domingo, 2 de agosto de 2015

Tramitación parlamentaria de la reforma del Sistema de Formación Profesional para el Empleo en el ámbito laboral. De un Real Decreto-Ley sin acuerdo a un proyecto de ley finalmente acordado. Texto comparado del proyecto de ley y del aprobado por la Comisión de Empleo y Seguridad Social del Congreso (y III)



A) En el preámbulo se deja constancia del mayor protagonismo que la futura norma confiere, en relación al proyecto de ley, a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas para participar en la gobernanza del sistema y jugar un papel relevante no sólo en el diseño estratégico, la planificación, programación y difusión de la Formación Profesional para el Empleo, sino también en su control, seguimiento y evaluación, y ello se recoge en el texto articulado, en el bien entendido de que se mantiene la línea fundamental de la reforma, es decir que los agentes sociales “dejan de participar en la gestión de los fondos y en la impartición de la formación como lo hacían hasta la fecha, dejando este papel a las entidades que imparten formación profesional y que desarrollarán esta tarea en un nuevo entorno más competitivo”.

También en el preámbulo se realiza una muy breve síntesis de tres nuevas disposiciones adicionales, dos transitorias y tres finales introducidas durante la tramitación, a las que me referiré más adelante. Igualmente, se deja constancia del cambio de ubicación de dos artículos del proyecto de ley, que ahora pasan a convertirse en disposiciones finales, en concreto el que modificaba la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social una vez más, y el que afectaba al art. 26 de la Ley de Empleo. Reitero nuevamente, y no creo ser exagerado, la importancia de la lectura detallada de todas las disposiciones adicionales, transitorias y finales de las normas aprobadas por el Parlamento y de los RDL, dado que en muchas de ellas encontramos contenidos que afectan indudablemente a la normativa laboral y de protección social. Supongo que en el Senado se corregirán los errores puramente formales, que son sin duda producto de la “velocidad de fórmula 1” con la que se negocian y aprueban las leyes últimamente, que aparecen en el texto aprobado por la comisión y que consisten en la reiteración de algunos párrafos relativos a las disposiciones adicionales y finales.

B) El capítulo I regula las disposiciones generales. El art. 1 incluye la regulación de la FPE “en el marco general del Sistema Nacional de las Cualificaciones y Formación Profesional”, e incluye expresamente a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas entre los sujetos que intervendrán en su regulación. Por su parte, el art. 2 añade como uno de los fines del sistema el acercamiento y la participación de los trabajadores en las ventajas de las TICs, “promoviendo la disminución de la brecha digital existente y garantizando la accesibilidad de las mismas”. Entre los principios del sistema (art. 3) se recoge la mención expresa a la participación de los agentes sociales en la gobernanza del sistema, con especial atención a su participación en todo aquello que afecte (salvo la gestión de los fondos) a la oferta formativa, “especialmente la dirigida a los trabajadores ocupados”. Igualmente se incorpora como uno de los principios del sistema “La accesibilidad y participación de las personas con discapacidad o especialmente vulnerables en las acciones del sistema de formación profesional para el empleo”.

C) El capítulo II regula la planificación y financiación de la FPE, otorgando (art. 4) un papel relevante, junto al MEySS, a las CC AA y a los agentes sociales en la prospección y detección de necesidades formativas, las primeras en el marco de su intervención en la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales, y la segundas por medio del Consejo General del Sistema Nacional de Empleo”. La  elaboración de un escenario plurianual por parte del MEySS, como marco de planificación estratégica del sistema de FPE en el ámbito laboral, requerirá de informe del citado Consejo General (art. 5). Sobre la financiación (art. 6), el MEySS elaborará anualmente una propuesta de distribución de presupuesto, sometida a informe del órgano de participación del Consejo general del SNE, “entre los diferentes ámbitos e iniciativas de formación contempladas en esta ley”, concretándose que la gestión de los fondos que correspondan al SPEE deberá aplicarse a acciones e iniciativas formativas “que requieran de una actuación coordinada y homogénea para integrar los diversos componentes multisectoriales e interterritoriales implicados en las correspondientes ayudas”, así como también se aplicarán “a las acciones e iniciativas formativas relacionadas con el ejercicio de competencias exclusivas del Estado o que se dirijan a trabajadores inmigrantes en sus países de origen”.  Por otra parte, la Ley de PGE establecerá anualmente una partida destinada a la financiación de formación impartida a través de la red pública de centros de formación, partida que deberá ser “específica y suficiente, con el fin de garantizar una oferta formativa de calidad dirigida a trabajadores ocupados y desempleados…”. Sobre los módulos económicos (art. 7) hay que referirse a la importante modificación introducida vía enmienda transaccional, de tal manera que la Orden que fije los límites mínimos y máximos para los mismos podrá ajustarlos según criterios objetivos, “..que deberán atender, entre otros aspectos, a la diferencia de precio de mercado en función de la especialidad formativa y del ámbito territorial en que se imparta…”.

D) El capítulo III está dedicado a la programación y ejecución de la formación, y destaco las modificaciones aparentemente formales, introducidas vía enmiendas del grupo popular, pero que a mi parecer introducen una mayor dosis de discrecionalidad empresarial con respecto a sus actividades formativas, previa manifestación de una enmienda introducida en el art. 8, dedicado a las iniciativas de formación profesional para el empleo, en cuyo apartado 2 se dispone que las acciones formativas programadas por las empresas estarán sujetas a una duración mínima de dos horas, mientras que en el proyecto de ley original dicha duración solo era de una hora. Ejemplo de las modificaciones aparentemente formales pero que son algo más, es el apartado 2 del artículo 10, donde la dicción originaria relativa a la programación de las acciones formativas, que “responderán a las necesidades formativas reales, inmediatas y específicas, de aquellas y sus trabajadores”, es sustituida, ahora en el art. 9, por la de “deberán guardan relación con la actividad empresarial”. El mismo precepto otorga mayor importancia a la intervención de la estructura paritaria cuando no hubiera acuerdo entre la empresa y la representación legal de los trabajadores sobre el contenido de la programación formativa, en el bien entendido que su mediación no paralizará “la ejecución de las acciones formativas y su correspondiente bonificación”. La formación podrá realizarse, en el supuesto de existencia de un grupo de empresas, por cada una de ellas de forma independiente o bien agrupándose algunas o todas ellas.

Son especialmente importantes a mi parecer, y fruto de enmiendas transaccionales que recogen parcialmente las formuladas por la organización empresarial de pequeñas y medianas empresas de Cataluña (PYMEC) vía los grupos nacionalista catalán y de la Izquierda Plural, las modificaciones introducidas en los apartados 4 y 5 del art. 9 (anterior art. 10). En primer lugar, se permite a las empresas de menos de 50 trabajadores reservar el crédito de formación del ejercicio en curso “para acumularlo hasta el crédito de los dos siguientes ejercicios con el objetivo de poder desarrollar acciones formativas de mayor duración o en las que puedan participar más trabajadores…”. En segundo término, se permite a las empresas de hasta 100 trabajadores agruparse de forma territorial o sectorial para poder gestionar conjuntamente los respectivos créditos de formación, gestión de la agrupación que deberá ser llevada cabo por las organizaciones y entidades listadas en el art. 12.1 (“organizaciones empresariales y sindicales, estructuras paritarias constituidas en el ámbito de la negociación colectiva que cuenten con personalidad jurídica propia, a asociaciones de trabajadores autónomos y de la economía social o a otras entidades externas, incluidas las entidades de formación acreditadas y/o inscritas en el correspondiente registro habilitado por la Administración pública competente…”). Quedan exceptuadas de la participación con sus propios recursos en la financiación de la formación de sus propios trabajadores las empresas de 1 a 5 trabajadores, que en  el proyecto de ley debían contribuir con un porcentaje mínimo del 5 %, habiéndose fijado este porcentaje para las empresas de 6 a 9 trabajadores.

En cuanto a la oferta formativa para trabajadores ocupados (art. 10), la falta de estructuras paritarias será sustituida, en su diseño y programación, por la participación directa de las organizaciones sindicales y empresariales más representativas y también “las representativas en el correspondiente ámbito de actuación y sector”.

Sobre la oferta formativa para trabajadores desempleados (art. 11), se han incorporado menciones específicas a la necesidad de disponer de asesoramiento, si así se requiriera, cuando se trate de diseñar el perfil de empleo de un trabajador con discapacidad, y la posibilidad por las Administraciones Públicas de desarrollar acciones dirigidas a la obtención de certificados de profesionalidad. En la programación y gestión de las ofertas formativas (art. 13), se ha incorporado una enmienda presentada por UPyD, que pretende, según su justificación, “mejorar la coherencia de los servicios públicos de empleo”, en dicha programación y gestión, estableciendo con carácter imperativo que las AA PP competentes “garantizarán la posibilidad de que un desempleado pueda participar en actividades de formación de comunidades autónomas distintas de aquella en la que esté empadronado”. Supongo, quiero pensar, que las AA PP adoptaran también las medidas oportunas para ayudar económicamente a que ello sea posible cuando la persona desempleada haga uso de tal posibilidad e implique un posible desplazamiento temporal, pero de ello, y ciertamente me sorprende, no dice nada la enmienda aprobada. En cuanto a la impartición dela formación (art. 14) se incluye la referencia expresa, junto a la mención de las forma presencial o mediante teleformación o de forma mixta, a la impartición bajo plataformas y contenidas accesibles a las personas con discapacidad. En cualquier caso, el precepto no entrará en vigor hasta el 1 de enero de 2016.

Sobre la acreditación y registro de las entidades de formación, encontramos una modificación de relevancia en el art. 15, en el que se regula la acreditación y registro de las entidades de formación. La enmienda núm. 213 del grupo socialista ha sido incorporada al texto, de tal manera que no será necesaria la inscripción, además de a las empresas que impartan formación para sus trabajadores bien con sus propios medios o recurriendo a la contratación, “…cuando la formación se imparta por la propia empresa a través de plataformas de teleformación residentes en el exterior y siempre que se trate de empresas multinacionales”, justificándose la adición a fin de asegurar  que en la formación impartida por la propia empresa y organizada por ella misma “no existe limitación para contratar con plataformas de formación n line situadas en el exterior”.

La tramitación parlamentaria ha servido, por una vez, para que el grupo popular haya aceptado incorporar la reciente doctrina del Tribunal Constitucional en el ámbito de competencias autonómicas en materia de empleo, y más exactamente el respeto a las competencias ejecutivas de las autonomías tal como se ha recogido en la sentencia núm. 61/2015 de 18 de marzo que resolvió el conflicto positivo decompetencias interpuesto por la Generalitat de Cataluña y que afectaba a losarts. 10.5, 12 bis.4 y 19.2 del Real Decreto 34/2008, de 18 de enero, por elque se regulan los certificados de profesionalidad, modificado por el RealDecreto 189/2013, de 15 de marzo. El contenido de los preceptos objeto del litigio es el siguiente: “10. 5. Cuando la formación vinculada a los certificados de profesionalidad se desarrolle mediante teleformación, deberá realizarse a través de una plataforma virtual de aprendizaje, autorizada por el Servicio Público de Empleo Estatal, que asegure la gestión de los contenidos y el seguimiento y evaluación de los participantes. 12 bis 4. …. La acreditación de los centros que impartan la formación conducente a la obtención de un certificado de profesionalidad en la modalidad de teleformación será realizada por el Servicio Público de Empleo Estatal. 19. En el supuesto de acciones formativas que se impartan en la modalidad de teleformación se entenderá por Administración competente el Servicio Público de Empleo Estatal”.   

Para resolver el conflicto planteado, con estimación del conflicto planteado por la Generalitat y manifestación de que los preceptos cuestionados “vulneran las competencias de la Generalitat de Cataluña” (sentencia dictada por unanimidad de los miembros de la Sala), el TC acude a su doctrina sobre el principio de territorialidad de las competencias autonómicas y su tesis de que el hecho de extender sus efectos una actuación ejecutiva más allá de su territorio no la “desapodera” de su título competencial de forma automática, debiendo justificar el Estado la razón de la atribución de esa competencia en principio autonómica, acudiendo a su sentencia 194/2011 de 13 de diciembre para recordar que una actuación automática por parte del Estado que se atribuyera la competencia autonómica por mor del efecto supraterritorial indicado “supondría utilizar el principio de supraterritorialidad como principio delimitador de competencias fuera de los casos expresamente previstos por el bloque de la constitucionalidad”.

Recordemos que el TC ha insistido en reiteradas ocasiones que la pérdida de la competencia autonómica ejecutiva por atribuírsela el Estado debe tener un carácter “excepcional”, y siempre y cuando la actividad pública no sea susceptible de fraccionamiento, ya que en todos los demás supuestos pueden ponerse en marcha mecanismos de cooperación y coordinación entre las autoridades autonómicas a cuyo territorio se extienda la supraterritorialidad de una actuación ejecutiva, con cita nuevamente de varias sentencias que sustentan tal tesis en el fundamento jurídico 3.

Es a partir de este razonamiento general como el TC resuelve este conflicto, tras analizar si concurre dicha excepcionalidad para justificar la asunción de las competencias ejecutivas por parte de Estado, y lo hace en favor de la Generalitat tras examinar el marco normativo vigente y concluir que “nos encontramos con una actividad administrativa reglada, al haber ejercido el Estado su competencia normativa plena sobre la materia”, dado que la normativa sólo deja margen de actuación a la autonomía catalana para comprobar que la plataforma de teleformación cumple con los requisitos fijados por el Estado, por lo que está garantizado aquello que el Estado pretende obtener, esto es “la unidad de acción y la homogeneidad en la concesión de las autorizaciones de plataformas virtuales de aprendizaje”, y por consiguiente no tiene razón jurídica de ser la intervención ejecutiva estatal “en tanto que no resulta imprescindible… para garantizar la homogeneidad en este concreto aspecto de la actividad formativa examinada”.

También comparte plenamente el TC la tesis autonómica sobre el carácter neutro de la utilización de plataformas tecnológicas a los efectos de determinar el título competencial, en cuanto que aquello importante a efectos jurídicos es la ubicación territorial de las instalaciones de la empresa que ofrece dicha posibilidad formativa, concluyendo, en sintonía con la tesis autonómica, que “la plataforma virtual constituye uno de los instrumentos necesarios en este caso para impartir la formación, pero no puede convertirse tal recurso telemático (debido a su eventual alcance) en el elemento determinante de la atribución competencial controvertida”.

Al detenerse, a continuación, en cuál debe ser la autoridad laboral que acredite los centros que impartan teleformación, la argumentación a favor de la competencia autonómica se basa en los mismos argumentos que en el supuesto anterior, es decir  que nos encontramos ante un marco normativo, que regula los requisitos para que un centro pueda solicitar la acreditación, que encuadra plenamente la materia y que deja un muy limitado marco de actuación a la autoridad laboral competente para proceder a tal acreditación, de tal manera que “tampoco en este caso existe justificación para el desplazamiento de la competencia autonómica de ejecución a favor del Estado, al no ser necesario que sea él el que ejerza la competencia ejecutiva para garantizar la homogeneidad”.  E idéntica respuesta ha de darse a la autorización (y no sólo ésta, sino también el seguimiento y control) de las actividades formativas impartidas vía teleformación por centros privados, dado que las funciones de gestión están estrechamente reguladas por la normativa referenciada, “y al tratarse de una regulación lo suficientemente precisa y detallada, se evita el riesgo de una falta de homogeneidad en su aplicación”. En conclusión, el título competencial autonómico de ejecución de la legislación laboral en aquello que afecta a la acreditación de los centros y de la actividad teleformativa ha sido indebidamente excluido por una intervención estatal contraria a la regulación constitucional de las competencias en materia laboral.

La traslación de esta doctrina al proyecto de ley actualmente en tramitación parlamentaria ha llevado a la modificación del art. 16.2 (actual art. 15.2). Mientras que en el RDL 4/2015, y por tanto en el proyecto de ley original, la competencia para acreditar e inscribir a las entidades de formación que utilicen plataformas de formación se atribuía al SPEE, en el texto aprobado en Comisión la competencia se atribuye “al órgano competente de la comunidad autónoma en la que estén ubicados los centros en los que se desarrollen las sesiones de formación presencial y/o pruebas de evaluación final presenciales y al Servicio Público de Empleo Estatal cuando dichos centros presenciales estén ubicados en más de una comunidad autónoma”.

E) Pasemos ya al capítulo IV, dedicado al control de la formación y régimen sancionador, en el que la novedad más destacada es de carácter formal en cuanto que el art. 21, por el que se procedía a la modificación de numerosos preceptos de la LISOS cambia de ubicación y se convierte en la disposición final tercera sin modificación en su contenido. En el preámbulo de la norma se da debida cuenta de cuáles son las modificaciones más destacadas: la ampliación de los sujetos responsables para incluir a las entidades de formación y a las que asuman la organización de la formación programada por las empresas; la modificación de los tipos infractores existentes, la creación de tipos nuevos “como el incumplimiento de la prohibición de efectuar subcontrataciones, que se tipifica como infracción muy grave”; la exigencia de un mayor reproche administrativo “al considerar una infracción por cada empresa y acción formativa”. Igualmente, se regula la responsabilidad solidaria de los sujetos que participen en la obtención fraudulenta de ayudas, subvenciones y bonificaciones y se endurecen las sanciones, “de manera que los beneficiarios del sistema de formación profesional para el empleo no puedan volver a serlo durante un periodo de 5 años en caso de cometer una infracción muy grave”.

F) El capítulo V está dedicado a los sistemas de información, evaluación y calidad, sin modificaciones, a salvo de las meramente formales, sobre el texto original.

G) Por su  parte, el capítulo VI aborda la gobernanza del sistema, e incluye como novedad relevante las funciones que desarrollará el Consejo General del SNE, de carácter paritario y tripartito, en la materia objeto de la ley, es decir la formación profesional para el empleo en el ámbito laboral, hasta un total de nueve y con una cláusula final abierta que le permitirá desarrollar “cualesquiera otras funciones relacionadas con el cumplimiento de los principios y fines del sistema de formación profesional para el empleo, a fin de mantener su coherencia y la vinculación con el Sistema Nacional de Cualificaciones y Formación Profesional”.

La esquemática regulación de la Fundación Estatal para la Formación en el Empleo prevista en el anterior art. 27 y en el actual art. 25, incluye en el texto finalmente aprobado la mención al número mínimo y máximo de miembros de su patronato, entre 12 y 18 miembros por las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, un miembro por cada CC AA “y el número de miembros de la Administración General del Estado que resulte necesario para que esta tenga una representación mayoritaria en dicho órgano”. No me parece, en fin, propio de una ley sino más bien de su desarrollo reglamentario recordar, como se hace  en el citado precepto, que los patronos no percibirán retribución alguna por el ejercicio de su cargo y que tendrán derecho “al reembolso de los gastos de desplazamiento, alojamiento y manutención debidamente justificados”.

H) Llegamos a las disposiciones adicionales. La primera trata sobre el apoyo a las pymes, debiendo promover los Servicios Públicos de Empleo las iniciativas necesarias para que los trabajadores de las mismas puedan acceder a la formación,  apoyo en el que contarán, de acuerdo a la modificación introducida en la tramitación parlamentaria, con la colaboración de las organizaciones empresariales y sindicales más representativas o representativas en sus respectivos ámbitos sectoriales y 
territoriales.
La segunda lleva por título “Impulso al cheque de formación”, disponiendo que en el seno de la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales, “se analizará de manera conjunta entre el Ministerio de Empleo y Seguridad Social y las comunidades autónomas, la puesta en marcha del cheque de formación, así como los mecanismos para su evaluación”. La redacción del texto es sensiblemente menos imperativa, y deja mucho más margen de actuación a las autonomías a mi parecer, que la redacción original, que disponía que en la citada conferencia sectorial “se analizarán e impulsaran ….., las medidas necesarias para la puesta en marcha,  desarrollo, seguimiento y evaluación del cheque de formación previsto en el artículo 7.3”.

En la disposición final tercera, reguladora del impulso a  instrumentos clave del Sistema Nacional de Cualificaciones y Formación Profesional, queda debidamente recogido que el sistema integrado de información y orientación laboral ha de ser accesible a todas las personas trabajadoras, “especialmente a las personas con discapacidad”.

En la disposición adicional sexta, sobre financiación de las actividades de prospección y planificación, se concreta que “en ningún caso, la realización de una misma actividad podrá financiarse por más de una vía de financiación”.

De las nuevas disposiciones adicionales, la décima versa sobre los límites a los pagos anticipados, y la undécima sobre financiación de acciones de fomento de empleo para este año y la posibilidad de destinar el 20 % de los fondos procedentes de la cuota de formación profesional para el empleo a “financiar las acciones formativas dirigidas prioritariamente a trabajadores desempleados, así como los programas públicos de empleo formación, a la realización de acciones de fomento del empleo incluidas en el Plan Anual de Política de Empleo, en las que participen personas inscritas como demandantes de empleo…”.

Mucha más relevancia tiene a mi parecer la duodécima, que acoge buena parte de una enmienda presentada por el grupo nacionalista vasco para preservar sus competencias en materia de empleo al amparo de lo dispuesto tanto en la CE y en Estatuto de Autonomía como más concretamente en el RD de traspaso de competencias, y en la Ley 12/2002, de 23 de mayo, por la que se aprueba el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco. La nueva ley se aplicará en la Comunidad Autónoma Vasca de conformidad con todos estos textos. Recuerdo ahora que en el RD 1441/2010, y se trata de una novedad trascendental con respecto a las competencias transferidas con anterioridad a otras autonomías, se produce el traspaso de los incentivos a la contratación que se plasman jurídicamente en las bonificaciones de las cuotas empresariales a la Seguridad Social, régimen regulado por la normativa estatal en materia de empleo y protección social. Dicho traspaso se refiere a las bonificaciones que afectan a “los trabajadores y trabajadoras de los centros de trabajo radicados en la Comunidad Autónoma del País Vasco, así como respecto de los trabajadores y trabajadoras autónomos radicados en la misma”. La CC AA tiene a su disposición el dinero recaudado en concepto de tales bonificaciones, y posteriormente es objeto de compensación al Estado en el pago del cupo del País Vasco, “en base a las certificaciones del Servicio Público de Empleo Estatal” (en el supuesto de bonificaciones en las cuotas de formación profesional), y “en base a las certificaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social” (en el supuesto de bonificaciones en las cuotas de Seguridad Social por aplicación de medidas de incentivación y creación de empleo). En estrecha relación con esta importante transferencia hay que referirse también a la que se produce en materia de formación profesional para el empleo, que incluye las actividades de evaluación, seguimiento y control de las iniciativas de formación de demanda, “financiadas mediante bonificaciones en las cuotas de formación profesional que se aplican las empresas en relación a los centros de trabajo radicados en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco”.

I) En las disposiciones transitorias cabe hacer referencia a una introducida en la tramitación parlamentaria, sobre el régimen transitorio hasta la suscripción de convenios entre el SPEE y las CC AA sobre el intercambio de la información necesaria para el seguimiento y control de la iniciativa de formación regulada en el artículo 9 y de los permisos individuales de formación, atribuyéndose al SPEE la realización del  “seguimiento y control de las acciones formativas programadas por las empresas con centros de trabajo radicados en el ámbito de una misma comunidad autónoma”. Una vez resuelta la posible litigiosidad con el País Vasco, en virtud de lo dispuesto en la disposición adicional duodécima, está por ver si el precepto no será llevado ante el TC en conflicto positivo de competencias planteado por alguna autonomía (¿Cataluña? ¿Andalucía?).

J) Ya he dejado constancia con anterioridad de la traslación de la modificación de la LISOS desde el texto articulado a la disposición final tercera y de las novedades más destacadas.

Por último, la disposición final sexta procede a la modificación de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, en concreto del párrafo c) del artículo 21, precepto que regula el contrato predoctoral de duración no superior a cuatro años (seis para las personas con discapacidad) y que puede prorrogarse cuando se hubiera concertado por una duración inferior (la mínima es de un año), en el bien entendido que las prórrogas no pueden tener una duración inferior a un año. La novedad versa en que en el supuesto de que, por haber estado ya contratado el trabajador bajo esta modalidad, el tiempo que reste hasta el máximo de cuatro años, o de seis en el caso de personas con discapacidad, sea inferior a un año, “podrá concertarse el contrato, o su prórroga, por el tiempo que reste hasta el máximo establecido en cada caso”.