domingo, 29 de noviembre de 2015

Francia. Derecho de libertad religiosa de un empleado público y principio constitucional de laicidad. El segundo prima sobre la primera según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Notas a la importante sentencia de 26 de noviembre (asunto núm. 68486/11) (I).



1. Tuve conocimiento de la sentencia del TEDH hecha pública el pasado jueves, 26 de noviembre, y que es objeto de atención en esta entrada, a través de la noticia titulada “ElTribunal de Derechos Humanos avala el despido de una mujer que se negó aquitarse el velo en Francia”, compartida por la profesora de la Universidad de Girona, y buena amiga, Dra. Mercedes Martínez Aso en su página de la red social Facebook. El titular me llamó la atención dado que el TEDH  ha abierto en sus últimas sentencias en las que se ha pronunciado sobre el uso de símbolos religiosos en el ámbito de la relación de trabajo una línea jurisprudencial tendente a valorar todas las circunstancias concurrentes en cada caso antes de aceptar la tesis de la máxima sanción de despido de una trabajadora y declarar que no se ha vulnerado el derecho a la libertad religiosa reconocido en el art. 9 del Convenio para laProtección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, adoptadopor el Consejo de Europa el 4 de noviembre de 1950.

En cualquier caso, deseo señalar de entrada dos aspectos de especial interés para situar correctamente la explicación de la sentencia: en primer lugar, el territorio en el que se produce el conflicto, Francia, que incluye expresamente en el art. 1 de su Constitución el reconocimiento de ser una República laica y establece el principio de igualdad entre todos los ciudadanos sin distinción por razón de religión; en segundo término, que la empresa en donde aparece la cuestión litigiosa es un hospital del sector público hospitalario.

Y antes de seguir, dejo planteada dos preguntas para quien desee profundizar en la materia abordada en el conflicto desde una perspectiva más general: ¿cuál hubiera sido la respuesta judicial en otros Estados de la Unión Europea, y en particular en España? Si un conflicto laboral como el que motiva esta entrada hubiera llegado ante el Tribunal Constitucional española, ¿cuál hubiera sido su respuesta?  

2. Tuve oportunidad recientemente de estudiar la jurisprudencia del TEDH y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea así como la del TC española y de los tribunales del orden jurisdiccional social,  con ocasión de la ponencia “El ejercicio del derecho a la libertad religiosa en elámbito de las relaciones de trabajo”, presentada el 22 de octubre en las jornadas sobre el ejercicio del derecho de libertad religiosa en el ámbito laboral, dirigidas por el Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Girona Dr. Ferran Camas Roda, en el marco de la III semana de Relaciones Laborales y Recursos Humanos de dicha Universidad. Recuperoahora algunos de los contenidos del ámbito internacional que guardan mucha relación con el nuevo litigio del que ha conocido el TEDH.

“…D) Si acudimos a las resoluciones judiciales en sede internacional que han debido pronunciarse sobre el ejercicio del derecho a la libertad religiosa y de sus límites en el ámbito de la relación laboral, hemos de mencionar la ya lejana en el tiempo sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 12 de febrero de 1981, en el asunto Ahmad c. Reino Unido. Para el TEDH, el artículo 9 de la Convención Europea de Derechos Humanos no podía considerarse base jurídica suficiente para excusar al trabajador recurrente, un profesor de lengua inglesa de religión musulmana, “de ausentarse en horas lectivas para asistir a la plegaria de la mezquita de los viernes”. Al respecto de esta sentencia, y de otras del propio TEDH y de tribunales españoles que se manifiestan en el mismo sentido, el profesor Valdés Dal-Ré subrayó que la principal crítica que puede efectuárseles es “la renuncia que hacen los tribunales a buscar vías de adecuación y ajuste razonable entre el ejercicio de ese derecho fundamental, que es la libertad religiosa, y la organización del trabajo”, ya que una cosa es sostener que “al empresario le corresponde el establecimiento de aquellas medidas enderezadas a garantizar la efectividad del derecho religioso” y otra bien distinta es “reducir el contenido de la libertad religiosa en el ámbito del contrato de trabajo a una prohibición de injerencia”. La doctrina que ha estudiado las resoluciones judiciales del TEDH sobre las cuestiones vinculadas a la libertad religiosa ha puesto de manifiesto la extrema prudencia con la que actúa el Tribunal, que en bastantes ocasiones no ha aceptado las tesis de los recurrentes, como así ha sido en la sentencia referenciada, poniéndose de manifiesto que es cierto que el profesor había suscrito, y aceptado, las cláusulas contractuales y que por ello debía respetarlas, pero criticándose que el Tribunal no tome en consideración, a efectos de valoración de la decisión adoptada por el trabajador, “que se encuentra en pocas ocasiones en posición de negociar o encontrar un empleo que corresponda a sus obligaciones religiosas”.  
Ciertamente, desde aquella primera sentencia del TEDH se han dictado muchas más por el Tribunal sobre el respeto, o no, del derecho de libertad religiosa del art. 9 del Convenio de protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. La doctrina jurídica, no sólo ni muchos menos la laboralista, ha prestado especial atención a las resoluciones del TEDH sobre la protección de dicho derecho, y puede afirmarse con prudencia, pero creo que también con conocimiento de causa y convicción, que la sentencia dictada el 15 de enero de 2013, en el llamado Caso Eweida y otros supone un giro sustancial en la doctrina del tribunal para potenciar la necesidad de exigir a la parte empresarial una “acomodación razonable”, o en caso de no ser posible justificarlo debidamente, a las peticiones laborales de sus trabajadores por motivos de creencias (y consiguiente prácticas) religiosas. Me detengo por su importancia sobre esta sentencia y sus consecuencias.
a) Una buena síntesis de la misma se encuentra en el blog de la Universidad Internacional de La Rioja, del que extraigo ahora unos fragmentos: “El 15 de enero de 2013 fue dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos la Sentencia que resolvía el caso Nadia Eweida contra el Reino Unido (nº rec. 48420/2010). El proceso lo plantea Nadia Eweida, una azafata de British Airways, cristiana copta, que fue suspendida de empleo y sueldo por la empresa, al negarse a desprenderse de un colgante con una cruz, incumpliendo las normas internas de la compañía aérea sobre uniformidad…. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos resuelve el caso planteado a favor de la pretensión de la trabajadora, entendiendo que la facultad empresarial de uniformar a los trabajadores no puede implicar la prohibición de llevar signos religiosos, aunque sean visibles, siempre que estos resulten inocuos y haya existido una tolerancia previa empresarial en relación con la utilización por parte de otros trabajadores de prendas religiosas (la aerolínea había admitido los turbantes y los velos, en el caso de sijs y musulmanas)…. La conducta empresarial en este caso, lejos de estar justificada, se presenta como desproporcionada, arbitraria e innecesaria, vulnerando el artículo 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos referente a la libertad de religión. La resolución reafirma el derecho de los trabajadores a que sea respetado su derecho fundamental a la libertad religiosa en el seno de la relación laboral, siempre que ello no implique una carga excesivamente onerosa para la empresa, circunstancia que no concurre en el caso analizado. En este sentido, la resolución entiende que debe existir un justo equilibro entre el derecho de la demandante de manifestar su fe y el interés del empleador de tener una determinada imagen de marca…”.

b) La doctrina laboralista estudiosa de las relaciones laborales y su afectación por el derecho de libertad religiosa ha puesto de manifiesto el cambio operado por esta sentencia respecto a su jurisprudencia anterior sobre los límites y las posibles modalizaciones contractuales de los derechos fundamentales en el seno del contrato de trabajo. Si con anterioridad, insisto, el incumplimiento de las obligaciones contractuales podía dar lugar a la extinción del vínculo contractual por despido derivado del incumplimiento del trabajador (con la obligada toma en consideración de las circunstancias concretas del caso para tomar otra decisión por parte del Tribunal), con la Sentencia Eweida se produce un cambio sustancial que ha sido enfatizado por el profesor Javier Calvo: “el TEDH, alejándose de la simple y tradicional alegación de la previa voluntad individual y del posible restablecimiento del ejercicio del derecho del empleador mediante su "mera" dimisión, exija ahora analizar y, lo que es más importante, justificar o no estas limitaciones desde el principio de proporcionalidad; un principio que, como es bien sabido, ha acabado convirtiéndose en la piedra angular sobre la que construir toda la dogmática en relación con el conflicto y la consiguiente limitación de derechos fundamentales. La consecuencia evidente, más allá de otras cuestiones en las que no podemos detenernos ahora, es que a partir de estos momentos, toda empresa, ya sea esta pública o privada, deberá alegar, al exigir esta vestimenta o prestación que pueda entrar en conflicto con la libertad religiosa del empleado, no sólo un interés legítimo, sino también que dicha exigencia sea proporcionada. Ello supone que allí donde poderes empresariales y derechos fundamentales de los trabajadores (incluida ya la libertad religiosa) se encuentren, no bastará la simple alegación de la voluntad contractual de las partes, sino que será necesario por el empresario alegar una finalidad legítima --por amplia que esta sea, pero finalidad concreta al fin y al cabo--, la adecuación entre la medida y dicha finalidad, y la existencia de un adecuado equilibrio entre los respectivos intereses enfrentados”. Un planteamiento muy semejante es el efectuado por el  profesor honorario de la Universidad de Cardiff Mark Hill, en un reciente artículo, en el que pone de manifiesto que el aspecto más significativo de la sentencia del TEDH “…es el abandono de un principio que estaba muy arraigado tanto en Estrasburgo como en la jurisprudencia doméstica, según el cual si una persona puede tomar unas medidas para eludir una limitación que ha sido impuesta sobre él, como puede ser renunciar a un puesto de trabajo, entonces no hay interferencia con el derecho del Artículo 9. De esto se concluye que la defensa del jefe o de la empresa “a mi manera o a la calle” ya no resultará posible”. Y todo ello, a partir del cambio operado por la sentencia que queda recogido en su apartado 83, en el que se afirma que “Dada la importancia que tiene en una sociedad democrática la libertad religiosa, el Tribunal considera que, cuando un individuo se queja de una restricción en su libertad religiosa en el lugar de trabajo, en vez de considerar que la posibilidad de cambiar de trabajo negaría cualquier interferencia con el derecho, el enfoque más apropiado sería sopesar esa posibilidad dentro del balance general al considerar si la restricción fue o no proporcionada”.

En fin, el cambio también ha sido destacado por el profesor Guillermo García, al confrontar la sentencia Eweida con la doctrina anterior del TEDH. En líneas generales, subraya el autor (si bien ya apunta que la sentencia Eweida introduce un cambio de tendencia) el TEDH “reconoce la legitimidad empresarial para adaptar las condiciones de trabajo, singularmente la jornada y el descanso semanal, a las convicciones religiosas de su trabajadores. Ahora bien, esta posibilidad empresarial es esencialmente facultativa, sin que resulte imperativo para el empresario proceder a esta acomodación en todo caso”. Su conclusión, que va en la misma línea de la sentencia Eweida, es que  se va abriendo paso “una obligación mutua de  coordinación y armonización de los intereses (empresariales y de los trabajadores) en juego, con el fin de cohonestar la empresa con el derecho a la libertad religiosa del trabajador, y ello no sólo en su vertiente interna, sino también en su dimensión externa”.   

E) También deseo referirme, con lógica brevedad, a una cuestión que considero de indudable importancia en el ámbito de las relaciones laborales en empresas en las que prestan servicios trabajadores que profesan diferentes convicciones o creencias religiosas, por el impacto que las mismas pueden tener sobre la fecha de disfrute del descanso semanal. Al respecto, la sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de noviembre de 1996 (Asunto C-84/94) anuló un precepto de la Directiva (artículo 5, segundo párrafo) en el que se disponía que el período mínimo de descanso semanal “incluye en principio el domingo”. El Tribunal no anula el descanso semanal ni tampoco la posibilidad de que se disfrute el domingo, sino que entiende que no ha quedado debidamente acreditada la mayor vinculación del descanso dominical con la seguridad y salud de los trabajadores que con cualquier otro día de la semana. Por decirlo con las propias palabras del Tribunal: “37… si bien la cuestión de la posible inclusión del domingo en el período de descanso semanal efectivamente se ha dejado, en definitiva, a la apreciación de los Estados miembros, habida cuenta, en particular, de la diversidad de factores culturales, étnicos y religiosos en los diferentes Estados miembros, …. no es menos cierto que el Consejo no logró explicar por qué el domingo, como día de descanso semanal, tiene una relación más importante con la salud y la seguridad de los trabajadores que otro día de la semana”.

Como ha señalado la doctrina internacional, el TJUE aún no ha conocido de casos relativos a la vulneración de la Directiva 2000/78 por razón de creencias religiosas, pero ya tiene el tribunal una muy interesante cuestión prejudicial a la que en seguida me referiré. Para la profesora Lucy Vickers,  una idea que puede extraerse de la doctrina del TEDH, y que puede ser de utilidad para el TJUE, basada en el caso Eweida,  es que los empleadores deberán justificar debidamente que los requerimientos u obligaciones establecidas con respecto a los códigos de vestimentas y al  (no) uso de símbolos religiosos en el trabajo “son necesarios, aunque ello pudiera considerarse como hipótesis general una discriminación indirecta sobre el personal que no pueda cumplir esos requerimientos u obligaciones por razones relativas a la religión o sus creencias”. La autora destaca que la dificultad de aplicar la doctrina del TEDH sobre la protección del derecho de libertad religiosa deriva de la falta de consenso sobre cómo se aproxima cada Estado, cómo regula la cuestión religiosa en su ordenamiento interno, y la manifestación más clara de ello es como se resuelven los casos relativos al uso del velo islámico en el centro de trabajo.

Como digo, en poco tiempo el TJUE deberá resolver una importante cuestión prejudicial planteada por la Cour de Casation francesa sobre la interpretación del art. 4.1 de la Directiva 2000/78 (“1. No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer que una diferencia de trato basada en una característica relacionada con cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1 no tendrá carácter discriminatorio cuando, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado). En apretada síntesis, y remitiéndome para una lectura íntegra del supuesto al escrito presentado por la CC, cabe explicar el caso plantado de la siguiente manera: La síntesis del caso se encuentra en un documento de la Cour de Cassation.  La empresa comunicó a la trabajadora, que portaba el velo islámico, que un cliente le había comunicado que este hecho había molestado a un cierto número de colaboradores, y le había pedido que le dijera a su empleada que en la próxima ocasión no llevara velo. La empresa no cuestionó el uso del velo cuando la contrató, pero le explicó que no podría llevarlo en todo momento, ya que ante sus clientes la empresa deseaba una total discreción en cuanto a la expresión de las “opciones personales” de los  trabajadores que se relacionaban con ellos.  La trabajadora se negó a quitarse el velo, y la empresa la despidió en cuanto que no podía continuar su relación por las dificultades en la prestación de servicios a los clientes. La Cour de Cassation se pregunta si las restricciones a la libertad religiosa de la trabajadora están justificadas, y de ahí que plantee la cuestión prejudicial, porque no cree que los intereses económicos o comerciales puedan prevalecer sobre una libertad fundamental de un asalariado, y que el uso del velo no supone ningún atentado a los derechos o las convicciones de terceros. Por ello, la cuestión prejudicial que plantea es la siguiente: “¿Debe interpretarse el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, en el sentido de que el deseo manifestado por un cliente de una empresa de consultoría informática de que, en lo sucesivo, los servicios informáticos contratados no sean prestados por una empleada de dicha empresa, ingeniero de proyectos, que use el velo islámico, constituye un requisito profesional esencial y determinante, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trata o del contexto en que se lleva a cabo?”. 

3. La sentencia delTEDH de 26 de noviembre (y considero importante, especialmente en estos momentos, destacar que la deliberación se produjo el 30 de octubre, es decir bastante antes de los atentados terroristas de París el 13 de noviembre), resuelve el recurso presentado por una trabajadora que prestaba servicios como asistente social en el servicio de psiquiatría del Centro de acogida y cuidados hospitalarios de Nanterre, es decir “un establecimiento público de carácter social y sanitario”. Para situar correctamente los términos fácticos del litigio del que acabará conociendo el TEDH cabe decir que la trabajadora fue contratada con un contrato de duración determinada de tres meses, que posteriormente fue prorrogado por un año más, y poco antes de finalizar la prórroga la dirección de recursos humanos comunicó a la trabajadora que su contrato no sería prorrogado nuevamente, debido a su negativa de quitarse la “coiffe” (el TEDH se referirá al “velo” en su estudio del caso) durante el trabajo y a las quejas presentadas por algunos pacientes del centro.

Desde ese momento el litigio inicia su peregrinaje judicial del que dan debida y detallada cuenta los apartados 6 a 20 de la sentencia. Interesa destacar que la trabajadora alegó que la no renovación era debida a sus creencias religiosas, mientras que la empresa enfatizó que la razón de ser era el incumplimiento de las obligaciones de las personas que trabajan en el sector público, en concreto la de no manifestar públicamente sus creencias religiosas, y que las quejas de algunos pacientes repercutían en el trabajo de otras cuidadores, provocando en consecuencia que “fuera cada vez más difícil gestionar esta situación muy delicada”, y que en definitiva la finalización de su contrato por decisión empresarial tenía un fundamento jurídico y en modo alguno se debía a una discriminación de la trabajadora por razón de su religión.

En apoyo de su argumentación, la empresa mencionaba el Dictamen del Consejo de Estado de 3 de mayo de 2000, en el que se ponía de manifiesto que el principio constitucional de laicidad y de neutralidad de los servicios públicos se aplica a todos ellos, con lo que el ejercicio de la libertad religiosa quedaría matizado por aquel, de tal manera que el uso de símbolos o vestimenta que manifieste la pertenencia a una religión concreta “constituye un incumplimiento del funcionario de sus obligaciones”.

Los tribunales administrativos, tanto en instancia como en vía de recurso, rechazaron la tesis de la trabajadora de haber sido vulnerado su derecho a la libertad religiosa, con argumentación semejante a la recogida en el Dictamen del Consejo de Estado. Un argumento de la trabajadora era que el citado Dictamen sólo era de aplicación al personal que presta sus servicios en el ámbito educativo, pero esta tesis fue rechazada por considerar, y cito ahora la sentencia del tribunal administrativo de Versalles, que “…resulta de los textos constitucionales y legislativos que el principio de libertad de conciencia, así como también el de laicidad del Estado y de neutralidad de los servicios públicos se aplican a todos ellos”, y que por consiguiente los funcionarios no pueden, en el ejercicio de su actividad, exteriorizar sus creencias religiosas mediante una determinada forma de vestir, ya que se pretende, según las normas vigentes, “proteger a los usuarios del servicio de todo riesgo de influencia o de atentado a su propia libertad de conciencia”.

En el recurso de casación, no admitido, la trabajadora argumentó que la decisión del tribunal administrativo en apelación carecía de base legal al no precisar la naturaleza de la vestimenta (en este caso el velo) cuyo uso por su parte durante el trabajo había justificado la que calificaba de sanción, argumentando su carácter desproporcionado con respecto a la hipotética gravedad del incumplimiento, así como también la vulneración del art. 9 del Convenio europeo (“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos. 2. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyen medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás”).

4. Una vez explicado el relato judicial del conflicto desde su origen hasta la interposición del recurso ante el TEDH, este pasa revista a continuación de forma muy detallada a cuál es el derecho y la práctica interna, es decir la francesa, pertinente al objeto de resolver este litigio, partiendo de la sentencia de 4de diciembre de 2008 (asunto núm. 27058/05), en la que puso de manifiesto cuál era el concepto de laicidad en el país galo, de tal manera que el ejercicio de la libertad religiosa en el espacio público está directamente vinculada al mismo, encontrando sus orígenes en la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 y continuando con la Ley de 9 de diciembre de 1905, de separación de la iglesia y del Estado, el llamado “pacto laico… que implica el reconocimiento del pluralismo religioso y la neutralidad del Estado en relación con los cultos de cada religión”, hasta llegar a la Constitución de 4 de octubre de 1958, cuyo art. 1 dispone que “Francia es una República indivisible, laica, democrática y social que garantiza la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos sin distinción de origen, raza o religión y que respeta todas las creencias”. 

La sentencia del TEDH explica a continuación cómo ha reaccionado el Estado a partir de los años ochenta, mediante normas, dictámenes e informes, al incremento del uso de signos religiosos en las escuelas y en los hospitales, así como también la jurisprudencia del Conseil Constitutionnel al respecto, siendo una manifestación común que la exposición por un empleado público (incluyendo aquí la función pública del Estado, la función pública territorial y la función pública hospitalaria) de sus creencias religiosas en el ejercicio de su actividad laboral “constituye un incumplimiento de sus obligaciones”. Cuestión distinta será la sanción que pueda imponerse por el incumplimiento, habiendo dictaminado el Consejo de Estado en el citado Informe del año 2000 que deberá tomarse en consideración, para determinar si la sanción se ha ajustado a la legalidad, qué manifestación concreta se ha realizado por el empleado público de sus convicciones o creencias religiosa, cuál es la jerarquía que ocupa en la empresa y las funciones que desempeña, y también en su caso las advertencias que con anterioridad a la imposición de la sanción le hubieran sido realizadas (en el litigio objeto de comentario en esta entrada consta que hubo petición por la empresa de retirada del velo, a lo que la trabajadora se negó). No deja de ser especialmente relevante destacar la tesis del Consejo de Estado en un Dictamen emitido el 19 de diciembre de 2013, en el que se refiere concretamente al Derecho del Trabajo y el obligado respeto a la libertad de conciencia de los trabajadores y la prohibición de todo tipo de discriminación, en el bien entendido, no obstante, que la normativa puede autorizar restricciones a la libertad de manifestar convicciones o creencias religiosas “con la condición que estas restricciones estén justificadas por la naturaleza de la tarea a efectuar y sean proporcionales al fin perseguido”.

Cabe indicar que se encuentra en esto momentos en tramitación parlamentaria un proyecto de ley“relativo a la deontología y a los derechos y obligaciones de losfuncionarios”, que ha sido aprobado en primea lectura por la Asamblea Nacional el 7 de octubre de este año y remitido al Senado. En dicho proyecto, que no sufrirá ninguna alteración por lo que respecta al contenido que deseo remarcar, se  modifica la Ley de 13 de julio de 1983 para introducir de forma expresa la obligación de los empleados públicos de aplicar el principio constitucional de laicidad y por ello abstenerse de manifestar sus convicciones o creencias religiosas en su actividad profesional.