Los despidos colectivos llegan a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. Sobre el concepto de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente en las Administraciones Públicas y el carácter ultra vires del RD 1483/2012. Notas a la sentencia de 19 de mayo (y II).

9. Desde la Confederación Sindical de Comisiones Obreras se vertieron duras críticas jurídicas sobre la nueva regulación de los despidos colectivos en el sector público en un informe elaborado sobre el RD 1483/2012, siendo gran parte de ellas incorporadas al recurso contencioso-administrativo interpuesto ante el TS. Remito a la lectura detallada de ese informe, elaborado por Francisco José Gualda, y destaco ahora en esta entrada únicamente los aspectos más importantes a los efectos de mi exposición: en primer lugar, y con carácter general, que el Reglamento “plantea enormes dudas interpretativas sobre su mero significado racional, y sobre todo, genera un riesgo de ultra vires al abordar la configuración de la causa económica que… una interpretación literalista del mismo conduce a desnaturalizarla y no permite considerarla como justa causa para el despido, lo que tendría que ser clarificado por la jurisdicción social y en último término, por el Tribunal Supremo”.

Por otra parte “… En la Ley no se cuantifica dicha insuficiencia (presupuestaria), ni si opera a partir de determinado nivel, ni tampoco que conexión hay entre dicha insuficiencia y el número y la identificación de los puestos amortizados y los trabajadores despedidos. Tampoco la insuficiencia se cualifica de forma expresa por los efectos que pueda tener para el funcionamiento de la entidad, para la capacidad de asumir sus obligaciones de pago, o para el mantenimiento de servicios públicos esenciales.

Sin embargo, prescindir de tales elementos sobre la repercusión de la situación económica sobre la entidad supondría eliminar la configuración causal del cese, y plantea objeciones manifiestas de constitucionalidad. Sobre esta base, no es posible aceptar que la mera insuficiencia presupuestaria, sobre todo a partir de la regulación que hace el Reglamento de esta materia, que la identifica como más que al déficit público y a la reducción de los créditos presupuestarios en cuantía del 5%, pueda configurarse como causa del despido, obviando su repercusión sobre los efectos que pueda tener en el funcionamiento de la entidad, su capacidad de pago y el mantenimiento de los servicios esenciales.

…. Otro problema vinculado a la reducción de las partidas presupuestarias es la identificación de las mismas. Según el Reglamento, se refiere a la reducción del conjunto de las partidas, créditos o aportaciones, y no se establece ninguna correspondencia entre esa reducción y el ámbito en el que opera la extinción de los contratos. Ni siquiera se refiere a las partidas de gastos de personal, por lo que una política presupuestaria de eliminación de gastos superfluos como recepciones, de material de oficina, coches oficiales, o de reducción de inversiones, genere, nada menos, que la viabilidad al despido colectivo del personal, incluso sin reducir las partidas de gasto de personal. Supone una incongruencia completa rayana en el absurdo: si la ley de presupuestos ha dotado la partida de personal, y no la ha minorado, es descartable que la reducción de otras partidas justifique los despidos. Más bien ello lo que evidencia es el propósito del legislador de que el recorte no se lleve entre el personal, por lo que los ceses serían contrarios a la propia legislación presupuestaria. En definitiva, sólo es entendible este requisito si la reducción de las partidas presupuestarias se refiere, precisamente, a los gastos de personal, pero no a otras.

… La consideración de que el mero déficit seguido de reducción de las partidas presupuestarias integran la causa de despido es inviable. Supone desnaturalizar por completo la causa extintiva. Recordemos que el riesgo de que el Reglamento hubiera incurrido en ultra vires respecto de lo establecido en la Ley es susceptible de control por la jurisdicción ordinaria. Es posible llevar a cabo la interpretación integradora que proponemos, a fin de reconducir la insuficiencia presupuestaria a los supuestos en los que la Ley Orgánica 2/2012 ha diseñados los mecanismos preventivos y correctivos.

…. Por otra parte, destacamos un aspecto que es común al régimen del despido colectivo, pero que igualmente está presente en el despido de las Administraciones Publicas. La insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente no deja de ser una causa para el despido, y por tanto, cuando el Reglamento ha pretendido acotar ese concepto hay que partir, en primer lugar, que no puede llegar al extremo de desvirtuar el mandato legal, para recoger una situación que, como tal, no es justificativa del cese por no ofrecer la necesaria racionalidad y adecuación de la medida. De esta forma, incluso en los casos en que concurra el déficit y la reducción de partidas presupuestarias en los términos expresados por el Reglamento, no por ello se ha de concluir que concurre causa justa para el despido en todos los casos. Siempre es exigible el elemento causal, que impone la razonabilidad y adecuación de los ceses”.

10. La doctrina laboralista y administrativista ya habían alertado en su momento sobre el posible carácter ultra vires del art. 35.3.

Para el profesor Xavier Boltaina, en su artículo “Despido, suspensión de contrato y reducción de jornada del personal laboral de las entidades locales. La reforma laboral de 2012 y su aplicación en el sector público local”, dicho precepto tenía un lado positivo y otro negativo: “En el primer caso, la seguridad jurídica que otorga al concepto indeterminado que implica la expresión “insuficiencia presupuestaria”. Es evidente que con la sola  dicción de la ley laboral, el debate  estaba servido”, mientras que la parte negativa era que “…muy  posiblemente es una concreción  ultra vires y por tanto, muy cuestionable por parte de  la jurisdicción social, que podrá no tomarla  en cuenta a la hora de aplicarla, por lo  que deberemos estar muy atentos a la evolución judicial y jurisprudencial al respecto”.

Las mismas dudas manifestaba el Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad deGranada, Federico A. Castillo, en su artículo “¿Un nuevo episodio de desajuste entre el derecho administrativo y el derecho laboral?: una reflexión a propósito de las medidas adoptadas en la reforma laboral”.

11. No menos importante, ni mucho menos obviamente, han sido las dudas manifestadas por el TS, y los TSJ al ir sentando jurisprudencia y doctrina sobre lo despidos colectivos tras la reforma laboral. He revisado mis comentarios a sus sentencias y he encontrado dos de ellas que me parece importante recordar ahora, siquiera sea con obligada brevedad:

A) En primer lugar, la dictada por el TS el 23 de mayo de 2014, en el caso de la Diputaciónde Ourense, de cuyo comentario en una entrada anterior del blog reproduzco un fragmento:

   

“La Sala procede a examinar en primer lugar el recurso de la Diputación, articulado al amparo del art. 207 e) de la LRJS … 

… El  primer motivo… denuncia infracción de los apartados a) y b) del art. 35.3 del RD 1483/2012, alegando su interpretación errónea en relación con la disposición adicional vigésima de la Ley del Estatuto de los trabajadores. El debate jurídico se centra sobre qué debe entenderse por déficit presupuestario y su impacto en términos de “insuficiencia presupuestaria sobrevenida” para que pueda procederse a despidos colectivos en las Administraciones Públicas.

La tesis de la sentencia de instancia es que no existía tal insuficiencia presupuestaria sobrevenida porque no concurrían de forma conjunta los dos requisitos requeridos en las letras a) y b) del art. 35.3, mientras que la parte recurrente defiende que bastaría con la existencia de una de ellas para considerar existente aquella, o dicho de otra forma propugna que la norma citada debería interpretarse (vid fundamento jurídico segundo) “en el sentido de que la sola concurrencia de uno de dichos requisitos habría de considerarse suficiente para entender justificado el despido”. El TS parte de un planteamiento formalista, entendido este como apego a la interpretación literal del art. 35, para defender la corrección jurídica de la tesis defendida en la sentencia de instancia, aunque deja sobre la mesa del debate jurídico la hipótesis de la conveniencia de un cambio normativo, ya que no considera “totalmente descartable” que la tesis defendida por la recurrente, que considera “absurda” la recogida en instancia por ser “contraria a cualquier adecuada gestión del presupuesto de cualquier administración pública”, sea “la más razonable” (obiter dicta, apunto, sobre aquello que considera la Sala que podría ser la redacción de una norma como la aplicable al caso debatido).

No obstante, y con apoyo en una interpretación de los preceptos mencionados realizada “con una exégesis… meramente literal”, la Sala avala la doctrina de instancia, con una afirmación formalmente contundente (mientras no cambie la norma, por supuesto): “lo que no puede hacer quien interpreta una norma concreta es tergiversar lo que en ella se dispone al hilo de una situación concreta que pueda no coincidir con lo en ella dispuesto”, ya que, enfatiza la Sala, “es el legislador específico en la materia el que ha dispuesto tal cosa y al que hay que respetar en sus previsiones”.

No parece, repito, encontrarse la Sala muy a gusto con la redacción del art. 35.3, que también ha suscitado dudas en la doctrina sobre si había ido más lejos de lo permitido reglamentariamente, ultra vires, al desarrollar la disposición adicional vigésima de la LET, aunque defiende la tesis de instancia porque la norma enjuiciada “ha querido .. establecer pautas de seguridad sobre la concurrencia de la causa justificadora de los despidos”, y para ello ha fijado que deben darse los dos requisitos, exigencias legales que la Sala, en su incomodidad con la norma, considera “no siempre fácilmente entendibles” pero que están claramente encaminadas “a evitar que por el simple déficit presupuestario introducido unilateralmente por la concreta Administración de que se trate, o sea por su propia y unilateral decisión pudiera posteriormente fundar una decisión de despido colectivo”. Más allá de esa incomodidad que aprecio (obviamente mi apreciación es subjetiva y sólo puede basarse en la redacción un tanto compleja de la argumentación jurídica) en la Sala, lo cierto es que la aplicación de este criterio para casos posteriores ha de marcar un punto de mayor rigurosidad para apreciar la concurrencia de las causas económicas que justifiquen un despido colectivo y que no podrán basarse en meras decisiones de la Administración competente sobre reducción de partidas presupuestarias. Es esta, a mi parecer, la consecuencia más importante de la tesis del TS.

… No hay duda de que este caso puede convertirse en un punto obligado de referencia para otros posteriores en los que se debata sobre despidos colectivos en las Administraciones Públicas, y si ya he destacado la importancia de la tesis del TS sobre el primer motivo del recurso de la Diputación, también hay que hacerlo con respecto a su respuesta al segundo motivo alegado, consistente en la interpretación, a juicio de la recurrente errónea, que realizó la sentencia de instancia del art. 35.3 b) del RD 1483/2012, y más concretamente de qué debe entenderse por minoración de “los créditos del Departamento o las transferencias, aportaciones patrimoniales al órgano, ente, organismo o entidad, o sus créditos”, en “un 7 por ciento en los dos ejercicios anteriores”. La tesis del TSJ gallego es que no se dio está reducción ya que la misma fue del 6 % en 2011 sobre 2010, y del 5,65 % en 2010 sobre 2009, mientras que la parte recurrente defendió su existencia por entender acumulable la reducción de los dos años, de tal forma que se alcanzaría un 11,4 % que superaría el 7 %  fijado por el precepto legal. Con argumentos formales sustancialmente coincidentes con los defendidos al rechazar el primer motivo, la Sala desestima el recurso por considerar, con buen criterio a mi parecer, que la tesis de instancia es la que mejor se acomoda a una interpretación literal del precepto, y también “porque es, además, la que más se aproxima al déficit presupuestario persistente al que se refiere la disposición adicional vigente del ET de la que este art. 35 del Real Decreto es desarrollo”. Un punto más, en definitiva, en una interpretación rigurosa de aquello que deba entenderse por insuficiencia presupuestaria sobrevenida”.

B) En segundo término, me refiero a la sentencia del TSJ de Castilla y León de 28 demayo de 2014 (Caso Servicio Público de Empleo de Castilla y León).

“… Es tratada de manera muy amplia, y con una cuidada argumentación jurídica, la existencia o no de las causas alegadas, quedando probada la existencia de una insuficiencia presupuestaria sobrevenida, las perdidas en el sector público autonómico, y la disminución de los créditos presupuestarios del organismo por encima del 5 % con respecto a los del año anterior (cobran importancia los certificados de las autoridades administrativas). Ahora bien, la sentencia aporta otras muchas reflexiones interesantes sobre la problemática de los ERES en el ámbito público que no había visto ahora recogidas en sede judicial y de las que me interesa dejar constancia, porque se volverán a plantear sin duda en otros litigios… aun cuando la Sala sólo los deje planteados por considerar que tal problemática no afecta al litigio enjuiciado.

Por ejemplo, la crítica a la regulación de la insuficiencia presupuestaria sobrevenida cuando ocurra en tres trimestres, “que  resulta cuando menos chocante cuando los presupuestos por ley son anuales, de manera que los créditos autorizados por la misma se refieren a todo un año natural y no a concretos trimestres”.

Por otra parte, y en un obiter dicta de indudable importancia, el posible carácter ultra vires de la regulación de los requisitos introducidos en el RD 1483/2012 para proceder al despido colectivo en el sector público y que no se encuentran recogidos de forma expresa en la LET, con el añadido de serios problemas interpretativos “por ejemplo en cuanto al ámbito en que ha de tomarse en consideración a efectos presupuestarios, con exclusión del concepto de grupo de empresas e incluso haciendo abstracción de la personalidad jurídica única de la Administración general; o en cuanto a la falta de consideración de la evolución histórica de los ingresos para atender únicamente a las decisiones políticas de atribución de créditos limitativos para el gasto público adoptadas por el autor de los presupuestos; o en cuanto a la naturaleza especial de la norma presupuestaria anual y la posibilidad de alzar la misma en obstáculo para el cumplimiento de los contratos suscritos previamente por las Administraciones”.

La Sala pone el acento en diferenciar, en materia de presupuestos, entre la insuficiencia presupuestaria de la Administración en general, y en este punto la modificación introducida por la reforma laboral de 2012 y su desarrollo reglamentario es muy importante para alterar el marco jurídico anterior, y la posibilidad aún existente de disposición de ingresos “afectados o finalistas”, como es el caso de las partidas presupuestarias destinadas desde 2008 a la contratación, o mantenimiento, de los orientados de empleo por los servicios públicos autonómicos de empleo, en cuyo caso la insuficiencia presupuestaria predicada en la LET y en el RD 1483/2012 como causa económica suficiente para la extinción de los contratos “solamente podrá justificar los despidos de aquellos trabajadores directamente vinculados a dicho gasto financiado total o sustancialmente con ingresos afectados”, ingresos finalistas tal como queda debidamente acreditado por la normativa laboral de aplicación en relación con el art. 86 de la Ley general presupuestaria. La Sala entiende además, no sólo que se trata de una insuficiencia presupuestaria sino que es sobrevenida y persistente por tratarse de una decisión política plasmada en la normativa presupuestaria, la supresión de la partida económica dedicada a la financiación de las partidas económicas para orientadores de empleo;  es decir, “es sobrevenida porque obedece a una decisión del Estado que ha venido manteniendo la financiación de esos puestos de trabajo durante años y en el año 2012 decide que, para el ejercicio siguiente, la misma ya no seguirá manteniéndose y es persistente porque es definitiva y los presupuestos tienen un carácter anual…”.

12. Una vez  explicadas las críticas de los agentes sociales, la doctrina laboralista y administrativista, y del TS y del TSJ de Castilla y León, podemos ya volver a la sentencia del TS de 19 de mayo, que dedica 23 líneas del fundamento jurídico quinto a dar la razón a los demandante sobre el carácter ultravires de la regulación del art. 35.3 del RDL 1483/2012.

El TS constata que el citado precepto reglamentario introduce “dos criterios bastante precisos para determinar si hay insuficiencias presupuestaria”, y afirma, a modo de reflexión general, que ciertamente tales criterios “pueden reflejar situaciones de insuficiencia presupuestaria”, entendiendo por tales aquellas en que la empresa “no dispone de una previsión de ingresos suficiente para hacer frente a los servicios públicos que tiene encomendados”. Pero inmediatamente a continuación señala, con acierto a mi entender, que aquello que dispone la disposición adicional vigésima de la LET (por error se dice disposición final) es que la insuficiencia presupuestaria no sólo ha de existir sino que también ha de reunir las dos características de “sobrevenida y persistente”.

Con claridad y contundencia jurídica, que demuestra que en una corta y breve argumentación se puede responder bien a un problema jurídico planteado, y en la misma línea que algunas de las críticas recogidas en mi explicación anterior al art. 35.3, la Sala pone de manifiesto que esas dos notas, que califica de “adjetivación” de la expresión “insuficiencia presupuestaria”, “está literalmente ausente en el art. 35.3…”, poniendo el acento en la inexistencia de la nota de persistencia de tal insuficiencia, algo que deberá tomar en consideración tanto la Sala de lo Social del TS como la AN y los TSJ cuando aborden nuevos conflictos derivados de despidos colectivos en el sector público, en cuanto que  el simple déficit presupuestario de la Administración Pública de referencia en el ejercicio anterior “no implica forzosamente tal persistencia”, y sobre la minoración de créditos argumenta que “aun cuando pueda a veces ser indicio de dicha situación, no conduce ineluctablemente a ella”.

Pero sin duda, el eje central de la sentencia es la última afirmación, que debería obligar a todas las Administraciones Públicas a ser extremadamente cuidadosas en el momento de plantear reducción de personal, ya que el criterio fijado en el art. 35.3 del RD 1483/2012 supone para el TS “una desviación del criterio legal, consistente en un dato material o sustantivo -como es la imposibilidad de financiar los servicios públicos encomendados- sustituyéndolo por un dato puramente formal”. En suma, el TS declara la nulidad del art. 35.3 del Reglamento en el apartado relativo a la concreción de qué debe entenderse por insuficiencia presupuestaria, estos es “a) Que en el ejercicio anterior la Administración Pública en la que se integra el Departamento, órgano, ente, organismo o entidad hubiera presentado una situación de déficit presupuestario, y b) Que los créditos del Departamento de transferencias, aportaciones patrimoniales al órgano, ente, organismo o entidad, o sus créditos, se hayan minorado en un 5 por ciento en el ejercicio corriente o en un 7 por ciento en los dos ejercicios anteriores. A estos efectos, se tendrán en cuenta tanto las minoraciones efectuadas en el Presupuesto inicial como, respecto del ejercicio en curso, las realizadas en fase de ejecución presupuestaria."

13. Por último, dejo constancia de otra estimación parcial del recurso presentado por las Confederaciones Sindicales de CC OO y UGT, siquiera sea de mucha menor importancia que la anterior, en cuanto que el TS declara la nulidad del apartado primero de la disposición final segunda del RD 1483/2012, cuya no conformidad a derecho se alegó por los recurrentes por vulneración del art. 51.2 de la LET y la disposición adicional sexagésima tercera de la Ley general de Seguridad Social (“Acreditación de situaciones legales de desempleo que provengan de despido colectivo, o suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor”); la alegada vulneración se sustentó en que las normas presuntamente vulneradas prevén que la comunicación de las medidas de despido colectivo a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo se lleve a cabo por la autoridad laboral, mientras que tal obligación se impone a la empresa en el tantas veces citado RD. (“Uno. El artículo 22 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, queda redactado como sigue: «Artículo 22. Normas específicas de tramitación de la prestación por desempleo aplicables a los procedimientos de despido colectivo, de suspensión de contratos de trabajo y de reducción de jornada. 1. La empresa deberá comunicar a la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo, a través de los medios electrónicos establecidos en las disposiciones de aplicación y desarrollo, y con carácter previo a su efectividad, las medidas de despido colectivo adoptadas conforme al artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, así como las medidas de suspensión de contratos o de reducción de jornada adoptadas de acuerdo con el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores”).

La existencia de dicha discrepancia no admite ninguna duda, y es también reconocida por la abogacía del Estado en la impugnación del recurso, defendiendo su legalidad por la necesidad de adaptación del trámite de comunicación a la nueva regulación del despido colectivo recogida en la reforma laboral de 2012, y poniendo de manifiesto además que el citado desarrollo reglamentario “en nada perjudica los intereses de los trabajadores”.

Tal argumentación no convence al TS, que en su tarea de defensa de la legalidad entiende con corrección jurídica que cuando existe discrepancia entre la ley y el reglamento de desarrollo la consecuencia será la nulidad del precepto reglamentario que contravenga lo dispuesto en la Ley. A mayor abundamiento, el TS rechaza la tesis de la abogacía del Estado de tratarse de una norma meramente de adaptación, ya que esta tesis “no casa bien con el uso que… se ha hecho de la figura del decreto-ley para introducir modificaciones en disposiciones reglamentarias: con más razón habría podido hacerse, habiendo razones de urgencia, para adaptar una determinada norma legal a la nueva regulación del procedimiento de despido colectivo”.

Obiter dicta, la Sala quiere dejar bien claro, “a fin de evitar posible malentendidos”, que no considera que la imposición a la empresa de un deber de comunicación de las medidas de despido colectivo a la entidad gestora de las prestaciones de desempleo “sea, por sí solo, ilegal”, sino que simplemente se ha de pronunciar sobre el recurso presentado, y a tal efecto, sí concluye que es contrario al art. 51.2 de la LET y a la disposición adicional sexagésima tercera de la LGSS “la supresión del deber de comunicación a la entidad gestora que, mientras las mencionadas normas legales no sean modificadas, pesa sobre la autoridad laboral”.

14. Concluyo este comentario. Buena lectura de la sentencia, muy en especial por quienes tienen tareas de responsabilidad en las áreas, unidades o departamento de personal o recursos humanos en las Administraciones Públicas… y correcta aplicación.