¿Quién es el empleador real? El caso “Sevilla Global”. Sentencia compleja para un asunto también complejo. Una nota a la sentencia del TS de 22 de julio de 2015.

1. Compleja, muy compleja, y no tengo reparo alguna en reconocerlo, me ha resultado la lectura de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 22 dejulio de 2015, de la que fue ponente el magistrado Miguel Ángel Luelmo, que desestima los recursos de casación interpuestos por la parte trabajadora contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia deAndalucía (sede Sevilla) de 1 de abril de 2014 que declaró ajustada a derecho la decisión extintiva de los contratos de trabajo de sus trabajadores por la empresa Sevilla Global, tratándose esta de una entidad mercantil municipal cuyo accionista único es el Ayuntamiento de Sevilla. El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Despido colectivo. Empresa Municipal Sevilla Global en Liquidación S.A. Ayuntamiento de Sevilla. Plan de ajuste por su situación financiera. Ajustado a derecho a pesar previa STSJ firme despido nulo y condena solidaria ayuntamiento por empresario real”. Anoto a continuación, sólo algunos de los contenidos que más me han llamado la atención de la sentencia.

La complejidad del caso es reconocida también de forma expresa por el TS cuando afirma en el fundamento de derecho segundo que se trata de un conflicto “de singular factura”, en el que “… las concretas condiciones y circunstancias en presencia configuran una situación muy peculiar, poco o nada parangonable con otros, y cuya solución final viene dada por la evaluación global y conjunta de esta concurrencia”, y ratifica en el fundamento jurídico undécimo antes de pronunciar el fallo de la sentencia cuando expone que trata de resumir y explicar a grandes rasgos la conclusión a la que llegará “… tratando siempre de evitar caer en los bucles y disquisiciones dialécticas de estos dos escritos, que llevarían a que los árboles o fundamentos de sus respectivas tesis impidieran ver el bosque o perspectiva global del caso, que es lo que debe primar en uno de las muy especiales características del actual…”. En efecto, como más adelante ser verá todas las actuaciones han tenido como partes a la empresa municipal y al Ayuntamiento de Sevilla, y a la representación unitaria de Sevilla Global

2. El litigio encuentra formalmente su origen en la decisión de la empresa y de la corporación local de iniciar la tramitación de un procedimiento de despido colectivo el 8 de octubre de 2013, con alegación de causas económicas, organizativas y productivas, encontrándose ya la empresa en liquidación, quedando constancia en el hecho probado decimocuarto de la sentencia de instancia que en virtud de la elaboración del plan de ajuste por el Ayuntamiento una de las medidas adoptadas  fue el cese de la actividad de la empresa (Resolución de la Alcaldía de 27 de julio de 2012).

Durante el periodo de consultas se formularon diversas propuestas y contrapropuestas pero no fue posible llegar a un acuerdo, por lo que la empresa, tras realizar las comunicaciones legalmente establecidas, procedió al despido de 53 trabajadores con fecha 18 de noviembre y efectos a partir del 20. En cuanto al informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social cabe decir que no apreció ninguna incorrección formal ni en la documentación aportada ni en la tramitación del período de consultas.

Ahora bien, con anterioridad a este despido colectivo se había producido otro de 43 trabajadores el 13 de noviembre de 2012, que impugnado en sede judicial fue declarado nulo por el TSJ andaluz en sentencia de 23 de mayo de 2013, con condena solidaria de la empresa y del ayuntamiento al abono de los salarios de tramitación. Sobre esta sentencia y su contenido respecto a la determinación de quien era el auténtico empleador de los trabajadores girará buen parte del litigio ahora analizado, y en especial de la argumentación de la parte primero demandante y después recurrente para tratar de demostrar, sin éxito según el TS, que se trataba de trabajadores indefinidos no fijos de la plantilla municipal. El segundo despido se producirá, pues, después de la readmisión de los despedidos por su empleador Sevilla Global, si bien la readmisión no fue realmente efectiva en cuanto que había procedido a dar vacaciones a los trabajadores afectados hasta la comunicación del nuevo despido, circunstancia que motivó una denuncia del comité de empresa ante la ITSS el 17 de septiembre de 2013.

3. Contra la decisión empresarial del segundo despido se interpusieron demandas por la representación unitaria de Sevilla Global, por el sindicato provincial de servicios a la ciudadanía de CC OO de Sevilla, por la representación sindical de CC OO en dicha empresa y por la representación unitaria del Ayuntamiento de Sevilla. Todas ellas, como ya he indicado fueron desestimadas por la sentencia del TSJ contra la que se interpusieron dos recursos de casación de los que se da debida cuenta en el hecho probado quinto, con alegación de varias vulneraciones procesales y sustantivas  al amparo de los apartados c), d) y e) del art. 207 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. El primer recurso se interpone por el sindicato citado, la representación sindical en la empresa y la representación unitaria en el Ayuntamiento, mientras que el segundo se formula  por tres personas “que, al aparecer, constituyen la representación  legal de los trabajadores” (fundamento de derecho primero). Ambos serán desestimados, en los mismos términos que la propuesta formulada en el preceptivo informe del Ministerio Fiscal.

Tras desestimar dos alegaciones formales de inadmisibilidad de los recursos formuladas por el ayuntamiento demandando (relativas al cumplimiento del plazo para presentar el recurso y la formula procesal para expresar la manifestación de tal presentación, en donde la Sala se pronuncia en sentido antiformalista para proteger la tutela judicial efectiva), la Sala entra en el examen conjunto de los recursos, si bien lo hace “sobre el examen del de los representantes legales de los trabajadores..”. En la petición de revisión  del hecho probado cuarto  se acepta una solicitud, en concreto la de suprimir una referencia (vid letra a del fundamento jurídico segundo) que contenía una valoración que pudiera predeterminar el fallo y no tratarse, pues, de una constatación meramente fáctica, en el bien entendido que se acoge “sin perjuicio de aquello que… se pueda finalmente concluir resolviendo”. También se acepta una modificación del hecho probado decimoquinto con la que la parte recurrente pretendía demostrar la existencia de vacantes de personal laboral en la Corporación Local tanto en 2012 como en 2013, en el bien entendido que la Sala acepta la modificación sin perjuicio de su valoración jurídica adecuada en fase de análisis de la fundamentación sustantiva del recurso, si bien ya da alguna pista para justificar la existencia de tales vacantes, “…cabiendo en todo caso apuntar como reflexión acerca de la transcrita oposición de la parte demandada en este punto, que una explicación plausible a las vacantes existentes podrían ser la de que las plazas correspondientes no se cubren precisamente por la situación deficitaria del Ayuntamiento, lo que igualmente explicaría que se hayan incrementado las mismas de un año para otro, sin que tampoco fuese teóricamente desdeñable la tesis del sobredimensionamiento de la plantilla municipal (que de alguna manera parece se refleja en esa transcripción), que igualmente haría desaconsejable o incluso contraproducente, en principio, la asunción de nuevo personal, independientemente de su procedencia”. 

La Sala entra a continuación, a partir del fundamento jurídico séptimo, en el estudio, examen y posterior resolución de la fundamentación sustantiva del recurso, que gira en gran parte de la argumentación alrededor de la manifestación de encontrarnos en presencia de un empleador real que es el Ayuntamiento de Sevilla, a partir de la primera sentencia de 23 de mayo de 2013, y que los trabajadores despedidos habían adquirido la condición de indefinidos no fijos de la corporación municipal, enfatizando que la empresa Sevilla Global “era un mero artificio o una empresa artificiosa… constituyendo un apéndice del ayuntamiento de Sevilla más que una empresa municipal..”.

La tesis de las recurrentes será desestimada acudiendo el TS a examinar la dicción literal de la primera sentencia del TSJ en el que se afirmaba la inexistencia de grupo de empresas entre el Ayuntamiento y Sevilla Global, y aceptando que los servicios públicos de competencia local pueden llevarse a cabo de las variadas formas que permitía el art. 85 de la Ley 7/1985 de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, entre ellas una sociedad mercantil local con capital social de titularidad pública. No obstante ello, sí se apreció la responsabilidad solidaria de la corporación local con la empresa que procedió formalmente a los despidos (empresa que, es importante resaltarlo, tenía un funcionamiento real según el TSJ, y que tenía una insuficiencia presupuestaria real debidamente acreditada), tal como se recoge en este párrafo: “No obstante sí podemos declarar esta responsabilidad solidaria considerando que el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla es el empresario real de los trabajadores afectados por el despido colectivo, ya que para que se establezca una independencia de responsabilidades entre las sociedades anónimas municipales y sus trabajadores y el ente local propietario de sus acciones, es necesario que estas empresas actúen autónomamente, organizando sus recursos y su patrimonio, obteniendo ingresos propios, encargándose de una competencia municipal para desempeñarla como gestora del servicio público, situación que no concurre en la actividad de "Sevilla Global S.A." que es una sociedad que carece de ingresos y vive fundamentalmente de las transferencias directas, que no subvenciones que le aporta el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, de tal forma que la falta de aportación de este capital conduce necesariamente a la desaparición de la empresa ...”. Finalmente, y ante el cúmulo de irregularidades que se produjo, según el TSJ, en el proceso negociador, por parte de todos los interlocutores (incluida también, pues, la representación de la parte trabajadora), la Sala declaró la nulidad de los despidos y condenó de forma solidaria al abono de los salarios de tramitación, pero la readmisión únicamente afectaba a la empresa, y de ahí que no prospere en la segunda sentencia del TSJ ni tampoco en la del TS la tesis de que los trabajadores eran indefinidos no fijos ya que dicha categoría “resulta únicamente aplicable al  ámbito de las AA PP…” en sentido estricto, y trayendo a colación la normativa vigente, y la propia jurisprudencia de la Sala, el TS concluye que la empresa demandada “es una sociedad del sector público pero no una Administración Pública”.

Sabe la Sala, insisto, que estamos ante un litigio complejo e insiste de forma reiterada, para negar la condición de empleador real al Ayuntamiento, que la primera sentencia sólo reconoció la responsabilidad solidaria a efectos del abono de los salarios de tramitación. Si la sociedad municipal tuvo funcionamiento real  no cabe alegar que existiera una actuación fraudulenta por parte de la corporación local, “cualesquiera que hay sido las razones que movieron al referido ente local a crear una sociedad anónima diferenciada, que es cosa distinta, y que, según la tan repetida sentencia inicial, realmente ha funcionado como tal, para la cual dichos trabajadores fueron contratados y en la cual han prestado sus servicios, de forma y manera que no es posible adjudicarles la condición de indefinidos no fijos de la corporación…”.

En el comentariode una importante sentencia dictada recientemente por el TS, el llamado casoTRAGSA, dictada el 20 de octubre, abordé con detalle una de las cuestiones más polémicas del conflicto, los criterios de selección de los trabajadores afectado y el diferente planteamiento de la AN y del TS por su distinta concepción de dicha empresa como AA PP (defendida por la AN y rechazada por el TS). El asunto también se plantea en esta sentencia (anterior en el tiempo a la de TRAGSA) al argumentar la parte recurrente que no se ha respetado el principio de igualdad en la salida del empleo público, “que exige unos criterios de selección de los trabajadores despedidos lo suficientemente precisos para permitir su aplicación directa”, pero esta tesis decaerá al no aceptarse la consideración de empleador real del ayuntamiento, por lo que no puede compararse la situación de todos los trabajadores conjuntamente de la empresa y de la corporación local. No existe discriminación ya que no puede entrar en la  comparación el personal del ayuntamiento por tratarse de personal que presta sus servicios para una corporación local jurídicamente diferente de la empresa municipal. En la parte final de la sentencia se vuelve sobre la separación jurídica entre los trabajadores de la empresa y del ayuntamiento, al afirmarse que aquella era un instrumento de este “pero ello no significa ineluctablemente que los trabajadores lo sean propiamente del Ayuntamiento como trabajadores indefinidos no fijos…”

La Sala desestima igualmente la alegación de fraude de ley y abuso de derecho por la parte demandada en instancia, ya que quedó probado en el primer juicio que hubo un cumulo de irregularidades  por ambas partes que obligó al TSJ a declarar la nulidad de los despidos, dejando abierto el camino a la presentación de un nuevo PDC que cumpliera con los requisitos requeridos por la normativa vigente, como así ocurrió según se argumenta detalladamente en el fundamento jurídico décimo.

En fin, constatada por el TSJ la existencia de las causas aducidas por la parte empresarial , y rechazadas en casación todas las argumentaciones de las recurrentes, el fallo de la sentencia del TS no será otro que el de estimar ajustada a derecho la decisión empresarial. En suma, el plan de ajuste aprobado por el Ayuntamiento  ha llevado finalmente a la disolución y liquidación de la sociedad, y a la extinción de los contratos de sus trabajadores. Existe, para el TS, “…una estrecha vinculación, a modo de relación de causa a efecto, que la propia sentencia recurrida pone claramente de manifiesto a pesar de su conclusión final, entre la tan repetida situación financiera (de ambos demandados) y la reorganización o inserción de actividades propias de la empresa en el seno de la corporación municipal que dicha resolución aprecia en última instancia como causa del despido colectivo de los trabajadores de la primera, donde se constituye también en causa organizativa, no tanto de su actividad o funcionamiento cuanto del proceso de liquidación y disolución en que se halla inmersa”. 

Buena lectura de la compleja sentencia.