sábado, 12 de septiembre de 2015

Centro de trabajo, trabajadores itinerantes y cómputo del tiempo de trabajo (que no es tiempo de descanso). Unas notas a la importante sentencia del TJUE de 10 de septiembre de 2015 (Asunto C-266/14) (I).



1. El pasado jueves dediqué buena parte de mi actividad docente a las sesiones grupales de tutoría con el nuevo alumnado del doble grado de Derecho y Administración yDirección de Empresas que tendré a mi cargo durante el nuevo curso académico. Fue una sesión intensa con más de cuarenta alumnos y alumnas, y al mismo tiempo muy gratificante porque permite conocer a quienes van a estar contigo durante un año en algunas facetas que nunca van a aparecer en las clases con ese número de personas presentes (más exactamente, según los datos facilitados por gestión académica, cincuenta y una, con lo que no he finalizado aún las sesiones de tutoría).

Una vez finalizada dicha actividad, me conecté nuevamente a las redes sociales y tuve conocimiento a través de ellas, tanto por los fragmentos publicados por agencias y reproducidos en las ediciones electrónicas de diarios, como ya directamente, una vez conocida la noticia, a través de su página web, de la sentencia dictada por laSala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ese mismo día 10 deseptiembre, en el asunto C-266/14, y de regreso a mi domicilio en mi medio de transporte habitual, los Ferrocarriles de la Generalitat de Cataluña, inicié su lectura pero en seguida me di cuenta de su importancia y por ello aplacé la misma hasta poder disponer de mayor tranquilidad para ello.

Tras su lectura en el día de ayer confirmo la primera impresión que tuve sobre la importancia de la sentencia y su indudable incidencia sobre la ordenación del tiempo de trabajo para todas aquellas personas que no trabajan de forma estable o más o menos permanente en un centro de trabajo, sino que inician su jornada laboral desde su domicilio a partir de la información facilitada por la empresa mediante aplicativos móviles que el trabajador tiene incorporado en su teléfono móvil, y que puede llegarle, como ocurrirá en el caso que fue sometido a la consideración del TJUE, el día antes de la prestación de la actividad laboral.

En general, los medios de comunicación han reiterado fragmentos del resumen publicado por el servicio de prensa del TJUE en la  página web, aun cuando también encontramos algunos titulares que inciden en la importancia de la sentencia, como por ejemplo en el artículo publicado ayer en INCR.espor Javier Ardalán con el título “La Justicia europea revoluciona el concepto de ‘horario de trabajo’ para las empresas con empleados sin centro de trabajo fijo”.

Desde una perspectiva jurídica, la primera y muy rápida reflexión, que será acompañada sin duda de un análisis muy detallado en los próximos días, ha sido realizada por el  gabinete de estudio de ComisionesObreras y ha sido reproducida en el blog amigo del profesor Antonio Baylos, quien nos ha recordado además, y vaya desde aquí mi felicitación por el éxito obtenido, que fue el letrado Enrique Lillo quien llevó el asunto en defensa de la Federación de Servicios Privados (en la actualidad Federación deConstrucción y Servicios, constituida el 8 de mayo de 2014) de dicho sindicato, tanto ante la Audiencia Nacional, que fue la que planteó la cuestión prejudicial, como ante el TJUE. En dicha nota explicativa, el gabinete de estudios del sindicato pone de manifiesto que “En numerosas actividades, sobre todo en los servicios tanto a empresas como particulares, el trabajador o trabajadora tiene que desempeñar su actividad laboral en diversos emplazamientos, como el centro de trabajo o domicilio del respectivo cliente. Cuando el trabajador o trabajadora no dispone de un centro de trabajo fijo o habitual se plantea un grave problema en la práctica a la hora de determinar cómo se tiene que llevar a cabo el cómputo de la jornada de trabajo, cuando ese desplazamiento tiene una relevancia práctica efectiva, como por ejemplo, cuando es a distinta localidad, o los lugares de trabajo están distanciados de su propio domicilio”, y tras efectuar una síntesis de la sentencia del TJUE concluye con la siguiente afirmación: “Se trata de un importante pronunciamiento que clarifica una materia de enorme repercusión para centenares de miles de trabajadores y trabajadoras en toda la Unión, y supone que se impone revisar los criterios de cómo se computa la jornada en esas actividades, incluyendo los efecto retroactivos durante el último año, que se deben compensar del mismo modo que las horas extras”.

2. La cuestión prejudicial se ha convertido en los últimos tiempos en una vía relevante para que el TJUE se pronuncia sobre la adecuación de la normativa española a la de la Unión. Sobre esta cuestión es muy recomendable la lectura del artículo del profesor de la Universidad de Santiago de Compostela José Mª Miranda Boto, titulado “Algunas observaciones sobre la cuestión prejudicial y su relevancia en el orden social”, publicado en la obra colectiva “La nueva dimensión de lamateria contencioso-laboral”, coordinada por la profesora de la Universidad de La Laguna Lucía Dans Álvarez de Sotomayor. El profesor Miranda Boto dedica la tercera parte de su artículo a las cuestiones de contenido socio-laboral planteadas desde España, poniendo de manifiesto que “entre el 1 de enero de 1986 y el 31 de diciembre de 2014 se han planteado un total de trescientas cinco cuestiones prejudiciales” por los juzgados y tribunales españoles, de las que “casi un tercio del total pueden ser calificadas como de contenido socio-laboral…”, diez de ellas el pasado año; tras un riguroso análisis de cuales han sido los asuntos planteados ante el TJUE concluye que “… la cuestión prejudicial ha sido un elemento decisivo en la configuración de nuestro Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y que va a seguir siéndolo en el futuro”.

Por otra parte, también conviene poner de manifiesto, por la importancia que las sentencias del TJUE pueden tener sobre el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, la posibilidad abierta por la Ley reguladora de la jurisdicción social de alegarlas en recurso de casación para la unificación de doctrina. En efecto, el art. 219.1 dispone que “2. Podrá alegarse como doctrina de contradicción la establecida en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional y los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número anterior referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades. La sentencia que resuelva el recurso se limitará, en dicho punto de contradicción, a conceder o denegar la tutela del derecho o libertad invocados, en función de la aplicabilidad de dicha doctrina al supuesto planteado”, para inmediatamente a continuación regular en el apartado 2 que “Con iguales requisitos y alcance sobre su aplicabilidad, podrá invocarse la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en interpretación del derecho comunitario”. De ahí la importancia de sentencias como la que es objeto de análisis y anotación en esta entrada, que ya ha generado un buen debate en las redes sociales, argumentándose que no sólo tendrá incidencia sobre el concepto estricto de tiempo de trabajo, sino también sobre el cómputo de las horas extraordinarias o el cumplimiento de las medidas de seguridad y salud en el trabajo.  

3. Pero antes de ir a la explicación de la sentencia del TJUE, recordemos que el debate sobre la ordenación, y más exactamente la duración y concreción, del tiempo de trabajo, no es algo que aparezca ahora por primera vez en la jurisprudencia del TJUE, como lo demuestran varias sentencias dictadas desde el año 2000 y que afectaron fundamentalmente a los profesionales de la sanidad (el caso SIMAP, sentencia de 3 de octubre de 2000, asunto 266/14, fue el más significativo a mi parecer). Por otra parte, y dado que los artículos 1 a 8 de la anterior Directiva 93/104/CE, en aquello que ahora interesa a mi comentario, 1 a 8, son sustancialmente idénticos a los del Directiva 2033/88/CE, el TJUE destaca que “la interpretación realizada por el Tribunal de Justicia de estos artículos es plenamente aplicable a los artículos mencionados de la Directiva 2003/88 (véanse, en este sentido, la sentencia Fuß, C 429/09, EU:C:2010:717, apartado 32, y el auto Grigore, C 258/10, EU:C:2011:122, apartado 39)”.

A) Además, en el ámbito político, la modificación de la Directiva 2003/88 ha sido intentada, hasta ahora sin éxito por la oposición del Parlamento Europeo, ya que muchos Estados son partidarios de poder disponer de mayor flexibilidad respecto al concepto de tiempo de trabajo, flexibilidad que dicho sea sin medias tintas supondría restringir el concepto de tiempo efectivo de trabajo (que no obviamente su duración). En diciembre de 2014 la Comisión abrió un nuevo debate durante tres meses, sobre la conveniencia de una nueva regulación. Las propuestas de la Comisión fueron muy duramente criticadas por el profesor Francisco Trillo, de la Universidad de Castilla-La Mancha, en un artículo titulado “Un nuevo intento(neoliberal) de la Comisión Europea de modificar la Directiva de tiempo detrabajo”, del que destaco algunos de sus contenidos:

“Las propuestas concretas presentadas por la Comisión parten de la premisa de que tanto el sector privado como el público necesitan de manera urgente una regulación más flexible del tiempo de trabajo con los objetivos, en unos casos, de alcanzar mayores cotas de competitividad empresarial y, en otros, de mejorar los servicios públicos de atención continuada de 24 horas (sanitario y bomberos, fundamentalmente). De este modo, la Comisión Europea se presenta como la garante de las demandas de las patronales europeas en la materia, canalizando las “necesidades” de dichas patronales y presentándolas como exigencias ineludibles que, en cualquier caso, no tienen por qué afectar la adecuada protección de la seguridad y salud de los trabajadores.

Merece la pena detenerse, si quiera de forma breve, a destacar los aspectos más relevantes de la propuesta de la Comisión.

En relación al concepto de tiempo de trabajo, la Comisión ha llamado la atención, con un lenguaje agresivo, sobre la necesidad de derogar buena parte de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en los que se refiere a la consideración como tiempo de trabajo de las guardias de atención continuada con presencia en el centro de trabajo (Casos SIMAP y Jaëger). A ojos del eje patronales/Comisión Europea debería producirse una diferente forma de computar estos tiempos en los que los trabajadores se encuentran en el centro de trabajo, a disposición de su empresario, aunque no en el ejercicio de sus funciones. Como resulta fácilmente imaginable, la propuesta no se detiene a analizar el impacto que ello podría provocar a la salud de los trabajadores, pese a que los efectos de dicha propuesta resultan contrastables no solo en términos de afectación de la salud de los trabajadores, sino también en lo que al desvalor de este tiempo de trabajo se refiere además de un notable empobrecimiento injusto al que se podrían ver expuestos los trabajadores de tener éxito dicha propuesta de modificación.

Relacionado con esta concepción estrictamente mercantilista de la regulación del tiempo de trabajo, se propone igualmente derogar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en lo relativo a la necesidad de que los tiempos de descanso sean disfrutados por los trabajadores inmediatamente después de la realización de su jornada de trabajo. El desprecio por la salud de los trabajadores en esta materia resulta especialmente evidente en aquellos casos donde su jornada de trabajo haya experimentado alguna intensificación, ya que en lugar de descansar después de la realización de una prolongada jornada de trabajo lo que se propone en resumidas cuentas es comenzar una nueva jornada.

En este breve repaso por las principales propuesta de la Comisión se ha de destacar también la intención de la Comisión de prolongar aún más el período de referencia con el que computar la jornada de trabajo, para situarlo más allá de los doce meses de duración. Lo cual tiene un impacto más agresivo en los trabajadores temporales, dadas las reglas generales de limitación del tiempo de trabajo por contrato y no por trabajador. De igual manera, la Comisión entiende “crucial” el mantenimiento de la cláusula opt-out, por la cual los trabajadores convenientemente informados renunciarían libre y voluntariamente a la limitación de las 48 horas semanales, incluyendo horas extraordinarias. O lo que es lo mismo, se sigue apostando por la Europa del dumping social y de los derechos sociales a la carta frente a la aplicación sin fisuras de las libertades económicas”.

B) El debate, y conflicto más relevante se produjo en 2008, cuando la modificación de la Directiva fue aprobada por representantes de 20 Estados (entre ellos no se encontraba España) pero finalmente fue rechazada por el Parlamento Europeo. Recupero, para no olvidar la historia, unos breves fragmentos de los comentarios publicados en miblog los días 15 de junio y 18 de diciembre de 2008 con ocasión de tal conflicto:

“1. Es objeto de esta nueva entrada del blog el análisis comparado de la normativa comunitaria vigente en materia de ordenación del tiempo de trabajo (Directiva 2003/88/CE de 4 de noviembre) y la propuesta de modificación de dicha Directiva aprobada los días 9 y 10 de junio de 2008 por el Consejo Europeo de empleo, política social, sanidad y consumidores, propuesta que encuentra su origen en el texto presentado el 22 de septiembre de 2004 y que no ha sido posible aprobar hasta este último Consejo, aprobación debida en gran parte al cambio de criterio de los gobiernos francés e italiano, que han dado el visto bueno a la propuesta presentada por la presidencia eslovena. Ahora, falta esperar a la decisión que adopte el Parlamento Europeo.

Creo que la mejor forma de entender y comprender la importancia de esas modificaciones propuestas, que supondrían a mi parecer una regresión importante en el modelo social europeo que en tantas ocasiones he defendido en mis artículos, es justamente la comparación con el texto vigente. Tengo muchas dudas, por no decir que casi todas, de que el texto aprobado en la madrugada del martes de esta semana respete otras normas internacionales y comunitarias, aunque pomposamente el considerando número 14 de la propuesta diga que “La presente Directiva respeta los derechos fundamentales y observa los principios reconocidos por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En particular, su objetivo es garantizar el pleno respeto del derecho a unas condiciones de trabajo justas y equitativas, consagrado en el artículo 31 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en particular, en su apartado 2, que dispone que "todo trabajador tiene derecho a la limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales, así como a un período de vacaciones anuales retribuidas", y las deseo compartir con los lectores y lectoras del blog.

2. Para situar brevemente la citada comparación, recuerdo que la Directiva vigente se aplica con carácter general tanto al sector público como al sector privado, si bien se prevén numerosas reglas específicas para determinadas actividades productivas (véase el artículo 17), y regula los períodos mínimos de descanso diario, semanal y anual, las pausas y la duración máxima del trabajo semanal, los aspectos generales del trabajo nocturno, el trabajo por turnos y los ritmos de trabajo. La Directiva une estrechamente la política de tiempo de trabajo con la de seguridad y salud en el trabajo, al amparo de lo previsto en el artículo 137 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (actual artículo 153 de la versión consolidada del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea), y de ahí que en el artículo 1 se diga que la Directiva “establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo”, y que por consiguiente no impida la aprobación o mantenimiento de normas legales o convencionales más favorables a los intereses de los trabajadores”.

Se conceptúa como tiempo de trabajo, siempre según la Directiva vigente, “todo período durante el cual el trabajador permanezca en su trabajo a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con la legislación y/o prácticas nacionales. La duración media del trabajo semanal no deberá exceder de 48 horas, incluidas las horas extraordinarias; el descanso mínimo diario será de 11 horas consecutivas y el semanal de 24 horas, mientras que el período vacacional anual será como mínimo de cuatro semanas y no podrá ser sustituido por compensación financiera alguna, salvo en los supuestos de conclusión anticipada de la relación laboral. Ahora bien, la propia norma establece con carácter general, en su artículo 16, que los períodos de referencia para el cómputo del disfrute de los períodos semanales o la duración de la jornada puede ser más amplios que los antes indicados, de tal forma que los primeros pueden computarse en períodos de 14 días y los segundos en un período de hasta 4 meses.

3. El texto finalmente aprobado por el Consejo los días 9 y 10 no ha contado con el visto bueno de España, Bélgica, Chipre, Hungría y Portugal. Dichos países emitieron un comunicado al finalizar la reunión en que manifestaban lo siguiente:

“Consideran que, desde la perspectiva social, el equilibrio necesario entre la protección de los trabajadores, por una parte, y una organización flexible de trabajo, por otra, no se ha logrado, en un tema tan fundamental como la jornada laboral. Tampoco se ha alcanzado un progreso significativo por lo que se refiere a la mejora de la salud y de la seguridad de los trabajadores en el trabajo.

Lamentan que se haya mantenido una derogación en la directiva de jornada laboral por un tiempo ilimitado, así como que no se haya logrado ningún progreso en la reducción del uso del opt out o en la determinación de una fecha para su eliminación progresiva.

Lamentan igualmente que en el sistema de opt-out, sea posible una derogación adicional más allá del tope de 60 y 65 horas. Piensan que la duración de los contratos a corto plazo, que consideran deben ser excepciones, es demasiado larga.

Algunos de ellos insisten en que la parte inactiva del tiempo de atención continuada no pueda considerarse como período de descanso.

Algunos de ellos lamentan que el diálogo social no se haya tenido en cuenta de manera similar a como se ha hecho en la directiva sobre empresas de trabajo temporal.

Por estas razones, todos los Estados miembros concernidos no pueden dar su apoyo, en esta fase del procedimiento, a la última propuesta transaccional presentada en la directiva sobre tiempo de trabajo.
Sin embargo, subrayan que están dispuestos a explorar, de manera constructiva, posibles alternativas para alcanzar un acuerdo de compromiso global con la Presidencia, la Comisión y el Parlamento Europeo, en la etapa final de adopción de esta propuesta de directiva”.

PROPUESTA DE DIRECTIVA. 1. En el artículo 2 se añadirán los puntos 1 bis, 1 bis bis y 1 ter:
"1 bis."Tiempo de atención continuada": todo período durante el cual el trabajador debe estar disponible en su lugar de trabajo a fin de intervenir, a petición del empresario, para ejercer su actividad o sus funciones.

1 bis bis. "Lugar de trabajo": el lugar o los lugares en los que el trabajador ejerce habitualmente sus actividades o funciones y que se determina de conformidad con lo previsto en la relación laboral o contrato de trabajo aplicables al trabajador.

1 ter. "Período inactivo del tiempo de atención continuada": todo período durante el cual el trabajador está disponible con arreglo al punto 1 bis, pero no es requerido por el empresario para ejercer su actividad o sus funciones."
…………...
El día 17 de diciembre de 2008 el Parlamento Europeo rechazaba otra posición común del Consejo (a la que sólo se habían opuesto muy pocos Estados, entre ellos España) sobre la modificación de la Directiva sobre ordenación del tiempo de trabajo, con votos en contra de diputados de todos los colores y espectros políticos, algo que parece dejar en entredicho la relación de los europarlamentarios con sus respectivas fuerzas parlamentarias y grupos políticos del Estado al que pertenecen.

El PE aceptó todas las propuestas de modificación aprobadas por la Comisión de Empleo y elaboradas por el diputado socialista español Alejandro Cercas, siendo sin duda las más importantes las que rechazaban la posibilidad de que la semana laboral alcanzara las 65 horas, que se eliminaran las excepciones al máximo anual vigente de 48 horas semanales, y que desapareciera cualquier restricción a la posibilidad de acuerdo “voluntario” (cláusula de opt-out) entre empresario y trabajador para la ampliación de la jornada laboral cuando la normativa legal o convencional así lo posibilitaran. Pero no menos relevante es que se haya mantenido que todo el tiempo de guardia debe considerarse como tiempo efectivo de trabajo, en plena sintonía con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, frente a la propuesta del Consejo de no considerar el período inactivo del tiempo de guardia como tiempo de trabajo, salvo que hubiera acuerdo en tal sentido por el marco normativo o convencional de aplicación. También debe indicarse, frente a los que critican la falta de flexibilidad de la normativa actual, que el Consejo propuso y el PE ha aceptado que el período de referencia para el cálculo de las 48 horas semanales como máximo en cómputo anual pueda hacerse en un período de 12 meses, frente a los 4 actuales.

El rechazo del PE, que ha sido recibido con gran satisfacción por todos los grupos parlamentarios españoles y por las organizaciones sindicales, ha merecido ya un comentario de urgencia por mi compañero bloguero Joaquín Aparicio Tovar, del que me permito copiar literalmente un párrafo de su muy interesante reflexión: “El abrumador rechazo del Parlamento Europeo (421 votos contra 273 y 11 abstenciones) a la propuesta de Directiva sobre tiempo de trabajo pone de manifiesto que, primero, el Parlamento ha actuado en total coherencia con el hecho de ser la única institución europea con directa responsabilidad política ante los ciudadanos que eligen a sus miembros. Las conquistas sociales de los trabajadores europeos son un patrimonio de toda la ciudadanía, especialmente las que se refieren al tiempo de trabajo, por eso a nadie en Europa si se le da libertad para elegir elige vivir para trabajar en vez de trabajar para vivir. Es decir, elige que el tiempo en el que somete a las órdenes de otro (el empresario) este limitado para que su salud no se quebrante y para tener otro tiempo para su disposición”.

En la misma línea, el eurodiputado Alejandro Cercas argumentaba en el debate del día 15 que la plena aceptación de la cláusula del opt-out significaría “simplemente la anulación completa del Derecho y vaciar de contenido a convenios y normas internacionales, y retrotraer las relaciones industriales al siglo XIX”; y sobre la sutil disquisición jurídica entre período activo y período inactivo de trabajo durante el tiempo de guardia, enfatizaba que dejar de reconocer todo el tiempo de guardia del personal sanitario como trabajador “es verdaderamente una agresión sin límites a quienes cuidan de la salud y de la seguridad de millones de trabajadores”. Como puede comprobarse, estas argumentaciones tuvieron buena acogida entre sus compañeros y compañeras del PE. …”.