin, que
yo sepa el Convenio 158 de la OIT es una norma de obligado cumplimiento por
todos los tribunales, ya que está ratificada por el reino de España e
incorporada al ordenamiento jurídico interno ex art. 1.5 del citado Código
Civil, y la imposibilidad de un despido sin causa es clara y manifiesta en
dicho texto, y me quedo con las ganas de saber el motivo de la no aplicación de
la Directiva de 1998, tan amplia y profusamente utilizada en otras sentencias
de ERES para valorar la adecuación la decisión empresarial, y recuerdo que una
hipotética falta de control de la razonabilidad no significa falta de control
de la justificación de la medida, salvo que ello fuera expresamente excluido de
la norma interna, como ya se ha pedido
desde algunos ámbitos empresariales, y aún así muy difícilmente pasaría
el filtro del respeto a la normativa internacional”.
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