Ultraactividad. Se mantiene el criterio del TS… pero con un voto particular muy discrepante … de dos sentencias Notas a la sentencia del TS de 1 de diciembre de 2015 y recordatorio de la del TSJ de Cataluña de 12 de diciembre de 2013 (caso convenio colectivo de mercancías por carretera y logística de Barcelona), y voto particular discrepante de aquella… y también de la de 22 de diciembre de 2014 (y II).

3. Contra la sentencia de instancia se interpusieron recursos de casación por lasorganizaciones empresariales del sector Transcalit y Acet Uno Cataluña, que como ya he adelantado fueron desestimados por el TS, en los mismos términos que propugnana el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe. Ambos recursos plantean diferentes motivos, solicitando la revisión de diversos hechos probados y argumentando la infracción del art. 86.3 de la LET en relación con la disposición transitoria primera de la Ley 3/2012 de 6 de julio.

Todas las peticiones de revisión de hechos probados serán desestimadas por la sentencia (tesis contraria será la mantenida por el voto particular discrepante, que acepta la revisión de algunos relacionados con la representatividad de las organizaciones empresariales). El TS repasa en primer lugar su consolidada doctrina jurisprudencial sobre los requisitos generales requeridos para que pueda prosperar la revisión fáctica solicitada, con una amplia transcripción de la sentencia de la Sala de 19 de diciembre de 2013, y a continuación va analizando una por una de las revisiones solicitadas en los dos recursos, siendo desestimadas en unas ocasiones por irrelevantes para la resolución de la cuestión debatida, en otras porque los recurrentes formulan consideraciones jurídicas que no proceden en esta sede y que además la Sala puede entender que no son correctas, también porque se piden revisiones de datos “que no han sido planteados en la instancia”, o bien porque la viabilidad de la petición no resulta directamente de los documentos invocados, “sino que hay que acudir a un bloque de casi sesenta documentos y realizar hipótesis, conjeturas y razonamientos para fijar el dato pretendido”, o en fin porque la modificación o adición solicitada no tiene razón de ser ya que la mayor parte de los datos ya se encuentran recogidos en los hechos probados de instancia y además “resultan intrascendentes para la resolución del litigio”.

Desestimados los motivos basados en el art. 207 d) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, la Sala se adentra en el estudio de la argumentación jurídica de infracción de la normativa aplicable ex art. 207 e) de la citada Ley, argumentación que es sustancialmente semejante a la defendida en instancia y que también se ha mantenido por otras empresas y organizaciones empresariales en diferentes conflictos jurídicos derivados de la interpretación del art. 86.3 de la LET, en su versión reformada tras el RDL 3/2012 primero y la Ley 3/2012 después, en relación con la disposición transitoria cuarta de la última norma citada, conflictos que han merecido atención detallada por mi parte en anteriores entradas del blog desde el análisis de la primera sentencia dictada por la Audiencia Nacional el 23 de julio de 2013. La tesis de la patronal Transcalit es que el convenio objeto de litigio dejó de estar en vigor, perdió vigencia, el 8 de julio de 2013, mientras que idéntica tesis es defendida por ACET, que alega que no procede “interpretar extensivamente el pacto contenido en el artículo 5 del Convenio”, ya que las negociaciones estaban rotas definitivamente desde hacía mucho tiempo, el 24 de noviembre de 2011, y que desde entonces las partes sólo se habían reunido con ocasión de tratar asuntos colaterales al conflicto”, concluyendo que esa ruptura de las negociaciones implicaba que no procedía “aplicar el pacto sobre ultraactividad contenido en el artículo 5 del Convenio…”.

Una vez explicada la argumentación de las recurrentes la Sala repasa aquellos que a su parecer son los hechos más relevantes del conflicto y que extrae de la sentencia del TSJ catalán, para a continuación, y a fin de dar debida respuesta a la alegación de Transcalit, pronunciarse “respecto a la eficacia que ha de darse a los pactos sobre ultraactividad contenidos en convenios colectivos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012 de 6 de julio y que han sido denunciados con anterioridad a dicha fecha”, trayendo lógicamente a colación y reproduciendo extensamente la tesis defendida en la sentencia de 17de marzo y que ha sido seguida en las de 2 y 7 de julio, en la que defiende la validez de tales cláusulas que permiten mantener la vigencia del convenio denunciado mientras no se alcance un acuerdo con el que se proceda a su derogación. Por consiguiente, dado que el artículo 5 del convenio contempla la vigencia del convenio denunciado mientras no se suscriba un nuevo acuerdo, la Sala afirma su validez y que despliega su eficacia “mientras se cumplan las previsiones que en él se contienen”, ya que las negociaciones, conversaciones o estudios motivados por la revisión del convenio se han seguido manteniendo sin haberse alcanzado un acuerdo que sustituya al convenio denunciado.

Respecto a la alegación de ACET de haberse roto definitivamente las negociaciones desde el 24 de noviembre de 2011 y el carácter meramente colateral de las reuniones mantenidas con posterioridad a esa fecha entre los sujetos empresarial y sindical, la Sala recuerda que el art. 5 del convenio no vincula la prórroga del mismo a la existencia propiamente dicha de negociaciones sino a que se produzcan “las conversaciones o los estudios motivados por la revisión del convenio”, y me permito aquí reproducir una frase de mi comentario a la sentencia del TSJ catalán y que ya he recogido con anterioridad: “No estoy en la piel de los negociadores de aquel convenio para saber el motivo de la no utilización del término “negociación”, pero supongo que algunos quisieron ampliar el ámbito, justamente, de las conversaciones entre las partes y que estas también tuvieran su importancia, y bien que la han tenido, a los efectos de determinar la prórroga del convenio”.

En esta línea, el TS resalta la importancia de los términos literales del art. 5 del convenio para subrayar que la prórroga del mismo no se supeditaba en sentido estricto a la existencia de negociaciones durante el período posterior a su denuncia, sino que se vinculaba a la existencia de “las conversaciones o estudios motivados por la revisión del convenio”. Y da un paso más adelante para afirmar con rotundidad que la elección de los términos no fue casual y que las conversaciones y estudios son exigencias convencionales mucho más amplias o laxas que las de la negociación propiamente dichas, ya que aquellas no requieren de formalidades legales, mientras que esta requiere, si la entendemos en su estricta acepción jurídica, “la válida constitución y reunión de la comisión negociadora del Convenio, con la concurrencia de los requisitos exigidos por el Título III del Estatuto de los trabajadores”. Pues bien, de los hechos probados se colige con claridad que existieron tales conversaciones y estudios durante el período posterior a la denuncia del convenio, por lo que siguieron existiendo las reuniones entre las partes para desbloquear la falta de acuerdo sobre la negociación; pero, añade la Sala en un esfuerzo argumental indudablemente meritorio, que aunque entendiéramos que el art. 5 sólo se refería a las negociaciones también encontramos en los hechos probados manifestaciones claras de su existencia como el intento de llegar a un acuerdo, fallido, en presencia de un mediador, en trámite durante el que se formulan propuestas y se intentan acercar posiciones pero sin éxito. De los hechos probados se constata que, con mayor o menor intensidad, ha habido reuniones entre las partes e incluso se acordó durante las mismas la prórroga del convenio hasta el 31 de diciembre de 2013, siendo todo ello demostrativo a juicio de la Sala de una realidad negociadora que no permite ahora alegar a la parte empresarial que “yendo en contra de sus propios actos…niegue que ha habido negociaciones, aunque hayan tenido escasos resultado, y en consecuencia que no es de aplicación el pacto sobre ultraactividad contenido en el artículo 5 del Convenio Colectivo”.

En definitiva, y reiterando la tesis de instancia, el TS confirma la vigencia del convenio y la actuación no conforme a derecho de las patronales demandadas primero y recurrentes después al enviar comunicados a sus empresas afiliadas informándolas de la pérdida de vigencia del convenio y de la aplicación del Acuerdo general del transporte de mercancías por carretera y, supletoriamente, por la LET.

4. El extenso voto particular (doce páginas) del magistrado Luis Fernando de Castro tiene a mi parecer dos partes perfectamente diferencias: la primera, para poner de manifiesto su discrepancia con parte de la argumentación y el fallo de la sentencia analizada; la segunda, a mi parecer mucho más relevante, y que se plantea por entender el magistrado que puede hacerse al amparo de lo dispuesto en el art. 215 c) de la LRJS, es una carga (jurídica, of course) de profundidad contra la primera sentencia dictada por el TS en materia de ultraactividad, el22 de diciembre de 2014, en cuanto que considera que es “necesario del todo punto” reconsiderar la tesis central de aquella, la tesis contractualista, para, lo dice el voto particular sin ambages, “excluirla”, y a cuya fundamentación dedica el bloque central del voto.

Tengo la intuición, y el valor jurídico de ello es inexistente porque no dispongo de prueba alguna para confirmarlo, pero no por ello quiero dejar de manifestar mi parecer, que la divergencia sobre la sentencia analizada en este comentario es más bien una búsqueda de poner entrar a manifestarse sobre la tesis contractualista de la sentencia de 22 de diciembre y tratar de darle la vuelta como un calcetín, aunque ni en la sentencia de instancia ni en la del TS haya habido pronunciamiento alguno al respecto dado que el TSJ catalán al resolver sobre las tres peticiones formuladas por las demandantes (siendo la tercera la de la contractualización de los preceptos convencionales) y estimar la primera, la vigencia del convenio por aplicación de lo dispuesto en el art. 5, entendió que no procedía pronunciamiento alguno sobre las dos restantes. Y desde luego, el voto ahora examinado, junto con los ya formulados en aquella sentencia, y sin olvidar los posteriores en las sentencias de 17 de marzo, 2 y 7 de julio, están sentando claramente las bases para un replanteamiento, cuando se decida que un asunto semejante deba ser llevado a pleno de la Sala, de la tesis asumida en aquella sentencia y la aceptación del voto particular suscrito por cuatro magistrados.

Quede aquí esta reflexión que combina la pura intuición con la reflexión más tranquila y sosegada tras la lectura detallada de todas las sentencias que ha dictado el TS en materia de ultractividad tras la reforma laboral de 2012 y los numerosos votos particulares emitidos, y a la que ya parece querer avanzarse el voto particular al enfatizar que la tesis llamada contractualista no tiene carácter de jurisprudencia porque se trata de una sola sentencia, y en la que además, insiste para reforzar su tesis el magistrado discrepante, “ni tan siquiera tuvo apoyo mayoritario dentro del Pleno de la Sala (todos los votos particulares – concurrentes y discrepantes – la rechazaron)”.

Dado que el litigio que merece mi atención es el resuelto, y en los términos que lo ha sido, por el TSJ catalán y por el TS, es obligado prestar atención al parecer discrepante del voto sobre las argumentaciones y fallos de ambos. El voto, que sigue “en gran medida el proyecto (de sentencia) rechazado” como se advierte de manera expresa en su introducción, expone en primer lugar cuál era la pretensión de los demandantes, más exactamente las pretensiones, para pasar a continuación a recoger el fallo de la sentencia recurrida y las precisiones efectuadas en el fundamento jurídico sexto, calificado aquel con una expresión poco jurídica a mi parecer de “inexpresivo”, aunque inmediatamente añade que el fallo tiene más “expresividad” (el término lo utilizo yo ahora) si se relaciona con lo dispuesto en el fundamento jurídico cuarto, último párrafo, e inmediatamente el voto procede a efectuar una síntesis de las que, a su parecer, son las cuestiones debatidas. Sin solución de continuidad procede a explicar cuáles son las peticiones de revisión de hechos probados (denominadas “variaciones fácticas”) que no hubiera admitido en su sentencia, que coinciden en bastantes contenidos con los de la sentencia  tanto por “incluir inaceptables referencias jurídicas” como por “suponer improcedentes valoraciones” quedar “inacreditadas” o ser “intrascendentes”. Por el contrario, y a diferencia de la sentencia, sí hubiera aceptado la revisión solicitada de varios hechos, básicamente aquellos relativos a la composición de la comisión negociadora y a los contenidos de diversas reuniones celebradas entre las partes, aunque finalmente, y después de haber formulado la crítica a la sentencia por no aceptarlos, el voto concluya con la falta de importancia de la mayor parte de los mismos respecto a su incidencia sobre el fallo, pero que sí hubieran debido incorporarse porque “… en todo caso ofrecen una versión detallada de los acontecimientos que proporciona mayor soporte al razonamiento y a la decisión a adoptar”.

El voto pasa a continuación a efectuar  aquello que califica de “síntesis de los hechos que configuran el debate”, para inmediatamente manifestar, ya en el plano jurídico, que su tesis es de acogimiento de la infracción normativa denunciada (la incorrecta interpretación del artículo 6.3 de la LET en relación con la disposición transitoria cuarta de la Ley 3/2012).

Pero, la aceptación de la tesis del recurso no se basa en los mismos argumentos que los defendidos en otro voto particular recogido en la sentencia de 17 de marzo de 2015 y formulado por el magistrado Antonio V. Sempere (que ha formado parte de la sala que ha dictado la sentencia ahora analizada) y que fue seguido por otros magistrados en las sentencias de 2 y 7 de julio, ya que se pasa de puntillas sobre esta cuestión o más exactamente ni se entra, afirmando, con carácter previo a su tesis discrepante, que “con independencia de la cuestión relativa a si el pacto en contrario de que trata la norma puede ser anterior a la Ley 3/2012..”. No, su argumentación se sustenta en la interpretación contraria a la realizada por la mayoría de la Sala respecto del valor de los términos “conversaciones y estudios” contenidos en el art. 5 del convenio, por entender que de los hechos probados queda claro que la fecha máxima fijada por las partes para finalizar las negociaciones fue el 31 de diciembre de 2013, por lo que más allá no podía extenderse la ultraactividad.  Dicho sea incidentalmente, vuelvo a llamar la atención sobre el uso que pueden dar los términos “conversaciones”, “estudios” y “negociaciones” para sustentar tesis divergentes, y sigo teniendo la duda de saber si los negociadores del convenio eran conscientes, cuando redactaron el art. 5, de los conflictos jurídicos que podrían suscitarse. En efecto, mientras que la tesis de la sentencia acepta con claridad la tesis amplia, y entiende que ha habido, desde la denuncia del convenio no sólo negociaciones sino también conversaciones y estudios para intentar llegar, sin éxito, a un acuerdo, el voto particular se asienta sobre la importancia jurídica del vocablo negociación para concluir, siempre a partir de su interpretación de los hechos probados, que esta quedó definitivamente concluida el 31 de diciembre de 2013. Con sinceridad, no sé hasta qué punto el voto particular puede convertirse en intérprete de las palabras de un artículo del convenio y de ahí deducir además que los sindicatos asumían el fin de las negociaciones en una determinada fecha y que ello conllevaba la desaparición de la ultraactividad del convenio, pero esto, nada más ni nada menos, es lo que efectúa el voto particular.

Como he indicado con anterioridad, la importancia mayor del voto particular no radica a mi parecer en su crítica a la sentencia del TSJ de Cataluña, sino en su tesis (nuevo voto particular) total y radicalmente contraria a la primera sentenciadel TS en materia de ultraactividad, dictada el 22 de diciembre de 2014(ponente: Rosa Virolés) y que fue objeto de atención detallada en este blog. La aceptación de la tesis del recurso es el punto de partida para que el voto particular entre a pronunciarse sobre el tercer punto de la demanda, en el que no entró el TSJ catalán al haber estimado el primero, un planteamiento subsidiario, ciertamente, pero que el voto particular entiende que hubiera debido darse “respuesta de manera expresa, una vez que … diversamente a lo resuelto (por la Sala) – procedía rechazar la pretensión cardinal de la demanda y tal decisión subsidiaria venía impuesta por las prescripciones del art. 215 c) LRJS…”, interpretación del término “impuesta” que merecería un análisis más pausado del que ahora puedo hacer pero que me suscita dudas de que sea el más ajustado a los términos literales del citado precepto.

El núcleo central del voto particular… a la sentencia de 22 de diciembre de 2014 se encuentra pues dentro de otro voto particular a una sentencia que no resuelve nada al respecto porque sólo se pronuncia sobre el recurso de casación interpuesto contra una sentencia del TSJ catalán que entendió válida una cláusula del convenio colectivo y sólo se pronunció sobre esta cuestión, sin entrar a resolver sobre las dos cuestiones subsidiarias planteadas en la demanda por considerar que el asunto quedaba resuelto con su resolución sobre la primera. Obsérvese, en definitiva, como el voto particular indirecto a la sentencia de 22 de diciembre de 2014 se plantea a partir de la necesaria discrepancia, primero, con la sentencia del TSJ catalán, y posteriormente con la interpretación “amplia” de un precepto de la LRJS para poder exponerlo.

Y a tal efecto, cuatro páginas del voto están dedicadas a sentar las bases, este es mi parecer, para un cambio de doctrina (que ciertamente no aún de jurisprudencia dado que sólo se ha dictado una sentencia al respecto) por parte del TS sobre cómo debe interpretarse el art. 86.3 de la LET. Dado que mi comentario se ciñe a la sentencia de 1 de diciembre de 2015 y no al de 22 de diciembre de 2014, sólo dejo constancia de las ideas principales del voto para rechazar la última sentencia citada: porque “parte del incorrecto presupuesto de que la relación contractual se rige  por el principio autonomista”; porque “la llamada contractualización se opone a nuestro sistema de fuentes de la relación de trabajo”; porque la tesis de aquella sentencia (a la que, conviene recordarlo, el firmante del actual voto particular emitió otro voto particular concurrente pero en línea distinta a la ahora defendida) “es opuesta  a la regulación – legal y jurisprudencial – tanto de la negociación colectiva cuanto de la 

condición más beneficiosa, que se hacen inviables…”.

No menos importante, tras el amplio análisis jurídico crítico de la sentencia de 22 de diciembre, es una afirmación contenida en las calificadas de “sucintas consideraciones finales”, en las que el voto particular se sitúa preferentemente en la línea del voto particular de cuatro magistrados a aquella sentencia, al afirmar que “la rectificación que propongo del criterio sustentado en la tan referida sentencia 22/12/2014… únicamente se refiere a su base argumental, la doctrina contractualista en la que se sustenta, pero en forma alguna ello significa que ahora me oponga también a la conclusión entonces obtenida (inaplicabilidad de los mínimos legales en materia salarial cuando ha caducado el convenio colectivo  no exista otro superior de posible aplicación”… aun cuando finalmente concluya que no puede aplicarse esta tesis porque en el caso concreto enjuiciado sí había convenio de ámbito superior, y por ello, añado yo ahora, sería este el que pasaría a regir las relaciones de trabajo del sector en la interpretación efectuada del art. 86.3 que, en suma llevaría a la fijación de diferentes  salarios y tablas salariales.  Con lo que, en suma, sí adquiere más importancia de la que inicialmente parecía tener, la discrepancia del voto particular a la sentencia de 1 de diciembre.

5. Concluyo. Una sentencia importante y un voto particular discrepante (de dos sentencias) no menos relevante. Tomen nota de ello todos los laboralistas interesados en la materia. Y tomen nota también quienes propugnan una reforma o derogación de la normativa laboral aprobada desde 2012, ya que poco a poco, paso a paso, buena parte de los magistrados de la Sala de lo Social del TS parecen acercarse a la interpretación del art. 86.3 de la LET en relación con la disposición transitoria cuarta de la Ley 3/2012 que se defendió desde los autores de la reforma. Quede aquí constancia de mi, subjetivo, parecer.   

Buena lectura de la sentencia.