Siguen los ERES, y en el sector público están adquiriendo especial importancia. Notas a la sentencia dictada el 2 de mayo por el TSJ de Galicia en el conflicto de la Diputación de Ourense (y II).

b) Como continuación del apartado anterior en lo relativo a la alegación de nulidad de los despidos, pero ahora desde la perspectiva por las demandantes de un fraude de ley por parte empresarial, por no existir criterios objetivos en la selección de los trabajadores afectados, y por excluir del ERE (sin que, ciertamente, haya datos en los hechos probados que permitan conocer los motivos) a algunos trabajadores indefinidos “en base a unas causas totalmente aleatorias”, la Sala niega también acogida a esta segunda petición de nulidad.

Tras proceder a un examen, o recopilación jurisprudencial, de la doctrina judicial sobre qué debe entenderse por fraude de ley, vuelve a los argumentos ya expuestos con anterioridad, ahora para manifestar que en la selección del personal se han seguido “unos criterios razonables y suficientemente justificados para incluir y excluir a determinados trabajadores…”. La Sala arguye que hubo buena fe por parte empresarial con la búsqueda de mecanismos para reducir el número de extinciones, y que no ha habido prueba alguna por la parte demandante de la existencia del fraude.

Dicho esto, que es lo que dice la Sala, me pregunto cuál es la razón de que no haya ninguna referencia al art. 51.2 de la LET y la obligación de la empresa de explicación de los criterios de selección del personal, ya que este es un requisito que ha sido considerado fundamental en varias de las sentencias que se ha dictado sobre ERES para declarar la nulidad de la decisión extintiva, y hubiera sido no sólo conveniente sino también necesario a mi parecer que existiera una debida argumentación judicial al respecto, argumentación que hubiera podido basarse en la existencia de una documentación entregada por la entidad con ocasión del inicio del período de consultas y en el que se hace referencia (hecho probado segundo) a “Criterios de prioridad de permanencia del personal. En el que se refleja el personal incluido y excluido, dando por reproducido su contenido”. Pero, insisto, más allá de las argumentaciones generales de la Sala sobre la inexistencia de discriminación y de actuación razonada y ajustada a derecho por la parte empresarial nos quedamos sin conocer, por ejemplo, los argumentos para ir reduciendo el número inicial de extinciones (o  quizás más exactamente, en relación con las tres últimas extinciones y a qué motivos se han debido).

c) La tercera causa de nulidad alegada versa sobre los presuntos defectos en la tramitación del ERE, con alegación de incumplimiento del art. 51 de la LET  y 35.1 c) del RD 1483/2012 en relación con el número mínimo de trabajadores afectados por un ERE para que deba tramitarse con arreglo al procedimiento de despido colectivo; la superación del período máximo de consultas permitido por la normativa vigente; en fin, no haber dispuesto de toda la documentación que estaba obligada a presentar la empresa durante el período de consultas.

Si en párrafos anteriores he manifestado mi discrepancia jurídica con la Sala, toca hacerlo ahora con los demandantes por la escasa consistencia de las dos primeras argumentaciones. El ERE se tramita como vía colectiva cuando el número de trabajadores afectados concurre al inicio del procedimiento, con independencia de que el número final de afectados se encuentre por debajo de las cifras fijadas en la normativa para diferenciar entre una extinción individual/plural y otra colectiva. Por ello la Sala puede manifestar correctamente que los umbrales mínimos exigidos concurrieron al inicio del ERE, ya que se presentó una propuesta de extinción de 32 contratos, aunque finalmente quedaron reducidos a 25, y de ahí que no concurra causa formal de nulidad, manifestando la Sala adicionalmente que el “procedimiento colectivo ha ofrecido mayores garantías” (a los afectados). Cuestión distinta ciertamente sería una actuación fraudulenta por parte empresarial de iniciar un ERE con estricto cumplimiento a la normativa vigente pero para obtener un resultado buscado de forma fraudulenta, la extinción de un número inferior de contratos, pero ciertamente se me hace difícil pensar en esta hipótesis cuando el supuesto habitual es justamente el contrario, es decir el intento de evitar la tramitación de una ERE por la vía de extinciones individuales o plurales que en ningún caso superen los umbrales fijados en la LET.

Con respecto a la superación del período máximo de consultas (treinta días) resulta sorprendente la alegación si partimos de los hechos probados y el acuerdo para la suspensión del período vacacional, siendo lógico que la Sala acuda a la tesis de la inconsistencia de tal argumentación ya que es contraria a los propios actos de la parte demandante. Además,  no hay obstáculo para que ese período pueda ampliarse, en una interpretación integradora de la norma, si ambas partes lo acuerdan de forma razonable y con el objetivo de alcanzar un acuerdo, y así se han pronunciado la AN y el TSJ de Cataluña, resoluciones judiciales a las que acude el TSJ de Galicia para manifestar que estos es justamente lo que ocurrió en el caso enjuiciado. Por consiguiente, cada parte ha de saber qué efectos puede tener la ampliación del plazo de período de consultas, según haya habido acuerdo o no en la continuación, y actuar en consecuencia jurídica.

Con respecto a la posible falta de documentación, la Sala se remite a las obligaciones que impone el art. 39 del RD 1483/2012 y considera debidamente, “sobradamente”, cumplida por parte empresarial la entrada de la misma, no estimando que la documentación adicional solicitada por la parte trabajadora en el período de consultas deba ser entregada por la empresa, ni ser esencial para la resolución del litigio, por exceder “de la enumerada en el artículo 39 del Reglamento, para los despidos colectivos, por causa económica”. De la lectura de los hechos probados no he sabido encontrar cual era la información adicional solicitada, por lo que no puedo formular consideraciones jurídicas al respecto, en el bien entendido, recuerdo, que la Sala enfatiza que la empresa ha cumplido con todas las obligaciones impuestas por el art. 39 del RD 1483/2012.

C) Por consiguiente, de nulidad de la decisión empresarial, nada de nada según la Sala, y por ello queda cerrada la vía a la reincorporación obligatoria del personal despedido (salvo, obviamente, aceptación de los criterios de los demandantes en un recurso de casación que desconozco si ha sido presentado). Cuestión distinta, y ya lo he anunciado con anterioridad, es que la Sala entre a continuación en el análisis de las argumentaciones sobre el carácter de no ajustado a derecho del ERE por no existir o concurrir la causa económica alegada y valide la tesis de la parte demandante.

En la alegación de esta, tal como se recoge en el fundamento de derecho octavo, se alega que es contradictorio y contrario a derecho que la entidad alegue problemas de tesorería “para pagar el sueldo de trabajadores que llevan más de  20 años en la institución” mientras que contrata a trabajadores durante la tramitación del ERE, considerando (creo que es una reflexión ciertamente jurídica pero que tiene sin duda una indudable connotación social) “absolutamente injustificable que se contraten dos asesores con un costo altísimo para la Entidad…”. Al respecto, el Presidente de laDiputación, Sr. José Manuel Baltar, manifestó poco después de conocer la sentencia que “Son cosas completamente independientes. Esa fue la posición que defendieron los técnicos de la Diputación en la vista correspondiente y es la posición que una vez evaluada la sentencia seguiremos defendiendo”. No será ciertamente esa la tesis de la sentencia, que considera que la medida empresarial no cumple el requisito de proporcionalidad vinculado a la superación de la situación económica negativa, “pues resulta contraria al deber de buena fe, desde el momento en que simultáneamente a la tramitación de un ERE que comportó la extinción de 25 contratos de trabajo, se nombran dos asesores de confianza con un gasto anual aproximado de 120.000 euros”.

La sentencia tiene particular interés, como otras recientes dictadas también en conflictos que afectan al sector público, por deber pronunciarse sobre el concepto de insuficiencia presupuestaria sobrevenida alegada por la Diputación, consistente en síntesis en la disminución de la aportación estatal, su principal y casi única fuente de ingresos, argumentando que debido al descenso de tales aportaciones “es preciso reducir los gastos de personal del capítulo I del Presupuesto”. La Sala se detiene en el estudio de “qué debe entenderse por situación económica negativa, cuando se trata de entes que pertenecen al sector  público” (me referí a esta cuestión, y al análisis del Título III del RD 1483/2012, en una anterior entrada del blog), lógicamente pasa revista a la disposición adicional  vigésima de la LET y al art. 35.3 del citado RD. Recuerdo ahora, por su importancia, que la insuficiencia presupuestaria se produce según el RD cuando concurren dos circunstancias de manera conjunta: “a) Que en el ejercicio anterior la Administración Pública en la que se integra el Departamento, órgano, ente, organismo o entidad hubiera presentado una situación de déficit presupuestario, y b) Que los créditos del Departamento o las transferencias, aportaciones patrimoniales al órgano, ente, organismo o entidad, o sus créditos, se hayan minorado en un 5 por ciento en el ejercicio corriente o en un 7 por ciento en los dos ejercicios anteriores. A estos efectos, se tendrán en cuenta tanto las minoraciones efectuadas en el Presupuesto inicial como, respecto del ejercicio en curso, las realizadas en fase de ejecución presupuestaria”.

De los datos recogidos en los hechos probados, no se producen las dos circunstancias, ya que el presupuesto de la entidad sólo se ha minorado en un 2,81 % en 2012 con respecto al del año anterior, y tampoco se aporta ningún dato sobre posibles desviaciones presupuestarias. Además, queda acreditada una situación de superávit presupuestario de la Diputación, aunque haya derechos pendientes de cobro que se desconoce si van a poder cobrarse, argumentando la Sala con un planteamiento formal que “mientras esa depuración no se produzca, no pueden excluirse de la contabilidad porque se trata de derechos cuya titularidad corresponde al organismo demandando, y es su obligación el intento de cobranza de los mismos”.

Si no existe déficit presupuestario, al menos formalmente, y no se han minorado los créditos en la cuantía fijada por la normativa aplicable, no concurre la insuficiencia presupuestaria requerida para poder extinguir los contratos de trabajo y por ello no resulta justificada la necesidad de amortización de contratos. Es aquí donde la Sala formula algunas consideraciones adicionales para justificar su tesis y que han merecido especial atención por los medios de comunicación y críticas por parte de la Diputación, ya que le “da consejos” sobre cómo mejorar el uso los recursos económicos de la entidad, ya que no de otra forma puede entenderse la afirmación de que la procedencia de las extinciones sólo sería jurídicamente viable si la situación económica negativa guardara relación con el desajuste de la plantilla, “pero no lo es, y es posible además que con la adopción de otras medidas, como la reducción de las partidas presupuestarias asignadas al Baloncesto o al Fútbol, tal como expuso el Letrado de los trabajadores, quizás se hubieran podido evitar, si no todos, sí un número mucho menor de trabajadores despedidos”.

Buena lectura de la sentencia, que sugiero que se haga con un seguimiento de la convulsa vida social de la Diputación de Ourense desde hace muchos años, y para ello están las hemerotecas.