Transmisión de empresas. Actividad que se basa esencialmente en equipamiento. Empresa titular de un servicio público. Nota a la sentencia del TJUE de 26 de noviembre (asunto C-509/14).

1. En una entrada anterior, con ocasión de la presentación de la ponencia sobre el impacto de lajurisprudencia reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en elderecho laboral interno español (XVI Congreso de la Asociación Nacional de Laboralistas ASNALA. Toledo, 20 de noviembre), manifesté que se trataba de un texto no cerrado y en permanente adaptación, ya que el TJUE sigue y seguirá dictando sentencias y autos de indudable interés en la materia social.

Muy poco tiempo ha sido necesario que transcurriera para que esa afirmación fuera corroborada por una nueva resolución judicial del TJUE, en concreto la sentencia hecha públicael 26 de noviembre, en el asunto C-509/14, que versa sobre la aplicación de la Directiva 2001/23/CE relativa a la transmisión de empresas y que, además, es de especial interés para el derecho laboral español en cuanto que la cuestión prejudicial fue presentada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior deJusticia del País Vasco mediante auto de 9 de septiembre de 2014. Un ámbito de estudio y análisis, el de la transmisión de empresas, que ha sido objeto deespecial seguimiento por el profesor Ignasi Bertrán de Heredia en su blog y al que ahora me permito remitir para que las personas interesadas en el conocimiento de la jurisprudencia de TJUE, TS y TSJ dictada durante 2015 tengan un adecuado y riguroso conocimiento de la misma.

2. Como digo, el litigio versa sobre un supuesto jurídico en el que se cuestiona si estamos en presencia o no de una transmisión de empresa, con lo que ello implica, en el supuesto de darse una respuesta afirmativa, de protección de los derechos de los trabajadores frente al nuevo titular. La duda que se le suscita al TSJ, y que le lleva a presentar la cuestión prejudicial es que, entre los diversos pronunciamientos del TJUE sobre el art. 1.1, “no creemos que exista uno que directamente resuelva si quedan comprendido en la noción de traspaso de una entidad económica que mantiene su identidad, contemplada en dicho precepto, los casos de reversión de una contrata a la empresa pública titular del servicio por haber decidido ésta no prorrogarla y realizarla con sus propios medios personales, no subrogándose en los que empleaba la última contratista, cuando para la prestación del servicio son relevantes los medios materiales (en este caso, las grúas con que se manipulan las cargas) y éstos nunca los ha puesto la contratista sino el propio titular del servicio, que imponía su uso, de tal forma que con la reversión, el servicio se sigue realizando en las mismas condiciones y con los mismos medios materiales que antes, variando únicamente los personales”.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Directiva 2001/23/CE — Artículo 1, apartado 1 — Transmisiones de empresas — Mantenimiento de los derechos de los trabajadores — Obligación del cesionario de hacerse cargo de los trabajadores — Empresa pública titular de un servicio público — Prestación del servicio por otra empresa en virtud de un contrato de gestión de servicios públicos — Decisión de no prorrogar ese contrato a su vencimiento — Mantenimiento de la identidad de la entidad económica — Actividad que se basa esencialmente en el equipamiento — Decisión de no hacerse cargo del personal”.

En concreto, la petición de decisión prejudicial se pregunta sobre la interpretación del art. 1, apartado 1, de la citada Directiva, y el auto del TSJ del País Vasco que la plantea encuentra su razón de ser en el litigio suscitado en sede laboral entre ADIF por una parte, y por otra la empresa a la que ADIF externalizó durante un cierto tiempo su actividad en el puerto de Bilbao, un trabajador de la citada empresa que fue despedido en un despido colectivo tramitado como consecuencia de la pérdida de la contrata de ADIF, y el Fondo de Garantía Salarial.

3. Situemos en primer lugar los términos del litigio referenciado. ADIF  presta el servicio de manipulación de unidades de transporte intermodal en la terminal del Bilbao, externalizando tal servicio a partir del 1 de marzo de 2008 a la empresa Algesposa, que “prestaba sus servicios en las instalaciones de ADIF con grúas de esta última”. La contrata se mantuvo, con prórroga, hasta el 30 de junio de 2013, fecha en que ADIF comunicó que prestaría ella misma, con su personal, dicho servicio, y también, y aquí está el núcleo duro del conflicto, que no se subrogaría en los derechos y obligaciones del personal de Algesposa que estaba llevando a cabo esa actividad, circunstancia que provocó la presentación de un procedimiento de despido colectivo por parte de la empresa anteriormente contratista, basado en causas productivas y que supuso, entre otros, el despido del trabajador después demandante, por estar adscrito a la ejecución de la contrata.

Disconforme con la decisión empresarial de proceder a una extinción de su contrato por causas objetivas, el trabajador interpuso demanda contra su empresa y también contra ADIF, por considerar que el supuesto litigioso era una transmisión de empresa regulada por el art. 44 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y la nueva titular de la prestación del servicio (es decir ADIF) debía subrogarse como empleadora de los trabajadores de aquella que estaban adscritos a la contrata, por lo que el despido debía ser declarado nulo o improcedente, con la obligación de ADIF  de readmitirle, es decir reincorporarlo, en su puesto de trabajo.

La tesis del demandante fue acogida en sentencia dictada el 17 de febrero de 2014 por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Bilbao. Según puede leerse en el antecedente de hecho tercero del Auto del TSJ, “3.- El Juzgado sustenta su decisión, en cuanto a la existencia de un despido por parte de ADIF, en su negativa a subrogarse en la relación laboral que hasta el 14 de julio de 2013 mantuvo el demandante con ALGEPOSA, a lo que estaba obligado conforme al art. 44 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en su interpretación conforme a la normativa comunitaria (Directiva 2001/23/CE; en adelante, la DIRECTIVA), al estar ante un supuesto de reversión de contrata, existiendo un cliente fijo (RENFE OPERADORA) y unas infraestructuras afectas a la explotación de la misma (grúas), de uso obligado para el contratista, negándose a asumir al personal de ésta adscrito a la contrata por haber decidido efectuarlo con su propio personal”.   

4. El TJUE procede, como hace en todos los litigios, al estudio del marco jurídico europeo y estatal, y reproduce en la sentencia el texto de los arts. 1.1, 2, y 4.1 de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, “sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad”. Conviene recordar que la Directiva estipula que la transmisión no constituye un motivo de despido, ni para el cedente ni para el cesionario, con independencia de que puedan  producirse despidos que se produzcan “por razones económicas, técnicas, organizativas o de organización que impliquen cambios en el plano del empleo”.

Igualmente, se acerca al estudio del art. 44, apartado 1 y 2, de la LET, que reproduce en su integridad. Recordemos que el apartado 2 es una transcripción casi literal del art. 1.1 b) de la Directiva, considerándose transmisión (a efectos de la Directiva en un caso y del derecho español en otro) aquella que afecte “a una entidad económica que mantenga su actividad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar una actividad económica, esencial o accesoria”.

A partir de aquí, el TJUE debe pronunciarse sobre la cuestión prejudicial planteada, que se sustancia en la existencia o no de una transmisión cuando se recupera una actividad (reversión) por parte de una empresa del sector público que hasta entonces estaba externalizada, pero no se desea incorporar a la plantilla de la empresa afectada, con lo que el TJUE tendrás nuevamente oportunidad de pronunciarse sobre cómo debe entenderse e interpretarse el art. 1.1 de la Directiva, y más exactamente sobre qué debe entenderse por transmisión de empresa (o centros de actividad, o partes de empresa o de centros de actividad), definiéndose la misma en la letra b) del mismo precepto y que ha sido ya referenciado con anterioridad. En el bien entendido, que el TJUE puede reformular la cuestión que le ha planteado el órgano jurisdiccional social nacional, con el fin de proporcionarle “una respuesta útil que le permita dirimir el litigio del que conoce”, y hecha esta manifestación, para el TJUE la cuestión queda formulada en estos términos: si el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 debe interpretarse “en el sentido de que está comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva una situación en la que una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin hacerse cargo del personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal”. 

4. ¿Cuál es el contenido más destacado de la fundamentación jurídica del TJUE?

En primer lugar, el obligatorio recordatorio de lo dispuesto en el art.1.1 c) de la Directiva, es decir su aplicación a las empresas públicas, como es el caso de ADIF, sin que el hecho de ser titular de un servicio público la excluya del ámbito de aplicación de la Directiva, trayendo a colación en defensa de su tesis su jurisprudencia sentada, entre otras, en la sentencia de 20 de enero de 2011(asunto C-463/09), con cita de otras anteriores (“Así, el Tribunal de Justicia ha declarado que el mero hecho de que el cesionario de la actividad sea un organismo de Derecho público, en el caso de autos un ayuntamiento, no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 (véanse las sentencias de 26 de septiembre de 2000, Mayeur, C‑175/99, Rec. p. I‑7755, apartados 29, 33 y 34, y de 29 de julio de 2010, UGT‑FSP, C‑151/09, Rec. p. I‑0000, apartado 23). 27. Por consiguiente, el hecho de que, como sucede en el procedimiento principal, uno de los sujetos interesados sea un ayuntamiento no se opone, por sí solo, a la aplicación de la Directiva 2001/23”).

En segundo lugar, y nuevamente con remisiones a su jurisprudencia sentada en anteriores sentencias, el TJUE recuerda que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca “todos los supuestos de cambio, en el marco de relaciones contractuales, de la persona física o jurídica responsable de la explotación de la empresa, que por este motivo asume las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales”. Es decir, encaja aquí, queda incluido, el supuesto objeto de litigio ante el TSJ, que no es otro que el de una empresa (pública, titular de una determinada actividad económica) que decide poner fin a la contrata que tenía con otra empresa para llevar a cabo su actividad y con la finalidad de prestarlos ella misma, con su propio personal, desde el momento de extinción de la contrata.

En tercer lugar, y una vez delimitado que podemos encontrarnos ante un supuesto de transmisión de empresas, llega el momento de conocer si puede darse efectivamente ese supuesto, es decir si estamos ante una “entidad económica que mantenga su identidad”, definida en el art. 1.1 b) de la Directiva, y en el marco normativo español en el art. 44.2 de la LET. Con obligada referencia nuevamente a su jurisprudencia el TJUE nos recuerda que han de tomarse en consideración “todas las circunstancias de hecho que caracterizan la operación”, con especial atención al tipo de empresa o de actividad de que se trate, dado que en unas ocasiones serán verdaderamente relevante que se base esencialmente en la mano de obra, y en otras en el mantenimiento de un equipamiento importante como es el supuesto que no ocupa, ya que ADIF puso a disposición de la contratista “grúas y locales que se revelan elementos indispensables para llevar a cabo la actividad”.  Es desde este planteamiento cómo pueden valorarse otros elementos que pueden darse en cualquier supuesto en que se cuestione la existencia de una transmisión de empresa y que a título ejemplificativo son mencionados por el TJUE en el apartado 32 de su sentencia: “el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades”.

Puede cuestionarse si el hecho de que los elementos necesarios para el desarrollo de la actividad eran originariamente, y siguen siéndolo después de la extinción de la contrata de ADIF, de la titular del servicio público, es un elemento que podría ir en sentido contrario a la tesis de la transmisión de empresa, pero esta hipótesis es inmediatamente descartada por el TJUE con apoyo en su sentencia de 20 denoviembre de 2003 (asunto C-340/01) (“41. Sin embargo, de los propios términos del artículo 1 de la Directiva 77/187 se desprende que el ámbito de aplicación de esta última abarca a todos los supuestos de cambio, en el marco de relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa y que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales (sentencias de 17 de diciembre de 1987, Ny Mølle Kro, 287/86, Rec. p. 5465, apartado 12, y de 12 de noviembre de 1992, Watson Rask y Christensen, C-209/91, Rec. p. I-5755, apartado 15). 42. Por consiguiente, la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueran puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187”). El TJUE hace suya la tesis de la Comisión Europea de la nula importancia del hecho de que los elementos materiales hayan pertenecido siempre al cesionario a los efectos de determinar si ha habido, o no, transmisión de empresa”.

El núcleo duro del litigio se centra en la hipotética obligación de ADIF, si aceptamos que estamos en presencia de una transmisión de empresa, de subrogarse como empleadora en los derechos y obligaciones de los trabajadores de la empresa que llevó  a cabo la actividad durante el período de su externalización. Es aquí donde cobra total importancia determinar si la actividad llevada a cabo, y sobre la que se discute, se basa esencialmente o no en el equipamiento, en cuyo caso afirmativo debería aplicarse la Directiva y quedar obligada la empresa pública a la subrogación del personal, ya que otra interpretación “iría en contra del objetivo principal de la Directiva, que es mantener los contratos de trabajo delos trabajadores del cedente, aún en contra de la voluntad del cesionario”.

Es en este punto donde el TJUE, una vez interpretado el art. 1.1 de la Directiva, devuelve el litigio al tribunal nacional español para que este adopte la decisión jurídica que considere adecuada, teniendo en consideración tanto la formulación jurídica efectuada por el TJUE como todas las circunstancia de hecho concretas del caso, en el bien entendido, a mi parecer, que el TJUE parece estar manifestando una clara preferencia hacia la existencia de tal transmisión al poner de manifiesto en su apartado 60 que el hecho de que ADIF no se hiciera cargo de los trabajadores de la empresa que prestó el servicio durante cinco años “no basta para excluir que la entidad económica de que se trata en el litigio principal haya mantenido su identidad y no permite negar, por tanto, la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la citada Directiva”. 

Buena lectura de la sentencia.