domingo, 31 de mayo de 2015

Los despidos colectivos llegan a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. Sobre el concepto de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente en las Administraciones Públicas y el carácter ultra vires del RD 1483/2012. Notas a la sentencia de 19 de mayo (I).



1.  Regreso a la actividad bloguera tras dos días muy agradables de debate jurídico con muchos compañeros y compañeras del mundo universitario, y también en menor medida judicial, durante el XXV Congreso nacional de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Socialcelebrado en León y dedicado a “Perspectivas de evolución de la negociacióncolectiva en el marco europeo comparado”, cuyas ponencias y comunicaciones ya han sido publicadas en el libro recién editado por la propia Asociación y Ediciones Cinca. Vaya desde aquí mi más sincera felicitación a los buenos amigos y amigas del área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de León que con tanto interés, y acierto, han organizado este Congreso, que me permito personificar en los profesores Juan José Domínguez y Susana Rodríguez Escanciano, así como a la junta directiva de nuestra asociación.

En el Congreso se ha debatido sobre numerosas cuestiones relacionadas con el derecho constitucional a la negociación colectiva y con el título III de la Ley del Estatuto de los trabajadores, no siendo una de poca importancia la relativa a la eficacia y vigencia de los convenios y a la regulación de la ultraactividad prevista en el art. 86.3 de la LET, ámbito de estudio al que es bien sabido que dedico especial atención en este blog. Ha habido muy interesantes aportaciones de la joven doctrina laboralista, aunque a fuer de ser sinceros el concepto de joven cada vez debe ampliarse más hacia arriba en la pirámide de edad, debido al muy negativo impacto que los recortes presupuestarios que las Universidades públicas estamos teniendo en los últimos años han supuesto para la (muy escasa) incorporación de jóvenes profesores en su fase de formación.

2. La última consulta de la base de datos del CENDOJ (30 de mayo), así como también la atenta lectura del índice del último número de la revista Jurisdicción Social,de Jueces para la Democracia, dirigida por el incansable magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Miquel Àngel Falguera, me ha permitido tener conocimiento de cuatro nuevas sentencias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de despidos colectivos, a la que hay que sumar a mi entender otra dictada en un conflicto sobre extinción individual por causas objetivas y que guarda estrecha relación con el contenido del acuerdo en el trámite del período de consultas en el procedimiento de despido colectivo y aquello que debe reflejarse en la carta individual del despido.

Se trata de las sentencias de 23 de marzo (ponente: Luis Fernando de Castro), 25 de marzo (ponente: Manuel Ramón Alarcón, una de sus últimas sentencias antes del fallecimiento el 26 de mayo), dos del 21 de abril (ponentes: Fernando Salinas y Luís Fernandode Castro) y 12 de mayo (ponente: Fernando Salinas).

De forma muy sucinta, las cuestiones abordadas fueron las siguientes: la legitimación pasiva de los trabajadores despedidos cuando todos ellos participaron en la negociación durante el período de consultas; la inexistencia de buena fe negocial, la falta de información por parte de la empresa y la vulneración de derechos fundamentales de libertad sindical y tutela judicial efectiva; la inexistencia de la causa económica alegada por la empresa; la aplicación de un convenio colectivo estatutario a terceros (en este caso una administración pública) no incluidos en su ámbito subjetivo de aplicación (supuesto de la reversión de una contrata); en fin, el contenido de la carta de despido por causas objetivos y la suficiencia de la remisión al acuerdo alcanzado por la empresa y los representantes de los trabajadores en el período de consultas. De todas estas sentencias espero poder ocuparme en posteriores entradas del blog.

3. Pero ya no son únicamente los tribunales laborales los que se ocupan de la normativa reguladora de los despidos colectivos. Dos recientes sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS y por el Tribunal Constitucional, de 19 de mayo y 13 de abril (ponentes: Luís Mª Díez-Picazo y Antonio Narvaez, respectivamente) abordan dos ámbitos jurídicos de indudable importancia: la primera la conformidad o no a derecho (y ya adelanto que la respuesta esparcialmente negativa) del Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre por el quese aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y desuspensión y reducción de jornada; la segunda, la posible vulneración (que merecerá una respuesta negativa) del derecho a la no discriminación por razón de edad del art. 14 dela Constitución con ocasión de un despido colectivo tras acuerdo alcanzado con la representación de la parte trabajadora y en el que uno de los criterios de selección (no el único, ni mucho menos) fue justamente el de la (mayor) edad.

Dicho sea incidentalmente, sobre la posible discriminación por razón de edad en los criterios de selección de los trabajadores afectados en despidos colectivos hay que mencionar la interesante sentencia dictada por la Sala de lo Social delTribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sede Sevilla) de 23 de febrero(ponente: Luís Lozano), que declara probada dicha discriminación porque la empresa no acreditó en ningún caso que la mayor edad fuera una causa que dificultara la adaptación a los cambios organizativos adoptados, y de la que tuve conocimiento a través del joven profesor en formación de la UAB David Gutiérrez, que forma parte de nuestro grupo de investigación en dicha universidad y al que ahora agradezco que nos facilitara el conocimiento de la sentencia. También espero poder dedicar la atención merecida, en otro momento, a la sentencia del TC y más genéricamente a la importante cuestión de la posible discriminación por razón de edad, no debiendo olvidar ahora que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reconocido que la existencia de un principio de no discriminación por razón la edad “debe considerarse un principio general del derecho de la Unión”, y que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, con el mismo valor jurídico que los Tratados (art. 6.1 TFUE)  dispone en su art. 21.1 que “se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de … la edad”.

4. Igualmente de forma incidental, aprovecho esta entrada para dejar constancia de la publicación en el número 1 de la revista “Derecho de las Relaciones Laborales” de un excelente artículo de la profesora Ana Murcia Clavería dedicado al Caso Tenneco, resuelto por la sentencia del TSJ de Asturias de 14 de febrero, que lleva por título “La exigencia de buena fe en  el período de consultas, deslocalización y despido colectivo nulo”. Sobre dicho conflicto laboral manifesté lo siguiente en mi comentario de lasentencia: “¿Qué titular jurídico-social merece la sentencia? Aquí está: el período de consultas es para “mover ficha” y si no la mueves asumes el riesgo de que se declare por los tribunales que no has negociado de buena fe. Esto es lo que ha ocurrido…, aunque no quiero dejar de recordar que esta tesis no es pacífica en las resoluciones judiciales, ya que aquello que debe demostrarse es la buena fe que va de la mano con la presentación  de diversas y variadas propuestas, pero no todo los tribunales, y muy en especial en ERES del sector público, entienden que el mantenimiento de la posición inicial sea una ruptura del principio de buena fe si no se alcanza un acuerdo en la negociación. Pero, en cualquier caso…., la estrategia negociadora de ambas partes, y señaladamente de la parte empresarial que es la que plantea el cierre de uno o varios centros de trabajo, debe ser cada vez más cuidada y rigurosa para no caer en la crítica jurídica, con consecuencias de declaración de la nulidad empresarial, de falta de buena fe en la negociación. Y esto es lo que ha ocurrido en el caso ahora enjuiciado al parecer de la Sala, que estima la demanda y declara “la nulidad del despido colectivo comunicado a los representantes de los trabajadores el día 14 de octubre de 2013, declarando el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, condenando a las empresas a que procedan de inmediato a su readmisión con abono de los salarios dejados de percibir”.

5. La sentencia de la que más se ha hablado durante la semana que hoy termina, y sin duda se seguirá hablando en los meses venideros, ha sido la del TS (C-A) de 19 de mayo, conocida el lunes 25 y de la que inmediatamente se hizo difusión por parte de la UGT en su página web, siendo ya poco después publicada en el CENDOJ, que el citado día 25 había publicado poco antes una amplia nota informativa con el título “El TribunalSupremo estima parcialmente un recurso contra el Reglamento de los EREs”, el subtítulo “Anula parte del artículo 35.3 del Reglamento por considerar contrario a lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores la definición que hace de la insuficiencia presupuestaria que determina la existencia de causas económicas justificativas de despido colectivo”, y el siguiente contenido referido al citado precepto parcialmente anulado:

“La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha anulado parte del artículo 35.3 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo, de 2012, por considerar contrario a lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores la definición que hace de la insuficiencia presupuestaria que determina la existencia de causas económicas justificativas de despido colectivo cuando la empresa es una entidad (pública o privada) de las contempladas en el artículo 3.2 de la Ley de Contratos del Estado (administración del Estado y de las comunidades autónomas, entidades que integran la administración local, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, organismos autónomos, universidades públicas, diputaciones forales y juntas generales del País Vasco, y diversas entidades de derecho público). ….. El artículo 35.3 del Reglamento introduce dos criterios para determinar si hay insuficiencia presupuestaria: el déficit presupuestario de la Administración Pública de referencia en el ejercicio anterior, y la minoración de créditos en un 5% en el ejercicio corriente o en un 7% en los dos ejercicios anteriores. Para el Supremo, seguramente ambos criterios pueden reflejar situaciones de insuficiencia presupuestaria; es decir, situaciones en que la empresa no dispone de una previsión de ingresos suficiente para hacer frente a los servicios públicos que tiene encomendados. …. Ahora bien, recuerda la sentencia, “lo que la norma legal de referencia -esto es, la actual disposición final 20ª del Estatuto de los Trabajadores- configura como causa justificativa del despido colectiva no es la mera insuficiencia presupuestaria, sino la ‘insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente’”. …. Para el Supremo, “esta importante adjetivación está literalmente ausente en el art. 35.3 del Reglamento y, sobre todo, este precepto reglamentario no responde a la exigencia legal de que la insuficiencia presupuestaria sea persistente: el simple déficit presupuestario de la Administración Pública de referencia en el ejercicio anterior no implica forzosamente tal persistencia; y en cuanto a la minoración de créditos, aun cuando pueda a veces ser indicio de dicha situación, no conduce ineluctablemente a ella”….. “Más aún –añade la sentencia--,  este criterio reglamentario supone una desviación del criterio legal, consistente en un dato material o sustantivo -como es la imposibilidad de financiar los servicios públicos encomendados- sustituyéndolo por un dato puramente formal”….”.

6. Recibí la citada sentencia poco después por vía electrónica, dado que me la enviaron dos personas del mundo sindical y laboral. Vaya desde aquí mi agradecimiento a todas las personas, habitualmente provenientes del mundo jurídico, sindical y empresarial, que me envían resoluciones judiciales y a las que les pido disculpas si estas no son siempre objeto de comentario en el blog, por razones imputables únicamente a la falta de tiempo para analizar con la debida rigurosidad profesional todas y cada una de ellas.

Pero en esta ocasión, sí tengo tiempo y sí que hay que referirse a la importante sentencia del TS (C-A), cuyos efectos serán sin duda relevantes en los procedimientos de despidos colectivos que se lleven a cabo en el sector público, y cuya doctrina sin duda impactará sobre las decisiones que deba adoptar la Sala de lo Social del TS en asuntos de los que aún deba conocer en trámite de recurso de casación. Repárese en la importancia que tienen los despidos colectivos en el sector público tras la reforma laboral de 2012 y los asuntos de indudable importancia jurídica, social y mediática, de los que han debido conocer los tribunales, siendo especialmente significativos los despidos llevados a cabo en las Administraciones Públicas, en especial las locales, y en los medios de comunicación públicos. Por poner nombres y apellidos a los casos, recordemos los despidos en los ayuntamientos andaluces de Jerez de la Frontera y Estepona, y los producidos en las televisiones de las Comunidades Autónomas madrileña y valenciana.

7. La sentencia da respuesta al recurso contencioso-administrativo interpuesto por CC OO y UGT contra diversos preceptos del RD 1483/2012. Más exactamente, y tal como puede leerse en el antecedente de hecho tercero, la demanda (de fecha 19 de septiembre de 2013) pedía que se elevara al TC cuestión de inconstitucionalidad por vulnerar la norma varios preceptos de la CE, de la Ley 3/2012 de 6 de julio, y del RDL 11/2013 de 3 de agosto, y si el TC declaraba la inconstitucionalidad de los preceptos presuntamente vulnerados del RDL 11/2013 que se declarara entonces por el TS la  nulidad por infracción de normas constitucionales de varios preceptos del RD 1483/2012. Por fin, la demanda solicitaba que “en todo caso, se dicte sentencia por la que se declare la nulidad por infracción de legalidad ordinaria de los artículos 35.3 y disposición final segunda, apartado uno, del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1483/2012…”. En los antecedentes de hecho queda también constancia del señalamiento para votación y fallo de la sentencia el día 8 de julio de 2014, que quedó sin efecto hasta que el TC se pronunciara sobre “los recursos de inconstitucionalidad pendientes contra la Ley 3/2012 de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral”. Tras la sentencia del TC núm. 8/2015 de 22 de enero se levantó la suspensión y se dio traslado a la partes para que formularan las alegaciones que consideraran pertinentes, fijándose nueva fecha de votación y fallo de la sentencia el día 12 de mayo.

Antes de llegar al núcleo duro de la sentencia, recogido en el fundamento jurídico cuarto, el TS constata que la sentencia del TC deja carente de contenido el recurso respecto a algunos preceptos de los que se alegaba tacha de inconstitucionalidad, pero no de todos los cuestionados, y que tampoco afecta lógicamente “a los reproches de legalidad ordinaria formulados por las demandantes contra el Reglamento impugnado”. Respecto a los preceptos no cuestionados por el TC, se trata de la nueva regulación de las comisiones negociadoras a partir del RDL 11/2013, así como a la documentación a aportar por la empresa en el procedimiento de despido colectivo, y más exactamente de la vulneración del derecho de libertad sindical y del derecho a la igualdad ante la ley (comisiones posiblemente “dessindicalizadas” y menores requisitos para las empresas que presenten un PDC cuando la sociedad dominante no tenga su domicilio en España”). Las citadas alegaciones son desestimadas por razones estrictamente formales, y sin entrar en el fondo de cada asunto, por el TS, en cuanto que se trata de preceptos cuya redacción impugnada les ha sido dada por el RDL 11/2013, por lo que se trata “de unos preceptos posteriores a la fecha de interposición del recurso contencioso-administrativo – que tuvo entrada en la Sala el 27 de diciembre de 2012 – y, por consiguiente, distinto de los originariamente impugnados”, y dado que la demanda “versa en este punto sobre algo que no es objeto del proceso…”, la Sala concluye que “no puede abordar su examen”.

8. Como ya he indicado, es en los fundamentos de derecho cuarto y quinto cuando el TS aborda las cuestiones “de legalidad ordinaria”. Alterando el orden de la respuesta dada por el alto tribunal, abordaré la cuestión a mi entender más relevante, y creo que de todos quienes han entrado ya en el estudio y comentario de la sentencia, objeto de análisis en el fundamento de derecho quinto, esto es el art. 35.3 del RD 1483/2012. Dicho precepto está incluido en el  capítulo II (“Procedimiento de despido colectivo aplicable en las Administraciones Públicas a que se refiere el párrafo segundo de la disposición adicional vigésima del Estatuto de los Trabajadores”) y regula, como bien indica la sentencia, “las especialidades que las causas (técnicas y económicas) justificativas del despido colectivo presentan cuando la empresa es una entidad (pública o privada) de las contempladas en el art. 3.2 de la Ley de Contratos del Sector Público”. La sentencia reproduce a continuación el contenido de la disposición adicional vigésima  de la Ley del Estatuto de los trabajadores en la redacción dada por la disposición final 19ª de la Ley 3/2012, y su concreción en el art. 35.3 del RD 1483/2012, norma esta última que los recurrentes tachan de ultra vires por entender que en su redacción y concreción de las causas “se excede de lo previsto en la norma legal desarrollada”.

Ya sabemos que el TS estimará el recurso, pero antes de continuar con la argumentación del alto tribunal conviene prestar atención a las dudas que la Sala de lo Social del TS, de algún TSJ y de la doctrina tanto laboralista como administrativista, así como obviamente de los agentes sociales que presentaron el recurso, ya habían manifestado en parecidos términos a los que ahora se pronunciará el TS.

En mi comentarioal RDL 3/2012 efectué una muy breve referencia a la nueva disposición adicional vigésima de la LET, para destacar su importancia,  en los siguientes términos “Y digo que hay modificaciones de alcance porque la disposición adicional segunda es otra de las “joyas de la corona” de la reforma, aunque esta joya, a diferencia de otras, se haya mantenido oculta por el gobierno hasta que se ha podido leer en el BOE…; se regula la “aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el Sector Público”, en términos que muy probablemente harán inviables que se vuelvan a dictar sentencias como las conocidas en los últimos meses contra la política de despidos de entidades públicas de la Generalitat de Cataluña si la parte empresarial hace bien sus deberes y justifica los motivos que permiten la extinción…”.     En uncomentario posterior, al RD 1483/2012, efectué las siguientes consideraciones: “El nuevo, e importante, título III regula las normas específicas de los procedimientos de despido colectivo “del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público”, no contemplado… en el primer borrador de la norma (de 22 de mayo) y apareciendo en el segundo, de 27 de julio.  Podemos leer en la Memoria del análisis del impacto normativo que “este proyecto incorpora, por otra parte, normas procedimentales específicas para la regulación de los procedimientos de despido colectivo en el sector público, especialmente en aquellos que afectan a las Administraciones Públicas propiamente dichas, dadas sus características particulares, así como el objetivo de persecución del interés general que debe primar su actuación”. Por cierto, hay dos pistas que me llevan a pensar que la regulación no se ha hecho de forma precisamente muy coordinada entre el MEySS y el Ministerio responsable de AA PP (MINHAP): un primer detalle es que en dicha Memoria se indica que el título competencial es el art. 149.1.7 de la Constitución, mientras que en el texto definitivo sí se incluye la referencia obligada al artículo 149.1.18; el segundo, es la no adecuación de la introducción de la norma con el texto articulado ya que en el primero se puede leer lo siguiente: “La norma se estructura en tres títulos, el primero referido a los procedimientos de despido colectivo y suspensión de contratos y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, y el segundo, el que regula estos mismos procedimientos cuando derivan de fuerza mayor” ¿Y el tercero? Pues no hay ninguna mención al mismo hasta llegar a su explicación específica. En fin, otro dato que avala que la decisión de regular reglamentariamente el ERE extintivo en las AA PP se adoptó bastante avanzada la tramitación parlamentaria del proyecto de ley de reforma laboral puede comprobarse en el escrito remitido a los agentes sociales junto con el segundo borrador, en el que se ruega que las observaciones que pudieran formularse “se centren en el Título III del Reglamento que contempla la regulación del procedimiento de despido colectivo en las Administraciones Públicas”. 

… Las causas económicas, aquellas en las que puede operarse una diferencia realmente importante con el sector privado, se darán cuando haya una insuficiencia presupuestaria sobrevenida  y persistente para financiar los servicios públicos, que deberá darse durante tres trimestres consecutivos. Su concreción pone de manifiesto el interés del gobierno de regular con todo detalle y atención esta causa de despido y evitar conflictividad judicial, habiéndose alterado radicalmente la redacción de las causas económicas del primer borrador con respecto al texto aprobado. En la versión final, es necesario en primer lugar que la Administración en la que se integre el departamento, órgano, ente, organismo o entidad, haya tenido una situación económica de déficit presupuestario en el ejercicio anterior, y que “los créditos del Departamento o las transferencias, aportaciones patrimoniales al órgano, ente, organismo o entidad, o sus créditos, se hayan minorado en un 5 por ciento en el ejercicio corriente o en un 7 por ciento en los dos ejercicios anteriores”. Por si hubiera alguna duda de que el ejecutivo quiere hacer muy bien su trabajo e intentar dejar poco margen a interpretaciones distintas, y respondiendo a algunas críticas jurídicas que la dicción de la disposición final segunda del RDL 3/2012 y de la Ley 3/2012 habían levantado, la norma dispone que a los efectos de la insuficiencia presupuestaria “se tendrán en cuenta tanto las minoraciones efectuadas en el Presupuesto inicial como, respecto del ejercicio en curso, las realizadas en fase de ejecución presupuestaria”. … Por consiguiente, quien tiene la palabra para determinar si va a haber despidos es el poder político en el ámbito correspondiente, si bien una decisión del poder público estatal, por ejemplo, puede implicar una regulación importante en ámbitos autonómicos, y una decisión de estos puede tenerla en los ámbitos locales.

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