Nulidad del despido. Sobre el derecho de preferencia de los representantes de los trabajadores en caso de despido colectivo. Nuevamente CONDESA ante los tribunales. Notas a la sentencia del TSJ de Castilla y León de 16 de marzo de 2016.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la interesante sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,  que desestima el recurso interpuesto por la empresa Congelados y Derivados SA (CONDESA) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de León el 16 de enero de 2015, que estimó la demanda interpuesta y declaró la nulidad del despido de un trabajador que ostentaba la condición de miembro del comité de empresa cuando se adoptó la decisión empresarial de despedir a 24 trabajadores en el marco de un procedimiento de despido colectivo, decisión considerada conforme a derecho primero por el TSJ autonómico y después por el TS.

Tuve conocimiento de la sentencia del TSJ por el artículo publicado por Xavier Gil, redactor del diario económico “El Economista”, el pasado 25 de junio con el título “Límites ala prioridad en el puesto de los sindicalistas”, y la síntesis que efectuó de la sentencia, cuyo texto se adjuntó, y el conocimiento de que el ponente era el magistrado Rafael López Parada, me animó a leerla detenidamente.  Por cierto, si bien el subtítulo es jurídicamente correcto con carácter general, “Se puede incluir en el despido colectivo un representante si incumple los requisitos para los puestos que sobreviven”, puede dar una impresión errónea de la sentencia ahora analizada ya, que a diferencia de otra anterior de la misma Sala y para las que sería válido dicho subtítulo, en este caso el despido fue declarado nulo, en los términos que explicaré más adelante, por el JS y confirmada posteriormente la sentencia por el TSJ. El brevísimo resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Despido colectivo por causas económicas y productivas. Prioridad de permanencia de los representantes legales de los trabajadores: alcance”.

2. Las sentencias dictadas en el PDC fueron objeto de detallada atención por mi parte en una entrada anterior, con el título “Grupo de empresas a efectos laborales: no (TSJ), sí(AN), no (TS) …, y al final los trabajadores pierden sus puestos de trabajo.Notas a la sentencia del TS de 21 de mayo de 2014”. de la que ahora recupero los fragmentos de interés para caso concreto conocido por el TSJ sobre el criterio de prioridad de los representantes de los trabajadores.

“… No resulta fácil explicar a personas que han sido despedidas, en el marco de un procedimiento iniciado al efecto, que un tribunal considera que no existe un grupo de empresa a efectos laborales, que cuatro días más tarde otro tribunal dice lo contrario, y que finalmente un tercero reafirma la primera tesis. Ciertamente, sí es explicable desde la perspectiva jurídica en cuanto que la sentencia final resuelve sobre un recurso interpuesto contra la primera, mientras que la segunda aún no es firme por estar recurrida, pero no puede negarse que a personas no expertas en derecho, y que quizás conozcan los avatares del conflicto mucho mejor que los miembros de los tres tribunales (en cuanto que estos sólo deben conocer de aquello que ha sido aportado por las partes en los procedimientos judiciales) les sorprenderá, y mucho, este “vaivén” jurídico.

Formulo estas consideraciones previas tras haber leído la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de mayo, de la que fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano, y que se ha dictado por unanimidad,  que desestima el recurso de casación interpuesto por la representación unitaria de la empresa Congelados y Derivados SA contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sede Valladolid) de 27 de mayo de 2013, que desestimó la demanda presentada contra la decisión de la empresa de proceder a la extinción de 24 contratos de trabajo, entre ellos los de tres miembros del comité de empresa.

… Sobre la sentencia del TSJ expuse mi parecer en los siguientes términos:

La Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León ha dictado sentencia el 27 de mayo en el conflicto suscitado por la presentación de una demanda en proceso de despido colectivo por parte del Comité de Empresa de “Congelados y Derivados SA”, contra la decisión de la empresa de extinguir 24 contratos de trabajo. El interés más relevante de la sentencia radica, a mi parecer, en cómo aborda la situación jurídica de tres miembros del comité de empresa que fueron incluidos en el mismo. En la demanda, que ya adelanto que es desestimada, se pedía la nulidad de dicha decisión y, de forma subsidiaria, la declaración de no ser ajustada a derecho por no haber quedado acreditada la causa alegada para presentar el ERE. La demanda también se dirige contra la empresa Pescapuerta SA, empresa matriz del grupo Pescapuerta y que desde junio de 2009 es propietaria de la mayoría de acciones de la primera empresa demandada.

….. Respecto a la selección de los trabajadores afectados, la Sala rechaza la petición de nulidad por haberse incluido a tres miembros del Comité de Empresa en el PDC, siendo así que había otros trabajadores que siguen prestando sus servicios en la empresa. Su argumentación es doble; de una parte, aunque de forma muy esquemática y sin fundamentación jurídica, el hecho de que prestan servicios “en labores relacionadas con la línea de producción o cámaras que se cierran”, por lo que creo que hubiera sido necesario un esfuerzo argumental jurídico para justificar la validez de la decisión empresarial, que a mi parecer no se encuentra en la sentencia, y que la diferencia, por poner un ejemplo bien reciente, de la sentencia dictada por la AN el pasado 12 de junio en el ERE de Roca Sanitarios….; de otra, la sorprendente afirmación de que la impugnación de esta decisión empresarial, que afecta al núcleo duro del derecho de libertad sindical en relación con el de participación en la empresa y el de negociación colectiva, sólo podrá discutirse en sede de reclamación individual, afirmación muy válida, ex art. 124.11 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, para los trabajadores que no sean cargos electos, pero que resulta sorprendente leer cuando también se afirma, como consecuencia de la aplicación del art. 124.11 a cualquier supuesto de selección de afectación, que “no cabe abordar, pues, en este procedimiento lo relativo a la afectación al despido colectivo de determinados miembros del Comité…”. La vulneración del derecho de libertad sindical es claro y manifiesto que sí puede abordarse en el proceso de despido colectivo, y así lo ha hecho la sentencia citada de la AN con remisión a la doctrina del TC, supuesto que sería perfectamente extrapolable a mi parecer al caso ahora analizado. Cuestión distinta, en efecto, es que pueda quedar probada por la empresa la imposibilidad de mantener o reubicar a los miembros del comité de empresa afectados por el PDC, pero ello guarda relación precisamente con el previo análisis y examen de la posible existencia de vulneración de un derecho fundamental, algo que no ha existido en la sentencia ahora comentada.

… Llego a la sentencia dictada el 21 de mayo de 2014 por el TS, que se ha pronunciado en el mismo sentido que el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, y que mereció una dura crítica del presidente del comité de empresa, Ricardo López, en declaraciones recogidas en el digital leonoticias.com el 29 de junio, de las que reproduzco un breve fragmento: …. “Otro de los motivos que había argumentado la representación de los trabajadores es que, en ese último ERE, que afectó a esos 24 trabajadores, se aplicó sobre varios de los miembros del comité, algo que el órgano de representación denunció. Sin embargo, el Tribunal Supremo “dice que esos criterios de selección no son de su incumbencia, por lo que ni lo juzgan ni entran en ello”.  

… Respecto al posible incumplimiento de la preferencia de permanencia de los representantes de los trabajadores, el rechazo es tanto de índole formal como de fondo. Sobre el primero, y remito a mi análisis crítico de la sentencia de instancia, la Sala acude al art. 124.2 de la LRJS que excluye del proceso de despido colectivo el debate sobre las reglas de prioridad de permanencia, en el bien entendido, añado yo ahora, que no excluye en modo alguno el análisis de la vulneración del derecho de libertad sindical tal como el propio TS ha reconocido en otras sentencias. En cuanto al fondo, se acoge a los hechos probados para negar la existencia de discriminación con respecto a los criterios de selección, y no deja de ser sorprendente, por su falta de concreción en cuanto al impacto real de la medida, que se afirme que “respecto al hecho de que se contratara dos becarios en el departamento de personal  y se despidiera a la secretaria, miembro del comité de empresa, consta que la misma estaba adscrita al departamento de calidad, y que los becarios fueron contratados en virtud de convenios específicos de colaboración con la Universidad para la realización de prácticas de titulados en empresas y con una duración total de seis meses”. Me queda la duda, pero no dispongo de soporte fáctico para convertirla en afirmación, de que los becarios sirvieran “para todo” y que realizaran también tareas anteriormente ejecutadas por la secretaría despedida. ¿Soy mal pensado? No, soy conocedor de la realidad universitaria y de los convenios de colaboración y de las diferencias a veces existentes entre aquello que se firma y aquello que se lleva a cabo por los becarios.”.

3.  Tras la finalización el 22 de febrero de 2013 del período de consultas sin acuerdo, en el PDC instado por la empresa, ésta procedió al despido del demandante el día 25, con alegación de las causas económicas y productivas expuestas en el PDC, y de acuerdo, siempre según la empresa, a los criterios de selección recogidos en la memoria explicativa de aquel. Consta que la empresa procedió a la extinción de 24 trabajadores en su centro de trabajo de Onzonilla, que contaba con 53, y que veinte de ellos estaban afectos a la línea de producción y cámara existente, entre ellos el cargo representativo, habiendo procedido la empresa al cierre completo de dicha línea. Según los hechos probados de la sentencia de instancia se recoge que también fueron extinguidos dos contratos del departamento de venta mayor, siguiendo en un caso el criterio de mayor coste social y en otro el de menor productividad, mientras que las dos restantes extinciones se produjeron en los departamentos de personal y de venta telefónica, con aplicación en ambos casos del criterio de la antigüedad.

4. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por la parte empresarial al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (“b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia”). Las dos modificaciones de revisión fáctica son aceptadas por la Sala por tratarse de hechos no controvertidos (vid fundamento de derecho primero), aun cuando no tendrán relevancia alguna a los efectos de la resolución (desestimatoria) del recurso presentado.

La argumentación sustantiva o de fondo se sustenta en la infracción de diversos preceptos de la Ley del Estatuto de los trabajadores (1.5, 51 a 53,62, 63 y 68) y de la LRJS (122 y 124). La tesis de la empresa queda bien recogida en este fragmento del fundamento de derecho segundo: “Se cuestiona en definitiva el derecho de prioridad de permanencia del actor, miembro del comité de empresa, por cuanto se sostiene que el mismo no era aplicable en relación a todo el ámbito de la empresa, sino solamente respecto al ámbito del centro de trabajo de Onzonilla (León) en el que ejercía su representación. De ello deduce la empresa que en este caso el trabajador no tenía derecho a permanecer al servicio de la empresa con trabajador alguno y, de ahí, que la demanda no debió estimarse por tal causa”.

Por cierto, en el escrito de impugnación al recurso la parte recurrida alegó una causa de oposición subsidiaria (según dispone el art. 197 de la LRJS, en dicho escrito “podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior”) cual era que caso de aceptarse el recurso y considerar que no era nula la decisión empresarial, ésta debía considerarse improcedente “por insuficiencia de la carta de despido”. La Sala no entrará a conocer de esta alegación por desestimar el recurso empresarial.

¿Qué respuesta da la Sala al recurso interpuesto? En primer lugar, recuerda, con cita de la sentencia del TS de 21 de mayo de 2014, que la prioridad de permanencia de los representantes del personal quedó sin  juzgar, ya que, tal como he explicado con anterioridad, “la prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores no puede ser examinada en el seno del procedimiento de despido colectivo, ya que el artículo 124.2 LRJS establece que en ningún caso podrán ser objeto de este proceso las pretensiones relativas a la inaplicación de las reglas de prioridad de permanencia previstas legal o convencionalmente o establecidas en el acuerdo adoptado en el periodo de consultas”. 

A continuación, la Sala repasa la doctrina del TS al respecto y en concreto el ámbito de afectación de la prioridad de permanencia cuando se trate de una empresa con varios centros de trabajo, como es el de la empresa demandada, subrayando, con apoyo en la sentencia de 30 de noviembre de 2005, que debe existir conexión entre la garantía legalmente reconocida al representante y el ámbito de su representación, y  consecuentemente “en este caso, dado que el trabajador era miembro del comité de empresa de León, su prioridad de permanencia se ciñe a ese centro de trabajo y no al conjunto de la empresa. En este punto tiene razón la empresa”.

El debate girará pues sobre la prioridad de permanencia del representante respecto de los trabajadores que no fueron afectados por el PDC, debiendo reconocerse siempre que esa prioridad guarde conexión con los requisitos “para el desempeño de los puestos de trabajo y de la idoneidad para ello del representante que alega la misma”. Será pues la empresa quien deberá acreditar la inexistencia de dicha idoneidad, en el bien entendido como subraya con acierto la Sala a mi entender, que “ese requisito de idoneidad no debe confundirse con la exigencia de posesión de la clasificación profesional necesaria, puesto que la prioridad no se detiene en las fronteras del grupo profesional y puede ser alegada fuera del mismo, estando sometida a dicha condición de idoneidad”.

5. A continuación, la Sala recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prioridad de permanencia, recurriendo a sentencias dictadas por la Sala Contencioso-Administrativa del TS en recurso de casación interpuestos con ocasión de expedientes de regulación de empleo tramitados con la regulación anterior a la reforma laboral de 2012, es decir con la obligatoria autorización administrativa, con cita de la sentencia de 4de mayo de 2004 y de 6 de mayo de 2003 De especial interés me parece esta última, cuyo muy amplio resumen oficial deja clara constancia de la cuestión abordada y en qué términos fue resuelta: “Regulación de empleo. Extinción de contratos de trabajo. La prioridad de permanencia de los representantes legales de los trabajadores en casos de despido colectivo aprobado como consecuencia de un expediente de regulación de empleo no sólo puede estimarse concurrente, como sostienen las partes demandadas, cuando concurren trabajadores de la misma categoría o grupo profesional. Antes bien, ese derecho de permanencia se produce cuando los puestos que subsisten son equivalentes, o entre trabajadores que cumplen la misma función. No cabe descartar, dada la prevalencia como derecho fundamental de la libertad sindical, que el derecho de prioridad que tiende a su salvaguarda pueda ejercerse cuando es posible hacerlo efectivo acudiendo a la movilidad de puestos de trabajo, siempre que exista idoneidad del titular del derecho de prioridad de permanencia para obtener una ocupación efectiva mediante el ejercicio de las funciones correspondientes. La preferencia que otorga la protección de los derechos fundamentales, aplicada al derecho de prioridad de permanencia, obliga a la empresa a acreditar en el expediente de regulación la concurrencia de razones organizativas o productivas de entidad que justifiquen la exclusión de aquel derecho y a la Administración a ponderarlas expresamente en el momento de resolver, pues, en otro caso, ha de entenderse que prima la garantía legalmente establecida. Aquel carácter preferente determina la inversión del onus probandi en la acreditación de las causas que justifican el carácter no discriminatorio o antisindical del despido si por el trabajador se aducen hechos de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental”.

Expuesta la jurisprudencia del TS, el TSJ entra en el examen del caso concreto a partir de los hechos probados en la sentencia de instancia. La demanda aceptó la petición de la parte demandante de tener prioridad de permanencia frente a otro trabajador que también prestaba sus servicios en las líneas de cámaras y tiempo antes del despido, y que fue destinado después a un puesto de vigilante. El debate jurídico en instancia se centró en la obligatoriedad de la empresa de demostrar, de acreditar, que el trabajador “no tenía idoneidad suficiente para desempeñar ninguno de los restantes puestos de trabajo de la empresa”, aun cuando se considerara que no existía prioridad de permanencia en el puesto concreto referenciado. El mismo criterio sustenta la Sala, que parte de la vertiente constitucional del derecho de representación, como derecho de actividad sindical, para trasladar a la empresa la obligatoriedad de acreditar la falta de idoneidad del trabajador para ocupar cualquiera de los puestos de trabajo que seguían existiendo, y que seguían siendo ocupados por otros trabajadores, en la empresa.

En definitiva, y con aplicación de la doctrina jurisprudencial del TS antes reseñada, la sentencia del TSJ confirmará la del JS porque el debate ha girado alrededor de la ocupación de un puesto de trabajo que subsistió después del PDC, y que se asignó a un trabajador que no tenía la prioridad legalmente reconocida por el art. 68 b) de la Ley del Estatuto de los trabajadores (“Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas”). Enfatiza la Sala que “no es correcto, como hemos visto, limitar la prioridad al ámbito de la causa (en este caso la sección de producción cerrada), ni confinarla dentro del grupo o sistema de clasificación profesional aplicable (como hace la sentencia de instancia), puesto que lo relevante es la idoneidad del representante para ocupar el puesto (en su caso mediante movilidad funcional, con todo lo que esa movilidad implique en cuanto a las condiciones de trabajo que el representante asume al reclamar su prioridad) y no se justifica causa alguna por la cual el actor no fuera idóneo cuando menos para desempeñar este puesto de vigilante (ya sin necesidad de analizar cualesquiera otros), por lo que la prioridad ha sido vulnerada”. 

Es justamente la falta de prueba por la empresa de la falta de idoneidad del demandante lo que diferencia a este caso del resuelto en una sentencia anterior de la misma Saladictada el 9 de diciembre de 2015, donde quedó probada la no idoneidad, subrayando con corrección jurídica el TSJ que “la valoración de la subsistencia de puestos susceptibles de ser ocupados por el representante es claramente casuística y depende de los hechos probados”.     

Buena lectura de la sentencia.