domingo, 22 de marzo de 2015

Sobre la ineludible necesidad de las demandas bien redactadas y fundamentadas, y los efectos negativos en caso de que no sea así. Notas a la sentencia de la AN de 2 de enero.



1.  Es objeto de anotación en esta entrada la sentencia dictada el 2 de enero por la Sala de lo Social de la AudienciaNacional, de la que fue ponente el magistrado Rafael A. López Parada. La resolución judicial desestima la demanda interpuesta por los miembros de la parte trabajadora de la comisión negociadora en el procedimiento de despido colectivo instado por la empresa Arnaiz Consultores S.L, al mismo tiempo que acepta la falta de legitimación pasiva de varias de las empresas codemandadas. El acto del juicio tuvo lugar el 25 de noviembre. Mientras que la demanda fue presentada contra numerosas empresas (y no sólo pues contra la que instó los despidos), el 12 de septiembre, fue el 13 de octubre contra otra empresa y se desistió frente a una de las demandadas en el escrito inicial.

En los antecedentes de hecho se deja constancia de algunos problemas de índole procesal formal que en caso de no haberse subsanado hubieran llevado inevitablemente a la nulidad de las actuaciones y que fueron los siguientes: “Habiendo comprobado tras la vista oral que los expedientes administrativos remitidos por la Autoridad Laboral no correspondían al presente despido colectivo, faltando el expediente administrativo de este despido colectivo, se acordó su reclamación como diligencia final, poniendo su resultado de manifiesto a las partes para alegaciones…”. Cabe destacar que la AN conoció del litigio porque la empresa tenía un trabajador prestando sus servicios en Burgos, hecho que motivó que el TSJ de Madrid se declarara incompetente para conocer de la demanda ante él presentada, confirmando dicha tesis al rechazar el recurso de reposición interpuesto por la demandada contra dicha decisión.

2. Una sentencia de 33 páginas requiere sin duda, por lo menos a la edad de quien redacta esta entrada, una lectura tranquila y pausada, y más cuando se lee el resumen de la sentencia en sus páginas 1 y 2, que es casi una síntesis de la misma, y no he podido disponer de esa tranquilidad hasta hace poco tiempo. Por una vez, y sin que sirva de precedente, remito a los lectores y lectoras del blog, a su lectura en la sentencia, publicada en la base de datos del CENDOJ, y reproduzco aquí la versión extremadamente light de tal resumen, también publicada en CENDOJ: “Declara ajustado a derecho el despido colectivo con base a causas económicas, agravadas respecto a las concurrentes en despido colectivo precedente, debidas a la caída de la cifra de negocio y a la regularización de personal”.

3. La sentencia tiene numerosos puntos de interés de jurídico, tanto desde el plano procesal formal (debates sobre legitimación pasiva, caducidad de la acción) como desde el contenido jurídico sustantivo (impacto de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre la decisión empresarial de proceder a los despidos, debate sobre la naturaleza jurídica de la relación que vincula al personal que presta sus servicios para las empresas codemandadas, o la validez a efectos jurídicos de las decisiones económicas por parte empresarial de externalización de parte de la actividad productiva, por citar sólo algunas relevantes). En apretada síntesis, paso a exponer algunos de los contenidos que deben merecer a mi parecer la atención de todas las personas interesadas en el estudio de la jurisprudencia y doctrina judicial sobre despidos colectivos tras la reforma laboral operada por el Real Decreto-Ley 3/2012 y continuada por la Ley 3/2012 de 6 de julio, resultado de la conversión en ley de la primera norma tras su tramitación parlamentaria.

4. En los hechos probados de la sentencia se explica con toda claridad cuál es el objeto social y las actividades de las empresas codemandadas, empezando lógicamente por Arnaíz Consultores SL, la que tramitó los despidos, creada en 1998 y cuyas actividades incluyen “planeamiento urbanístico, arquitectura, sostenibilidad y medio ambiente, dirección y control de obras, ingeniería urbana y lineal, energía, generación y eficiencia energética, tecnología informática y geoservicios, asesoramiento jurídico y  legal, asesoramiento financiero, diseño y comunicación, promoción y gestión inmobiliaria, y construcción civil y de edificación”. Sobre el vínculo jurídico con dicha empresa de las personas que prestaban sus servicios la ITSS constató, “en el primer semestre de 2011” la existencia de un amplio número de trabajadores formalmente autónomos pero que en realidad eran trabajadores por cuenta ajena por darse los presupuestos sustantivos definidores de una relación laboral asalariada, por lo que procedió a levantar acta de liquidación, por importe de más de 3.370.000 euros, y como consecuencia de tales actuaciones dichos trabajadores fueron dados de alta en el régimen general de la Seguridad Social. Igualmente, algunas sentencias reconocieron la relación laboral asalariada de varios de los trabajadores formalmente autónomos que prestaban servicios para la ahora demandada.

Consecuencia de todo lo anterior fue la presentación de un ERE por parte de la empresa, autorizado por la autoridad laboral entonces competente (noviembre de 2011, es decir poco antes de la supresión de la autorización administrativa), que provocó el despido de 110 trabajadores de los 204 de la plantilla. Igualmente, las negociaciones entre la empresa y los representantes del personal llevaron a un acuerdo de reducción del salario de una parte de la plantilla y de modificación de la jornada de trabajo para otra. Dicho sea incidentalmente, no es la primera vez que una actuación de la ITSS tiene impacto sobre decisiones empresariales posteriores de despidos, ya que hay otra sentencia de la propia AN de 4 de junio de 2014 en la que se plantean cuestiones semejantes y que mereció mi atención en una entrada anterior del blog que llevó por título “¿Es laInspección de Trabajo y Seguridad Social responsable de un ERE por haberlevantado acta de infracción a la empresa por incumplimiento de susobligaciones legales? No. Notas a la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 dejunio”.

La tramitación del procedimiento de despido colectivo que ha llevado a la sentencia ahora comentada se inició el 14 de septiembre, con la constitución de la comisión negociadora que por la parte laboral estuvo integrada por trabajadores de la empresa designados ad hoc. Las causas aducidas para plantear la extinción de 76 contratos de trabajo fueron de índole económicas, organizativas y productivas. Queda constancia de la celebración de cuatro reuniones de la comisión hasta el 4 de octubre y que en ellas (hecho probado cuarto) “se discutió exclusivamente sobre la cuantía de la indemnización, su forma de pago y garantías en caso de aplazamiento y posible voluntariedad en la adscripción a la lista de afectados. Todo ello con el contenido que consta en las actas de la negociación que obran en autos y que se da por probado (Descriptor 39)”. También queda constancia de las propuestas presentadas por la parte empresarial respecto a la reducción del número de trabajadores afectados y la mejora de la indemnización para algunos trabajadores, de las discrepancias sobre la concreción de los criterios de selección de las personas afectadas por los despidos, y de las manifestaciones de la parte trabajadora de no acudir a más reuniones si no se aceptaban sus propuestas, con un intenso cruce de correos electrónicos entre ambas partes hasta el 15 de octubre, fecha en que la parte trabajadora dio por acabado el período de consultas. La comunicación de la decisión empresarial de proceder a los despidos se llevó a cabo el 16 de octubre y afectó finalmente a 60 trabajadores, con listado nominativo remitido a la parte social y con explicación de que se ajustaban a los criterios de selección facilitados al inicio de la tramitación del período de consultas. La comunicación a la autoridad administrativa laboral se produjo el día 18, y por la parte trabajadora, algo ciertamente no muy frecuente y sobre cuya utilidad práctica cabe dudar mucho por el momento en que se produjo, se dirigió un escrito a esta con fecha 5 de noviembre, “manifestando su discrepancia con el despido colectivo por diversas razones y relatando su versión sobre el desarrollo del periodo de consultas, el cual se tiene por reproducido (descriptor 343)”.

5. ¿Qué cabe destacar a mi parecer del contenido jurídico de la sentencia, plasmado en los fundamento de derecho?

A) En primer lugar, la manifestación clara y contundente de que es la parte demandante la que debe redactar correctamente la demanda, cumpliendo con lo dispuesto en el art. 80.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, y trasladando esta manifestación general al caso concreto se pide, algo que no hizo la demandante como se comprueba en la sentencia, dado que “si la demanda en el orden social no exige, con carácter general, de una fundamentación jurídica, sí es preciso que se identifiquen suficientemente los hechos que fundamenten la pretensión, de manera que quede precisada la causa de pedir en base a los mismos”, por lo que “tratándose de extender la responsabilidad por el despido, en orden a la condena que se pide, a un grupo de empresas laboral que excede de la persona jurídica del empleador, es preciso que la parte demandante identifique suficientemente los hechos que fundamentan tal pretensión”.

Hay una clara crítica a la insuficiencia de la demanda y su consiguiente impacto sobre la delimitación de la intervención del tribunal, que se pone de manifiesto con toda rotundidad en este fragmento del fundamento de derecho segundo: “…no cabe admitir que la enumeración de hechos de la demanda se limite a formulaciones generales o a la remisión global a la prueba que pueda practicarse, ni se puede pretender que sea el órgano judicial el que, sobre una prueba de varios miles de folios practique de oficio una investigación dirigida a determinar si existe o no grupo de empresas. El papel del órgano judicial queda delimitado por los hechos alegados en la demanda en apoyo de tal pretensión, la valoración de la prueba irá dirigida a comprobar si tales hechos son o no ciertos y pueden darse por probados y el análisis jurídico quedará delimitado por aquellos hechos que hayan quedado probados entre los que fueron alegados en la demanda”.

Las críticas de la Sala se extienden a la aportación de documentos extraídos de Internet, dado que aquello que tiene valor jurídico son los documentos de registros oficiales. En general, y como comprobarán los lectores y lectoras, la Sala es muy crítica a efectos jurídicos sobre la validez de pruebas obtenidas de las redes sociales, o también de “pantallazos” de documentos de la empresa, pero muy probablemente, o al menos esa es la sensación que tengo tras leer la sentencia, se debe a que se aportan tales pruebas para corroborar hechos que no son precisados en la demanda, y todos ellos relativos a la presunta existencia de un grupo de empresas, y por hacer una referencia concreta a la aportación de algunos correos electrónicos se afirma con claridad que “Sin conocer la identidad de las personas que los remiten y sus receptores y las demás circunstancias concurrentes, es imposible determinar su exacto significado y relevancia, sin que ninguna alusión a estos concretos extremos se haga en la demanda”.

Se trata de una sentencia sin duda alguna muy pedagógica en cuanto que recuerda una, dos y muchas veces más que es la demandante la que debe redactar, y hacerlo obviamente bien, no cabiendo procesalmente al juzgador ni redactar ni reconstruir la demanda interpretando las lagunas del texto redactado. La tesis de la Sala queda perfectamente recogida en este párrafo: “En definitiva, carece de utilidad procesal una estrategia consistente en la mera acumulación de documentos internos de las empresas para su aportación a autos, si los mismos no tienen una referencia concreta en los hechos alegados en la demanda, teniendo como destino acreditar los mismos. No puede pretenderse que el órgano judicial supla a la parte en la construcción del relato fáctico a partir del ingente volumen de prueba documental presentada, puesto que no estamos ante una instrucción penal que haya de llevarse de oficio, sino ante un proceso regido por un principio dispositivo, aunque éste pueda ser corregido por una actividad ex officio que necesariamente ha de ser limitada para evitar la vulneración de los derechos procesales de las partes”.

B) Realizadas estas manifestaciones previas, que en puridad no son solamente previas sino que sirven también para desestimar la toma en consideración de varias peticiones formuladas por la demandante y que no tienen apoyo argumental, la Sala entra en el examen de las cuestiones procesales formales, como la alegación de caducidad de la acción hecha por varios codemandados. Cabe acudir en consecuencia al art. 124.6 de la LRJS, al plazo de 20 días hábiles “desde la fecha del acuerdo alcanzado en el período de consultas o de la notificación a los representantes de los trabajadores de la decisión empresarial de despido colectivo”. La ampliación subjetiva de la demanda se produjo transcurrido ese plazo, y cabe acudir entonces al art. 103.2 para determinar si podría ser aplicable en el litigio enjuiciado, esto es si hubiera habido un error en la persona del empleador o se hubiera descubierto la existencia de un tercero que reuniera tal condición (“2. Si se promoviese papeleta de conciliación o solicitud de mediación, reclamación previa o demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, o ampliar la demanda si no se hubiera celebrado el juicio, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario”).

Pues bien, de los hechos probados se concluye que toda la información sobre los codemandados con posterioridad ya era conocida por la parte trabajadora al iniciarse el litigio, por lo que se aprecia la excepción de caducidad a los efectos del despido colectivo únicamente, o dicho de otra forma la caducidad “no (se refiere) necesariamente a la de las demandas individuales, cuyo plazo comienza a computarse, según el artículo 124.13.b.1ª de la Ley de la Jurisdicción Social, desde que adquiera firmeza la sentencia que se dicta en el presente procedimiento colectivo, de manera que, al no resolverse en ésta lo relativo a la responsabilidad de dichas empresas y quedar tal cuestión fuera del presente procedimiento, tal cuestión queda imprejuzgada y no está afectada por los efectos del artículo 124.13.b.2ª de la Ley de la Jurisdicción Social”.

C) Entra la Sala en el Fundamento de Derecho cuarto en las cuestiones de derecho sustantivo, siendo la primera la alegación de la existencia de un grupo de empresas laboral o patológico, en donde recogerá buena parte de la doctrina sentada por el TS desde la pionera sentencia de 20 de marzo de 2013 y también de la propia AN, estudiando igualmente si procedería aplicar la teoría jurisprudencial del levantamiento del velo, por fraude de ley en el uso de la personalidad jurídica de las diferentes sociedades, en casos como el actual en que sería difícil aceptar de entrada la posible existencia del grupo laboral en cuanto que “no está acreditado que concurran las circunstancia determinantes de la existencia de un grupo de consolidación contable obligatoria conforme al artículo 42 del Código de Comercio”.

La Sala reproduce ampliamente su tesis expuesta en la sentencia de 12 de junio de 2014, en el tan conocido, y polémico, caso “Coca Cola Industria Partners”, respecto a las teorías de la “cotitularidad” y del “fraude” para determinar la existencia o no de grupo laboral. Al basarse a su parecer la demanda en la primera tesis no procede su aceptación ya que el TS se ha pronunciado a favor de la segunda, al no haberse aportados pruebas que acrediten que concurran algunos de los “elementos adicionales” señalados por el TS (“1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores”) La inexistencia de grupo de empresas laboral lleva, pues, a la desestimación de una de las causas de nulidad alegadas en la demanda.

D) En relación con la falta de documentación alegada para tratar de demostrar que el período de consultas estuvo viciado por no poderse desarrollar en tiempo y forma útil, la Sala reitera una vez más su tesis antiformalista sobre la importancia de los documentos que deben presentarse y la necesaria actuación diligente de la parte trabajadora para reclamar aquellos que considere necesarios para el buen proceso negociador, y de ahí que concluya que “en este caso, al no haberse reclamado por la representación de los trabajadores durante el periodo de consultas documentación alguna de la que ahora se dice que no fue entregada, siendo documentación cuya existencia conocían los trabajadores durante el periodo de consultas y que pudo ser reclamada, no se afectó al derecho a la negociación colectiva y, por consiguiente, no concurre causa de nulidad”.

E) La parte trabajadora alegó inexistencia de voluntad negociadora por la parte empresarial, algo que también viciaría de nulidad los despidos por haberse incumplido, no de facto pero sí realmente, la finalidad del periodo de consultas, con alegaciones de tratos con distintos trabajadores de forma individual para la reconversión jurídica de su relación laboral en autónoma, pero no quedo probado en juicio. En cuanto a los salarios adeudados, y la presunta actuación de la empresa tendente a conseguir la aceptación del expediente a cambio del pago, no quedó tampoco acreditado, añadiendo la Sala con carácter cautelar, y con acierto a mi parecer, que “el pago de los atrasos puede ser un contenido legítimo de negociación colectiva en el periodo de consultas y solamente si se usa de manera desviada para presionar a la contraparte en la negociación puede dar lugar a la nulidad del despido colectivo. Ninguna de estas circunstancias consta acreditada, ni resulta de las actas del periodo de consultas ni de la prueba practicada”.  

F) En el completo y riguroso examen de todas las alegaciones de la parte demandante sobre posible nulidad de los despidos, la Sala debe responder a algunas cuestiones suscitadas con la selección de los trabajadores afectados, el impago de las indemnizaciones en el momento de comunicarse los despidos al personal afectado, y al hecho de que algunos trabajadores incluidos en la lista remitida por la empresa sigan prestando sus servicios.

Todas ellas son desestimadas dado que ninguna puede llevar a esa declaración de nulidad, insistiendo la Sala en una idea central que ha sido reiteradamente defendida por el TS, por la propia AN y por los TSJ en numerosas sentencias y que encuentra cobertura tanto jurisprudencial como legal (normativa europea y española): “para que una determinada circunstancia… sea determinante de la nulidad del despido colectivo es preciso que afecte a la negociación colectiva en el período de consultas”. Cuestión distinta, y que no afecta a la resolución del conflicto colectivo, es que en trámite de impugnación individual de un despido puedan alegarse cuestiones que afecten a su conformidad a derecho, como por ejemplo el impago de la indemnización o el no respeto de los criterios de prioridad de permanencia en la empresa.

No obstante, el hecho de que la empresa haya respetado la normativa vigente en materia de criterios de selección, y que no haya prueba alguna en el caso de posible vulneración de derechos fundamentales o que tuvieran naturaleza discriminatoria, además de que tales criterios no fueron cuestionados durante el período de consultas, no impide a la AN dejar planteada como obiter dicta una cuestión jurídica de indudable importancia y para cuya resolución habrá que esperar a algún conflicto posterior en el que concurran los requisitos a que se refiere la Sala: “Aun así, podría discutirse cuáles serían las consecuencias de que los criterios fijados en la decisión empresarial final de despido colectivo no fueran tan precisos que debieran ser legalmente para permitir el control debido en la selección de los trabajadores afectados. Puede pensarse que tal circunstancia da lugar a la ilegalidad de la decisión de despido colectivo por ausencia de un elemento básico de la misma (en cuyo caso sería necesario precisar si la consecuencia sería la nulidad del despido colectivo u otra), pero también puede pensarse que la consecuencia sería la nulidad de los despidos individuales que fueran impugnados, al hacerse imposible el control de la selección de cada trabajador individualmente despedido, debiendo declararse en el litigio individual de despido y no afectando a la validez global de la decisión empresarial de despido colectivo”.

Soy del parecer que la primera tesis tiene cobertura jurídica en el hecho de producirse una inexistencia de auténtica negociación que impidiera cumplir con la finalidad del período de consultas y llevaría a la declaración de nulidad de la decisión empresarial, aun cuando, ciertamente, de no apreciarse tal nulidad la cuestión podría volver a plantearse en sede individual y con efectos, en tal caso, única y exclusivamente para cada trabajador que impugnara su despido.

G) Desestimadas todas las alegaciones que postulaban la declaración de nulidad de los despidos, la Sala debe pronunciarse sobre la petición subsidiaria, es decir la declaración de no ser ajustados a derecho los despidos, argumentación de la parte demandante basada en la inexistencia de causas económicas, por una parte, y en el hecho de que los despidos sólo obedecerían “a razones de conveniencia empresarial”, que tendría por objeto “la sustitución de la contratación laboral por contratos mercantiles”.

La primera argumentación queda fielmente recogida en el primer párrafo del apartado a) del Fundamento Jurídico séptimo: “Se alega por los demandantes la inexistencia de causas que justifiquen el despido de más de 70% de la plantilla, un año después de haber prescindido del 54% de la misma, no justificándose por la empresa en qué difiere la situación actual respecto de la tenida en cuenta en el anterior expediente de regulación de empleo. Se realiza un cuadro comparativo para explicar que la situación de la empresa es incluso mejor que en el momento del despido colectivo de 2011”.

La Sala parte de los hechos probados y constata la veracidad de la tesis empresarial respecto a las pérdidas alegadas, planteándose la duda jurídica de “si la magnitud del despido colectivo acometido es proporcional a esa causa”, llegando, tras un amplio y detallado razonamiento contenido en el citado fundamento jurídico, a la conclusión de la existencia de tal proporcionalidad. También se plantea si la empresa debió adoptar la decisión con ocasión de la sanción impuesta por la ITSS en 2011 pero, además de que ello forma parte de una decisión organizativa propia de gestión empresarial, lo cierto es que las condiciones económicas negativas que han llevado a los despidos ahora impugnados son sustancialmente distintas, por peores, a las del aquel momento, concluyendo la Sala que la obligada regularización laboral llevada a cabo en 2011 por mor de la actuación de la ITSS “la privó de cualquier capacidad de reacción y la abocó a un radical desequilibrio contable que no pudo evitarse ni siquiera con el despido colectivo del año 2011, lo que se manifestó en la deriva de pérdidas insubsanables que se puso de manifiesto en la contabilidad del ejercicio 2011 y se prolongó durante 2012”.

Con relación a la segunda argumentación de la parte demandante, las meras razones de “conveniencia empresarial”, la Sala constata que la estrategia empresarial pasa por la reducción de los costes fijos y el desplazamiento de parte de los mismos a los costes variables, con lo que ello conlleva ineludiblemente en términos de subcontratar y externalizar parte de la actividad productiva, técnica de gestión empresarial cuya validez en punto a la afectación de extinciones contractuales fue ya aceptada por la Sala en su sentencia de 15 de julio de 2013 (caso NH Hoteles),posteriormente confirmada por el TS pero sin entrar en el fondo del litigio, con recordatorio ahora por la AN de algunos requisitos que deben darse para la validez de la decisión empresarial, entre otros “a) que sea una auténtica contratación mercantil y no se recurra ni a contratos laborales disimulados ni a prestamismo de mano de obra; b) que el sistema de organización de la producción se modifique con la subcontratación y sea ese cambio el que produzca la ventaja competitiva que se busca y no constituya una mera forma de sustituir mano de obra propia por otra mano de obra más barata”. Dado que no ha quedado probada ninguna de las alegaciones de la parte demandante, se desestima la petición de no ser conforme a derecho la decisión empresarial.

Dicho sea incidentalmente, y para finalizar mi comentario, sobre la externalización de las actividades productivas es muy interesante el análisis que realiza la sentencia dictada el 26 de enero por laSala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que declaró la nulidad de los despidos de 183 trabajadores del Real Zaragoza SAD, sentencia que ha devenido firme al no haberse interpuesto recurso de casación y que insiste, al igual que lo ha hecho la AN, en la necesidad de que la externalización “tenga sentido” en términos de mejora de la situación económica empresarial. Por su interés reproduzco el apartado 11 del fundamento jurídico sexto: “11. Es cierto que se han aportado contratos de prestación de servicios con varias contratistas. Pero no existe un medio probatorio acreditativo del coste total de todas estas contratas y del coste que tenían estas áreas antes de ser externalizadas. No ofrece duda la gravedad de la situación económica del Real Zaragoza, SAD. Pero ello no justifica cualquier medida extintiva que quiera tomar. Es necesario que se acredite que la supresión de puestos de trabajo es una medida apropiada para hacer frente a dicha situación. Es decir, que la externalización contribuirá a mejorar su situación económica, lo que exige que el coste de los servicios externalizados sea menor que el que tenían antes de la descentralización productiva. Y al no haberlo probado, forzoso es concluir que el empresario no ha acreditado la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación extintiva. Por todo ello, esta Sala debe concluir que no se ha acreditado la concurrencia de causas económicas que justifiquen el despido colectivo de estos 183 trabajadores, sustituidos por una pluralidad de empresas contratistas”.

Buena lectura de la sentencia de la AN.