miércoles, 2 de diciembre de 2015

Despidos colectivos. El importante “caso TRAGSA”. Notas a la sentencia del TS de 20 de octubre de 2015 que estima el recurso de la empresa contra la sentencia de la AN de 28 de marzo de 2014, y recordatorio de los contenidos más importantes de esta (I). .



1.  El jueves 26 de noviembre fue notificada a las partes la sentencia dictada el 20 de octubre por el Pleno de la Sala de loSocial del Tribunal Supremo, de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro. Dicha sentencia, que cuenta con un voto particular concurrente de la magistrada Lourdes Arastey y un voto particular concordante del magistrado Fernando Salinas al que se adhieren dos magistradas y un magistrado, estima el recurso de casación interpuesto por la abogacía del Estado en representación de las empresas TRAGSA y TRAGSATEC, revoca la sentencia dictada por la Sala de loSocial de la Audiencia Nacional el 18 de marzo de 2014, acoge la falta de legitimación pasiva alegada por la segunda, desestima las demandas interpuestas por cuatro organizaciones sindicales y varios comités de empresa de TRAGSA, y declara ajustada a derecho la decisión adoptada por esta el 29 de noviembre de 2013 de proceder al despido de 726 trabajadores.

Tras la votación en el Pleno sobre el fallo de la sentencia, llevada a cabo el 14 de octubre, la Sala de lo Social emitió un comunicado con el título “Declaradoajustado a derecho el despido colectivo de la empresa TRAGSA”, en el que efectúa una síntesis del litigio conocido y expone lo siguiente: “El Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en la sesión que ha celebrado en el día de hoy ha acordado por unanimidad aunque con votos particulares concurrentes estimar el recurso de casación de las empresas y declarar el despido colectivo ajustado a derecho.  La Sala, tras analizar la regulación del despido colectivo en una sociedad anónima de titularidad pública, concluye que no concurren en el presente supuesto los requisitos para apreciar que haya existido grupo irregular de empresas y que no tiene en el caso responsabilidad solidaria la filial Tragsatec; que aunque no se aportaran inicialmente algunos datos contables han podido deducirse de las cuentas y documentación aportada; que ante la inspección de trabajo y en el acuerdo finalmente no ratificado la representación laboral estimó suficiente la documentación aportada; que no es necesario aportar justificación adicional de la causa organizativa cuando se reduce el número de afectados; que son suficientes los criterios de selección, no cuestionados durante la negociación, si están referidos a un cuadro geográfico y funcional de amortización de puestos de trabajo y en ellos se respetaron además los criterios constitucionales de mérito y capacidad y, finalmente, que no es discriminatorio que el despido afecte solo a personal fijo y no a los contratados temporales”. 

Por su parte, la empresa TRAGSA publicó en su página web, en el apartado de noticias, este breve comunicado: “En el día de hoy se ha recibido comunicación del Tribunal Supremo revocando la sentencia de la Audiencia Nacional, que anuló el procedimiento de despido colectivo de Tragsa, declarándolo procedente al entender que concurren las causas económicas, productivas y organizativas que la ley establece. La empresa analizará a fondo la resolución del Alto Tribunal una vez que la sentencia haya sido notificada. Tragsa siempre ha estado abierta a la negociación, con la firme voluntad de alcanzar acuerdos beneficiosos que reviertan la situación negativa, permitiendo la sostenibilidad de la empresa y de sus puestos de trabajo, como ya demostró en el período de consultas, y con la presentación de un nuevo plan de viabilidad que no contemplaba ningún despido forzoso”. Por parte sindical, en concreto por CC OO de Construcción yServicios, se manifestó “preocupación” por el fallo, y que “la realidad de los hechos” posteriores a la presentación del PDC había demostrado  su carácter “artificial” y “un intento encubierto de flexibilizar plantilla”.

2. Una vez notificada la sentencia, aún no publicada en el CENDOJ pero que ya puede leerse en el blog del profesor Ignacio Bertrán de Heredia, que además ha realizado una primera e interesante aproximación a cómo aborda la Sala qué debe entenderse por “empresa-grupo”, cuestión que ha sido la que ha generado una fricción jurídica clara e inequívoca con el voto particular concordante, varios compañeros y amigos del mundo jurídico y sindical tuvieron la amabilidad de enviármela. A todos ellos y ellas les agradezco su envío, y deseo a quienes se ven directamente afectadas por la misma, como trabajadores incluidos en el procedimiento de despido colectivo o bien en su condición de representantes del personal, que las conversaciones con la dirección de la empresa, que me constan que se están llevando a cabo, fructifiquen en un acuerdo que conlleve una solución favorable al mantenimiento del mayor número de empleos. No sé si soy muy iluso al manifestar este deseo, pero mi experiencia profesional me demuestra que aquellas empresas que mejor funcionan son las que tienen un personal más integrado en los objetivos marcados por la dirección, y que muchos despidos colectivos dejan tras de sí un reguero de desafección entre los trabajadores no afectados, en ese momento, que tarda mucho, si es que se lograr, en curar.  El pasado 25 de noviembre se celebraron concentraciones organizadas por los sindicatos para pedir a la empresa un proceso de negociación alternativo a la ejecución de la sentencia, concentraciones que se repetirán el día 2 de diciembre.       

3. Procedo al estudio de los contenidos más relevantes la sentencia del TS, y el número de páginas, 96, asusta de entrada, aunque el susto pasa pronto al estar casi la mitad de la misma  dedicada a la transcripción de los hechos probados de la sentencia de instancia. Por ello, me ha sido de mucha utilidad recuperar parte de la muy detallada entrada que dediqué a la sentencia de la AN el 13 de abril de 2014, que redacté durante dos días dedicados de forma íntegra a la misma, y no es casualidad por ello que el título fuera el siguiente: “El difícil, pero no imposible, intento de analizaruna sentencia extraordinariamente compleja. Notas a la sentencia de la Sala delo Social de la Audiencia Nacional de 28 de marzo (“Caso TRAGSA”)”. De dicha entrada he seleccionado el contenido que he considerado necesario para poder después entrar a examinar, y valorar, la sentencia del TS, por lo que respecta tanto a los hechos probados, cuya modificación en algunos de sus contenidos será objeto del recurso de casación y aceptada la misma por el TS, como a su contenido sustantivo o de fondo, centrándome en los tres motivos de nulidad que fueron acogidos por la AN y que ahora han sido cuestionados por el TS al aceptar el recurso en todo lo que afecta a los mismos. El examen por primera vez de las causas económicas, organizativas y productivas alegadas por la empresa se realizará por el TS, y deberá merecer también mi atención, señalando ya que el TS considera razonada y no desproporcionada la decisión empresarial.  Cabe decir, por último, que hay unanimidad en la Sala respecto a la aceptación del recurso respecto a su contenido sobre la inexistencia de causas de nulidad, más concretamente de las tres apreciadas por la AN en su sentencia y a las que me refiero  a continuación.
4. “Como he indicado al inicio de mi exposición, se trata de comentar la sentencia dictada por la AN el 28 de marzo de 2014 de la que fue ponente el magistrado Rafael López Parada. Fueron partes demandantes CSIF, MCA-UGT, FECOMA-CCOO, CGT, y los comités de empresa de Castilla y León, León, Valladolid, Burgos, Palencia, Soria y Ávila, y las partes demandadas la empresa de transformación agraria SA (TRAGSA), la empresa de tecnología y servicios agrarios SA (TRAGSATEC) y la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI). Sirva como punto de referencia la demanda presentada por FECOMA-CCOO, en la que se pide que se declare por la Sala “la nulidad del despido colectivo por tratarse de entidades que forman parte de las Administraciones Públicas y no haber procedido con arreglo al procedimiento de despido colectivo previsto para tal supuesto, nulidad por concurrencia de grupo empresarial laboral, o con carácter subsidiario a todas las pretensiones anteriores se declare la falta de justificación o el carácter de no ajustado a derecho del despido colectivo por no concurrir la causa legalmente prevista o por no ser adecuada ni proporcionada y por lo tanto debe condenarse a las empresas a la readmisión inmediata de los trabajadores afectados y a todas las consecuencias jurídicas inherentes”.
A)La sentencia desestima la excepción de falta de legitimación pasiva de TRAGSATEC, estima la excepción de falta de legitimación pasiva de la SEPI, desestima la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario de la SEPI y el MINHAP, y, en lo que es más importante, estima las pretensiones de las partes demandantes y declara “nula la decisión extintiva, con el consiguiente derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a sus puestos de trabajo, condenando solidariamente a TRAGSA y TRAGSATEC a la inmediata readmisión de los trabajadores despedidos en sus puestos de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir”. 

… La sentencia dedica 4 páginas a los antecedentes de hecho, 55 a los hechos probados y 47 a los fundamentos jurídicos. De los primeros, importa destacar la presentación de diversas demandas en procedimiento de impugnación de despido colectivo (art. 124 LRJS), con acumulación de todas ellas y posterior fijación, y celebración, del acto de juicio el 13 de marzo, incorporándose una precisa relación de los hechos controvertidos y los conformes.

B) Pasemos al estudio de los hechos probados.

a) Se recuerda en primer lugar la creación del Instituto Nacional de Reforma y Desarrollo Agrario (IRYDA) en 1971, y la posterior creación en 1977 de la empresa TRAGSA para encargarse de una parte de los trabajos que llevaba a cabo hasta entones el parque de maquinaria de IRYDA, y la aprobación de sucesivas Órdenes ministeriales en la que se ampliaba el ámbito de actividades de la citada empresa, en concreto a las actividades realizadas por el Instituto Nacional para la conservación de la naturaleza (ICONA), y aquellas integradas en los dispositivos y planes estatales de protección civil, que más adelante se extendieron a los dispositivos y planes autonómicos en varias de las Comunidades Autónomas. La asunción de competencias por las autonomías no significo la desaparición de TRAGSA que siguió subsistiendo con carácter estatal, “si bien una parte sustancial de las encomiendas de servicios que antes hacían los organismos estatales pasaron a hacerlas los órganos y servicios competentes de las Comunidades Autónomas”, mediante convenios de colaboración con el Estado y debiendo realizarlas TRAGSA, según se disponía en los Reales Decretos de traspasos de competencias, “en su calidad de servicio técnico de la Administración y de acuerdo con la legislación vigente” (hecho probado segundo). 

b) En cuanto a los ingresos de la empresa, también se detallan en el hecho probado segundo, importando destacar ahora que “proceden en más de un 95 % del pago de las encomiendas de la Administración General del Estado y de las Autonómicas”. En el hecho probado tercero se recogen los datos relativos a los participantes en el capital social de la empresa, siendo el 100 % de titularidad pública, con presencia mayoritaria de la SEPI (51 %) y del fondo español de garantía agraria (FEGA) (38,9 %), mucho menor de la Dirección general de patrimonio del Estado (9,9 %) y por último “una participación simbólica de una acción de valor de 1 euro de todas las Comunidades Autónomas salvo Castilla y León y la Comunidad Valenciana”.

c) La normativa vigente de aplicación a la empresa se encuentra en el RDLeg 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de contratos del sector público, más exactamente en su disposición adicional 25ª que lleva por título “Régimen jurídico de la «Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima» (TRAGSA), y de sus filiales”, del que deseo destacar ahora esta parte de su contenido: “1. El grupo de sociedades mercantiles estatales integrado por la «Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima» (TRAGSA), y las sociedades cuyo capital sea íntegramente de titularidad de ésta, tiene por función la prestación de servicios esenciales en materia de desarrollo rural, conservación del medioambiente, atención a emergencias, y otros ámbitos conexos, con arreglo a lo establecido en esta disposición. 2. TRAGSA y sus filiales integradas en el grupo definido en el apartado anterior tienen la consideración de medios propios instrumentales y servicios técnicos de la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y los poderes adjudicadores dependientes de ellas, estando obligadas a realizar, con carácter exclusivo, los trabajos que éstos les encomienden en las materias señaladas en los apartados 4 y 5, dando una especial prioridad a aquéllos que sean urgentes o que se ordenen como consecuencia de las situaciones de emergencia que se declaren. De acuerdo con esta obligación, los bienes y efectivos de TRAGSA y sus filiales podrán incluirse en los planes y dispositivos de protección civil y de emergencias. Las relaciones de las sociedades del grupo TRAGSA con los poderes adjudicadores de los que son medios propios instrumentales y servicios técnicos tienen naturaleza instrumental y no contractual, articulándose a través de encomiendas de gestión de las previstas en el artículo 24.6 de esta Ley, por lo que, a todos los efectos, son de carácter interno, dependiente y subordinado”. El desarrollo reglamentario se encuentra en el Real Decreto 1072/2010 de 20 de agosto, por el que se desarrolla el régimen jurídico de la Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima, y de sus filiales”.

d) De especial interés para una mejor y más correcta comprensión del litigio es el hecho probado quinto, en el que se da debida y detallada explicación de los pronunciamientos judiciales de las Salas de lo Contencioso- Administrativo de la AN y del TS, y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en resolución de conflictos suscitados contra TRAGSA por entender que actuaban en el tráfico jurídico vulnerando la ley de defensa de la competencia y con abuso de posición dominante “al no seguir los procedimiento de adjudicación” previstos en la entonces normativa vigente de contratos de las AA. PP. Las demandas fueron interpuestas por la asociación nacional de empresas forestales y la asociación empresarial de empresas restauradoras del paisaje y medio ambiente, y llevaron al TS a plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE que fue resuelto por la Sala Segunda en sentencia de 19 de abril de 2007, cuyo fallo fue el siguiente: “Las Directivas 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro, y 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, no se oponen a un régimen jurídico como el atribuido a Tragsa, que le permite realizar operaciones sin estar sujeta al régimen establecido por dichas Directivas, en cuanto empresa pública que actúa como medio propio instrumental y servicio técnico de varias autoridades públicas, desde el momento en que, por una parte, las autoridades públicas de que se trata ejercen sobre esta empresa un control análogo al que ejercen sobre sus propios servicios y, por otra parte, dicha empresa realiza lo esencial de su actividad con estas mismas autoridades”. Tras la sentencia del TJUE el TS dictó sentencia el 30 de enero de 2008, desestimó el recurso de casación y puso de manifiesto en su fundamento jurídico sexto, y así se destaca en el hecho probado de la sentencia de la AN que “… quién actúa es la propia Administración por medio de un servicio propio sin  margen de actuación autónoma, no una empresa que, aunque pudiese tener naturaleza pública, actuase al menos con autonomía funcional”.

En cuanto a la relación entre TRAGSA y TRAGSATEC, la segunda forma parte del grupo y no dispone de personal propio, siendo el personal de dirección y de administración de la primera los que prestan sus servicios para la segunda, si bien (y supongo que este es el dato relevante para justificar la presentación de dos procedimientos diferenciados de despidos colectivos) el personal que lleva a cabo las encomiendas está diferenciado, de tal manera que “los trabajadores de mano de obra directa de TRAGSA desarrollan las encomiendas de TRAGSA y los trabajadores de mano de obra directa de TRAGSATEC desarrollan las encomiendas de TRAGSATEC”. Con respecto a esta diferencia se recoge en el hecho probado sexto que TRAGSATEC inició en 2013 un procedimiento de despido colectivo al tiempo que lo hacía TRAGSA “fundamentado en las mismas causas que TRAGSA y con informes similares, si bien incorporando los datos contables de TRAGSATEC en lugar de los de TRAGSA”.

C) … Será a partir del hecho probado octavo (página 23) cuando se inicie la explicación de la tramitación del despido colectivo, en concreto a partir de una comunicación de TRAGSA a las secciones sindicales de empresa y al comité intercentros para informarles de que iba a iniciarse dicha tramitación, que se puso en marcha el 16 de octubre  tras que las organizaciones sindicales que tenían presencia en el comité intercentros decidieran que sería este el interlocutor de la empresa en el proceso negociador  (no consta que hubiera desacuerdo entre los sindicatos).

Queda debida constancia de la documentación entregada a la representación del personal y a la autoridad administrativa laboral competente, con alegación de causas económicas, organizativas y productivas, así como los criterios de selección de los trabajadores que se verían afectados por las extinciones, con una curiosa, al menos a mi parecer, coletilla final tras la explicación de tales criterios, en donde se decía que “la aplicación de estos criterios será plenamente respetuosa con los derechos fundamentales y  legislación vigente”. No ha sido este, precisamente, el parecer de la sentencia, siendo uno de los contenidos más destacados de la fundamentación jurídica, como más adelante explicaré, su argumentos sobre el incumplimiento de criterios objetivos para la selección, que deben ser mucho más rígidos en el sector público por respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.   Según la memoria, en cuanto a las causas económicas (y con buen conocimiento de la normativa por parte de quienes prepararon la documentación) se concluye por la demandada en juicio que  “presenta en la actualidad 6 trimestres consecutivos de caídas de ingresos o ventas respecto al mismo período previo”, y respecto a los criterios de selección de personal son los mismos que en el escrito dirigido a la autoridad laboral de inicio del expediente, previa manifestación de que la extinción podía afectar a cualquier trabajador de la plantilla y ofreciendo la posibilidad de “abrir un proceso de adscripción voluntaria para la extinción del contrato…”, así como también la negociación de medidas de flexibilidad interna “que permitan reducir el número máximo de afectados por la extinción de sus contratos de trabajo”.

Más adelante (hecho probado noveno) se recoge la secuencia de las reuniones de la comisión negociadora… El punto de partida de la empresa fue la propuesta de extinción de 836 extinciones contractuales, con planteamiento de llevarlos a cabo de forma gradual hasta el 31 de diciembre de 2014. En la primera reunión se acordó que asistirían también a las reuniones delegados sindicales de cada sindicato presente en el comité intercentros y dos asesores por cada sindicato. Durante el proceso negociador se acordó prorrogar el plazo máximo de 30 días previsto en la normativa vigente, dada la posibilidad que se preveía de alcanzar un acuerdo, de tal manera que dicho período se amplió por período de ocho días (del 15 al 22 de noviembre), con suscripción de un preacuerdo entre la parte empresarial y la representación de tres sindicatos con presencia en el comité intercentros (CSIF, UGT y CCOO), oponiéndose la CGT, con adopción de diversas medidas tanto de flexibilidad interna como externa, con extinción de 593 contratos pero cuyo número podría ser inferior (hasta 369) en función de cómo se aplicaran las medidas pactadas en el preacuerdo. Este texto fue sometido a votación entre los trabajadores, con rechazo por parte del 62, 11% y aceptación por el 34,24 %.

Ante la imposibilidad de suscribir el preacuerdo, la empresa adoptó la decisión de extinguir  726 contratos, enfatizando en su escrito que era un número inferior al planteado inicialmente, como consecuencia de las negociaciones producidas durante el período de consultas. En su decisión final, la empresa mantuvo la propuesta de que los trabajadores mayores de 50 años se acogieran voluntariamente a la medida de extinción, y sólo tras finalizar el plazo marcado para que ello pudiera llevarse a cabo, y previa aceptación o no de las peticiones que llegaran, decidiría qué extinciones forzosas deberían producirse. 

En el apartado quinto de su escrito se recogían los “criterios para la designación de los trabajadores afectados por los despidos”, que serían, y así lo dice textualmente el escrito empresarial, “los recogidos en la memoria explicativa, puestos en conocimiento de la comisión representativa de los trabajadores en el escrito de inicio del período de consultas…”. Tendrá especial importancia para la resolución del litigio el hecho probado decimotercero, en el que se expone que para determinar los criterios de selección de los trabajadores despedidos (criterios que no habían variado en cuanto a su concreción desde el inicio del período de consultas), la empresa “adoptó un Manual con posterioridad al despido colectivo, que no fue objeto de negociación y consulta con los representantes de los trabajadores”. Dicho “Manual” incorporaba algunos elementos que son objetivamente valorables, como la formación o experiencia, pero otros que lo serían mucho menos a mi parecer como “la actitud del trabajador”, o más exactamente la “identificación y  compromiso con la empresa” o  “la implicación en la consecución de los objetivos”, siendo valorada de forma negativa “la poca aportación del trabajador en la resolución de problemas o su actitud ·distante y esquiva hacia temas relacionados con la organización”. La valoración de esta conducta de cada trabajador se lleva a cabo por responsables de la empresa y las puntuaciones se integran en un sistema informático, “sin que conste procedimiento alguno de audiencia al interesado o publicidad”.

.. Por fin, también me parece relevante destacar que el despido colectivo sólo afectó a trabajadores con contrato indefinido, que durante el período de consultas fueron contratados 421 trabajadores temporales, y que a 30 de septiembre, es decir poco antes de inicio de la tramitación de los despidos, la plantilla de TRAGSA estaba integrada por 4430 trabajadores con contrato indefinido y 2423 temporales.