La Audiencia Nacional valida el acuerdo alcanzado en el procedimiento de despido colectivo de Vofadone y ONO, y desestima la demanda interpuesta por Comisiones Obreras. Notas a la sentencia de 19 de enero de 2016.

1. Es objeto de comentario en esta entrada del blog la reciente sentencia dictada por la Salade lo Social de la Audiencia Nacional, el 19 de enero, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas, que desestima las demandas interpuestas por la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras (FSC-CCOO) y la sección sindical de dicho sindicato en Vodafone España SAU, declarando ajustada a derecho la decisión empresarial de Vodafone España SAU y Vodafone ONO SAU de proceder a un despido colectivo “que no supere, en ningún caso, los 1059 afectados” según se recoge en el acuerdo alcanzado durante el período de consultas entre la parte empresarial y los sindicatos UGT y STC, acuerdo rechazado por CC OO y que fue el detonante del posterior conflicto jurídico.

La sentencia fue difundida en las redes sociales el día 20 por el STC, junto con una nota deprensa en la que exponía su posición al respecto, de la que extracto estas frases: “Los tribunales de justicia han confirmado que el ERE presentado por la Dirección se ajusta a la legalidad, así como el acuerdo alcanzado. Tal y como hemos expresado en otras ocasiones, desde STC nos hubiera gustado que la ley no permitiera este tipo de ERE’s y que la Dirección no hubiera encontrado justificación suficiente para llevarlo a cabo, sin embargo nos encontramos ante una realidad bien distinta, tal y como nos confirma la justicia en esta sentencia. … La Dirección pretendía inicialmente realizar 1297 despidos forzosos con 20 días/año de indemnización, tras el acuerdo alcanzado ha limitado este número alrededor de 400 despidos forzosos con 45 días/año, además de permitir salidas voluntarias y prejubilaciones a unos 600 trabajadores…”.

Sobre el acuerdoalcanzado el 30 de septiembre de 2015, la UGT había manifestado su posición en estos términos: “La Unión General de Trabajadores y el sindicato STC –mayoritarios en Vodafone y Ono– han decidido firmar, en el día de hoy, la última y definitiva oferta presentada por la empresa el pasado día 28, tras una compleja y delicada negociación en la que, finalmente, se han aceptado, en gran parte, las peticiones iniciales de los representantes de los trabajadores…. Tras analizar la propuesta y haberla sometido al juicio de nuestros afiliados y trabajadores, UGT ha tomado la decisión de firmar este injusto expediente de regulación de empleo tras la aceptación –por parte de la empresa– de las demandas planteadas por la mayoría de la mesa negociadora, gracias a las cuales se ha conseguido disminuir el número de afectados, incrementar el número de días para la indemnización, abrir un proceso de voluntariedad y prejubilaciones, así como asentar las bases del próximo convenio y una subida salarial para el año 2016 del 2%...”.

Comisiones Obrerasemitió un comunicado, poco después de conocerse la sentencia, en el que formuló críticas a la misma pero al mismo tiempo puso de manifiesto que no la recurriría en casación ante el Tribunal Supremo. Este es un extracto de dicho comunicado: “Para CCOO, un recurso solo aumentaría la incertidumbre, en una empresa donde todo ocurre a gran velocidad. “Nos centraremos en defender de manera individual a los afectados y afectadas. Y en que en el futuro inmediato la situación cambie para que nunca más se den este tipo de situaciones… CCOO no comparte los criterios del tribunal expresados en la sentencia, en la que se justifica la actuación de la empresa amparada en la reforma laboral. La sentencia llega a calificar el acuerdo de "ejemplar" por sus condiciones en los tiempos que corren y considerando la situación económica de Vodafone como negativa y casi compasiva, mientras que olvida que compró Ono por 7.200 millones de euros, además de estar integrada en un grupo multinacional con beneficios de miles de millones de euros. …La hoja de ruta establecida por el sindicato en defensa de los intereses de los trabajadores y trabajadoras de la multinacional llegaba en el ámbito jurídico hasta la Audiencia Nacional. Un recurso ante el Supremo alargaría el proceso en el tiempo de manera que perdería eficacia real de amparo a las personas afectadas. ..Las secciones sindicales de CCOO están orgullosas de haber roto la indefensión que se respiraba en la empresa ante la voluntad unilateral indiscutible e inquebrantable de la misma, que en esta ocasión vuelve a conseguir los objetivos que ya el consejero delegado comunicó a los medios de comunicación en diciembre de 2014 cuando anunció un total de 1.000 despidos, pero en esta ocasión ha encontrado una seria resistencia por parte de CCOO”.

2. El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Impugnados dos despidos colectivos, se declaran justificados los despidos colectivos, porque no se acreditó que las empresas hubieran efectuado previamente despidos colectivos de hecho. – Se descarta la operatividad de la cláusula anti ERE del convenio, porque se redujo el EBITDA por encima del 10%. – Se descarta también la vulneración del derecho de huelga, porque los demandantes no acreditaron indicios sólidos de dicha vulneración. – Se niega que las empresas constituyeran grupo a efectos laborales y también que se hubiera consumado la sucesión empresarial. – Se niega, del mismo modo, que debió constituirse una comisión única, por cuanto fueron los sindicatos quienes lo impidieron y no concurría grupo laboral. – Se concluye que se negoció de buena fe, por cuanto se aportó toda la documentación pertinente y se alcanzó finalmente acuerdo muy mayoritario. – Se concluye, del mismo modo, que concurren causas económicas y productivas actuales y adecuadas y también causa organizativa, puesto que la integración progresiva de las empresas, dada la complejidad del proceso de fusión, justifica su aplicación progresiva”.

3. El conflicto tuvo amplio seguimiento en las redes sociales y en las páginas web de las organizaciones sindicales presentes en las dos empresas, por lo que remito a las personas interesadas a su más amplio seguimiento en las mismas. A las alegaciones del sindicato demandante se opusieron ambas empresas, así como también UGT y STC. Por parte del Ministerio Fiscal se rechazó la alegación de la demanda de vulneración del derecho fundamental de huelga del sindicato.

La tramitación de los despidos colectivos en ambas empresas encuentra su origen en la decisión adoptada el día 15 de julio de 2015 por sus respectivos Consejos de Administración de su promoción, con alegación de causas económicas, productivas y organizativas. Queda constancia en el hecho probado décimo que las empresas aceptaron que la  negociación se desarrollara de forma conjunta para ambas o bien que  se desarrollase por separado, y que la decisión mayoritaria de los trabajadores fue “que se negociara separadamente”. El contenido del acuerdo alcanzado durante el período de consultas es recogido extensamente en el hecho probado décimo segundo.

4. En los fundamentos de derecho se da respuesta a cada una de las alegaciones formuladas en la demanda, por lo que me detendré en sus contenidos más relevantes a mi parecer.

A) En primer lugar, la demandante alegó vulneración del art. 51 de la LET en relación con la Directiva comunitaria de 1998 por haberse producido en la empresa en períodos anteriores de 90 días un número de extinciones por motivos no inherentes a la persona del trabajador que superaban los umbrales requeridos por el artículo citado de la LET para tramitar obligatoriamente un procedimiento de despido colectivo, por lo que la decisión empresarial estaría viciada de nulidad. La desestimación se producirá por no haber quedado acreditada dicha alegación y ser el número de extinciones no inherentes a la persona del trabajador inferior a los umbrales del art. 51 LET. Añade laSala, “a mayor abundamiento” para sostener su tesis desestimatoria, que “que la empresa proporcionó durante el período de consultas la información solicitada por CCOO, que no exigió entonces que se precisaran las causas extintivas, aunque dispusieron de medios para comprobarlo, puesto que se les aportaron los informes de la TGSS, que establecen pormenorizadamente las causas extintivas”.

B) El segundo argumento de los demandantes era la imposibilidad por parte de ONO de tramitar un PDC porque se lo impedía el art. 8 de convenio colectivo, ya que el Ebitda (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation, and Amortization. Beneficio antes de intereses, impuestos, depreciaciones y amortizaciones) de 2014 no se había reducido más de un 10 % con respecto a 2013, tesis rechazada por los demandados por entender que la comparación debía hacerse con el año 2012 y que esta había sido ya aceptada por los propios negociadores del convenio cuando resolvieron el conflicto relativo al bonus de 2014, en el que se aceptó que la comparación se realizarse entre los años 2012 y 2014.

La Sala manifiesta sus dudas sobre la interpretación literal del citado precepto en relación con otros del mismos convenio (“… las partes conviene que durante la vigencia del presente convenio no se hará uso de las medidas contempladas en los artículos 51 y 2 del Estatuto de los trabajadores en tanto en cuanto el nivel de EBITDA no tenga una reducción igual o superior al 10 “), pero confirma la tesis de los demandados basándose en ese acuerdo referenciado sobre el bonus, y también, aunque este punto me parece más discutible en cuanto que se trata de la tesis de quienes estaban a favor del acuerdo, porque durante la negociación de los despidos UGT y STC, que eran los sindicatos mayoritarios en ONO “validaron, sin cuestionarlo de ningún modo, la legitimación de la empresa para promover la medida, una vez acreditado que el EBITDA 2014 fue más de un 10 % inferior al de 2012”.

C) En tercer lugar, la parte demandante alegó vulneración del derecho fundamental de huelga en relación con diversas actuaciones de las empresas con respecto a la fijación de servicios mínimos y a la difusión de comunicados sindicales con ocasión de la huelga convocada a finales de septiembre y durante la tramitación del período de consultas.

La Sala pasa revista a la normativa procesal de tutela de derechos fundamentales en casos como el ahora analizado, y en concreto al art. 181.2 de la LRJS, con la obligación de la demandante de aportar indicios de vulneración del derecho fundamental, y reproduce ampliamente la sentencia del TS de 18 de julio de 2014. De los hechos probados concluye la inexistencia de vulneración de tal derecho, afirmando que el sindicato pudo hacer publicidad de la huelga por las vías legalmente permitidas, sin coacción por parte de los empleadores. Sobre la negativa empresarial a ceder sus medios técnicos para la difusión, la Sala manifiesta que no se encuentran precedentes de otros conflictos en los que las empresas  lo hubieran cedido para tal difusión, y que de haber sido así, y conviene destacarlo, “podría presumirse razonablemente que las empresas habrían quebrado legítimas expectativas por parte de CCOO”.

Sobre un comunicado empresarial remitido el día 30 a los trabajadores, en el que se informaba de la última oferta de la empresa y que caso de no ser aceptada se retiraría, una primera intuición jurídica llevaría a pensar, ciertamente, en la vulneración del art. 28 CE, tanto en su vertiente de protección de la libertad sindical como del derecho de huelga, por poder afectar a la negociación y a la actitud de los trabajadores. En este punto, la Sala apuesta por una interpretación formalista de la normativa y de la jurisprudencia aplicable, y dado que el escrito se remitió cuando los dos sindicatos firmantes del acuerdo habían desconvocado la huelga de forma expresa, y que CC OO había emitido también un comunicado en el que de forma tácita manifestaba que no continuaba con su propuesta, concluye que “debemos descartar que el comunicado controvertido tuviera por objeto impedir el derecho de huelga, que no se estaba ejerciendo en la práctica, como subrayó el Ministerio Fiscal, sin que el tenor literal del comunicado sea coactivo, como resalta el informe de la Inspección de Trabajo, puesto que se limita a informar a los trabajadores sobre la posición empresarial en el desarrollo del período de consultas”.

D) Un nuevo contenido de la demanda versa sobre la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales entre Vodafone y ONO tras la compra de la segunda  por la primera y la nueva organización empresarial resultante de esa medida. En este punto, la Sala repasa en primer lugar el concepto de grupo de empresas laboral, con muy amplia remisión a la sentencia del TS de 20 de octubre de 2015(cuyo comentario, crítico en algunos puntos, realicé en una entrada anterior). La Sala afirma la existencia, indiscutida, de un grupo mercantil, pero en modo alguno laboral, y se remite además en apoyo de su tesis a las propias manifestaciones del sindicato ahora demandante en la fase final del período de consultas.

Bastante más discutible, y me remito a mi análisis de la sentencia antes citada del TS, es la afirmación de la AN de que el traspaso de 31 trabajadores entre ambas empresas como consecuencia de la reorganización empresarial se efectuó de forma transparente y que ello “permite descartar cualquier ocultación o actuación fraudulenta, que es requisito constitutivo para la existencia de “grupo patológico”, como exige la jurisprudencia citada más arriba”. Repárese en el voto particular emitido a la sentencia del TS y su crítica bien fundamentada sobre la necesidad de ese carácter o actuación fraudulenta para que pueda afirmarse la existencia de grupo laboral.  En cualquier caso, y volviendo al litigio concreto, la demandante no logró probar a juicio de la Sala la  concurrencia de confusión (promiscuidad) patrimonial, y además que algunas alegaciones contenidas en la demanda y expuestas en el acto de juicio no fueron presentadas con anterioridad durante el período de consultas.

E) Respecto a la argumentación contenida en la demanda de estar en presencia de una sucesión empresarial, y por consiguiente que sería de aplicación el art. 44 de la LET a efectos del mantenimiento de los derechos de los trabadores (en esta caso de ONO integrados en Vodafone, siempre según la demandante), la desestimación se fundamenta en la inexistencia de tal sucesión, y que aquello que está en marcha, ciertamente, es un proceso de fusión que debe concluir en una fecha posterior, y que de dicho proceso se ha dado debida información a la representación laboral, y justamente, una de las medidas puestas en marcha para conseguir una fusión eficaz ha sido la reducción de plantilla. Las dos empresas siguen teniendo sus estructuras directivas propias, sin perjuicio de la existencia de un comité ejecutivo común “puesto que su razón de ser es precisamente dirigir el complejo proceso de integración de ambas mercantiles...”.

F) Sobre la alegación de vulneración de las reglas procedimentales sobre composición de una única comisión negociadora y un único período de consultas para ambas empresas, el rechazo de la Sala deriva de la actuación de la demandante contraria al principio de los propios actos y la consiguiente quiebra del principio de buena fe negocial, ya que este requisito no fue exigido en el momento de constitución de la comisión negociadora.

G) Respecto a la alegación de falta de buena fe negocial por parte empresarial, con argumentación por la demandante que enlaza muy directamente con las anteriores desestimadas, la Sala pasa revista a qué debe entenderse y cuál es la finalidad del período de consultas, con apoyo tanto en la Directiva comunitaria de 1998 como en la normativa estatal (LET y RD 1483/2012) y jurisprudencia consolidada del TS, y recuerda su propia doctrina sobre la especial importancia de alcanzar un acuerdo durante aquel, en cuanto que es una manifestación de la voluntad de las partes negociadoras y al que lógicamente habrá que tomar en consideración salvo que se haya obtenido de forma fraudulenta, en el bien entendido que el acuerdo en  un PDC no presupone la concurrencia de la causa o causas alegadas, a diferencia de la existencia de dicha presunción en las medidas de flexibilidad interna de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

A partir de aquí, y siempre partiendo de los hechos probados, la Sala constata la existencia de una autentica e intensa negociación que culminó con un acuerdo con una parte (mayoritaria) de la representación social, negociación a la que se formula alguna crítica por la Sala pero en este caso, y de forma poco habitual, dirigida a la parte social, ya que se afirma en el fundamento de derecho noveno que “Las secciones sindicales han elaborado extensos informes, a lo largo del período de consultas, que han sido contestados por escrito por las empresas demandadas, lo que ha producido un cruce de manifestaciones gigantesco, que en vez de contribuir a clarificar la negociación, la ha desnaturalizado en buena medida”.

H) Last but not the least, último pero no menos importante, es el rechazo de la Sala a la tesis de la no concurrencia de las causas aducidas para la tramitación del PDC, rechazo que como he explicado al inicio de este comentario ha merecido una valoración bastante crítica por parte de CC.OO. Las tesis de la parte demandante eran en síntesis que las demandadas no habían distinguido las circunstancias concurrentes en cada una de ellas, que no existían causas organizativas, y que el informe técnico elaborado a instancias de la empresa no examinaba circunstancias reales “sino que se apoya en previsiones o futuribles”.

La Sala es contundente y partiendo de los hechos probados concluye que es incierta la afirmación de no precisión de las causas que afectaban a cada empresa, ya que puede constatarse “… sin ningún género de dudas que las empresas diferenciaron de modo preciso la situación de Vodafone y la de Ono, que nunca se presentaron en un totum revolutum..”, acreditando debidamente las circunstancias económicas y productivas, “puesto que ambas mercantiles se encuentran en situación económica negativa, anudada a su manifiesta pérdida de competitividad, que ha provocado un claro retroceso en sus ventas y resultados, activando, consiguientemente, la causa productiva”.

La Sala rechaza igualmente que el informe se base en previsiones o futuribles, ya que el proceso de fusión es complejo y se basa “…en el examen pormenorizado área por área y función por función, que acredita la ineficiencia de un gran número de puestos de trabajo en la nueva organización, concurriendo también causas organizativas, como resaltó STS 28-01-2015, rec. 87/2014, donde se sostuvo que los procesos de fusión provocan lógicamente disfunciones organizativas, así como en STS 25-03-2015, rec. 355/2014, donde se dio especial valor a procesos de extinción, donde se examinó departamento por departamento y función por función las consecuencias de las medidas organizativas promovidas por la empresa”, concluyendo que las medidas adoptadas guardan una “razonable acomodación” con las causas acreditadas.

En definitiva, para la Sala “en el examen pormenorizado área por área y función por función, que acredita la ineficiencia de un gran número de puestos de trabajo en la nueva organización, concurriendo también causas organizativas, como resaltó STS 28-01-2015, rec. 87/2014, donde se sostuvo que los procesos de fusión provocan lógicamente disfunciones organizativas, así como en STS 25-03-2015, rec. 355/2014, donde se dio especial valor a procesos de extinción, donde se examinó departamento por departamento y función por función las consecuencias de las medidas organizativas promovidas por la empresa…”.

Buena lectura de la sentencia.