Despidos colectivos. El caso de la agencia Pedro Laín Entralgo. Debate sobre la existencia, y en qué términos, de la sucesión empresarial y la responsabilidad del cedente y del cesionario, .... y muchas cuestiones más. Notas a la (importante) sentencia del TS de 22 de septiembre que estima parcialmente el recurso contra la del TSJ de Madrid de 10 de junio de 2013 (y III)

F) El décimo motivo del recurso (fundamento jurídico octavo) es el punto de discusión entre la mayoría de la Sala y los defensores del voto particular, en concreto el debate sobre la corrección jurídica de la forma como se ha llevado a cabo la sucesión de empresa entre la agencia Pedro Laín Entralgo y la CC AA y las responsabilidades de ambas partes, en cuanto que la parte recurrente sostiene, en contra del criterio de la sentencia de instancia, que la sucesión sea realizado en fraude de ley ya que segunda debió subrogarse en los contratos de todos los trabajadores al amparo de lo dispuesto en el art. 44 de la LET. Las normas y preceptos que se alega haber sido infringidos son los siguientes: arts. 44, 51.1, 51.2 y 51.4 de la LET; Art. 1.1 c) y  4 de la Directiva de 1998 sobre despidos colectivos; art. 6.4 Código Civil; art. 35 CE; disposición adicional tercera de la Ley autonómica 4/2012. Se citan igualmente dos sentencias del TS cuya doctrina se considera vulnerada por la sentencia de instancia.

El debate jurídico gira, pues, sobre qué debe entenderse por sucesión de empresa, y las responsabilidades de las partes, concretado en el art. 44.2 de la LET en estos términos: “A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria”. Por otra parte, la Directiva  2001/23(CE, de 12 de marzo de 2001, dispone que se aplicará “a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión”,  y que “b) Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso a efectos de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria”.

a) La sentencia procede en primer lugar a recordar cuál es la doctrina jurisprudencial sobre la sucesión empresarial, qué requisitos se requieren para que se produzca y cuáles son sus consecuencias, con unas muy amplias citas de las sentencias de la Sala de 28 de abril de 2007, 26 de enero y 11 de junio de 2012, también reproducidas en el voto particular. A partir de esta doctrina, y de la normativa citada, se concluye con la existencia de una sucesión empresarial por darse una serie de circunstancias que así lo ponen de manifiesto, entre las que se citan la extinción de la personalidad jurídica de la agencia en virtud de lo establecido en la ley autonómica 4/2012, la atribución de sus funciones a una dirección general de la Consejería de Sanidad, la integración de su patrimonio en el de la administración autonómica, y porque “el personal funcionario de carrera de  la Agencia ha quedado adscrito a la Comunidad de Madrid y el personal  laboral fijo se ha integrado en la plantilla de la Administración de la Comunidad de Madrid”.

La sentencia constata que en los supuestos que debió abordar la conformidad o no a derecho de los despidos colectivos de los agentes locales de promoción de empleo operados en los consorcios de las diferentes unidades territoriales de desarrollo local, tecnológico y de empleo en Andalucía admitió la existencia de sucesión empresarial  entre cada uno de ellos y la administración autonómica (en concreto, el Servicio Andaluz de Empleo) tras haber comprobado que los despidos tenían por finalidad evitar la subrogación del SAE en los consorcios y por ello mantener la plantilla de personal. Pero... inmediatamente a continuación la Sala pasa a poner de manifiesto aquellas que son a su parecer diferencias relevantes entre el caso ahora enjuiciado y los de los consorcios para llegar a concluir que “no deducimos la existencia de fraude en el comportamiento de la Agencia, del mismo modo que tampoco resulta imaginable achacar el fraude al propio legislador autonómico que diseña la estructura de sus órganos ejerciendo las facultades constitucionales de autogobierno respecto de la propia estructura de la Administración y órganos de ella dependientes (art. 148.1.1ª)”.

b) ¿Cuáles son esas diferencias relevantes que van a hacer defender a la Sala (no así a los partidarios del voto particular) que no puede aplicarse la doctrina de los casos ALPES? Fijémonos en cada uno de ellos:

“En el caso de autos la extinción de la entidad fue ordenada por la Disposición Adicional 3ª de la Ley autonómica 4/2012, de 4 de julio, y es la propia Ley la que prescribe que se extinguirán los contratos de trabajo del personal laboral (que no sea fijo y comprendido en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid).

El Despido colectivo enjuiciado no se pone en marcha para burlar una subrogación querida por el legislador, sino precisamente para que opere en los términos impuestos por la norma.

Se produce la subrogación, pues, pero con el alcance que la Ley ha diseñado, no burlándolo (se excluye la subrogación del personal temporal).

Las causas económicas que se invocan son preexistentes, por lo que su concurrencia, en los términos legalmente exigibles, justificaría la extinción de los contratos operada y la subrogación operaría exclusivamente en los términos previstos en la propia norma de extinción de la Agencia”. 

Para la Sala no ha existido fraude de ley alguno en la decisión empresarial porque ha sido conforme a derecho, en cuanto que la subrogación se ha producido en los términos queridos por la ley autonómica que la ha previsto, siendo esta subrogación “posterior al despido colectivo”, afirmando con rotundidad que “ni la cronología, ni las causas económicas (preexistentes y no relacionadas con el cambio de empleador), ni las pruebas practicadas conducen a pensar que se puso en marcha y acordó un despido colectivo para evitar las consecuencias subrogatorias queridas por la Ley 4/2012, de 4 de julio”, y recordando que el fraude de ley no se presume y ha de ser acreditado por quien lo invoca, algo que no se ha conseguido a su juicio. Por consiguiente, y en sintonía con la sentencia de instancia al mantenerse inalterados los hechos declarados probados, la Sala entiende que la no acreditación del fraude de ley debe conducir inexorablemente a la desestimación del motivo del recurso, insistiendo nuevamente en que las circunstancias del caso ahora enjuiciado llevan a sostener un criterio distinto (diferente, contrario) al defendido en los más de veinte sentencias de las UTEDLT. De forma en cierta medida machacona la Sala insiste en que la agencia no ha hecho nada más que cumplir con lo dispuesto en la disposición adicional tercera de la Ley autonómica 4/2012, que se ha producido la subrogación pero sólo referente, en los términos fijados en la citada ley, para el personal funcionario y el personal laboral fijo, y añadiendo a modo de fundamentación jurídica adicional, para validar su tesis que no es sino consecuencia de la decisión de aceptación de lo dispuesto en la normativa legal autonómica, que existe la posibilidad de asumir sólo parte de las obligaciones laborales del cedente en caso de sucesión de empresas (art. 149.2 de la ley concursal)

En suma, la lectura de la justificación de la decisión de la Sala permite comprobar cómo el deseo de la sentencia es ir poniendo de manifiesto las diferencias existentes, a su parecer,  con otros casos de los que ha conocido el alto tribunal para llegar a una conclusión diferente, no sólo los de los consorcios andaluces sino también, por ejemplo, el de la Agencia Valenciana de Movilidad, en un muy cuidado intento, que ha obtenido resultado favorable para la mayoría de los miembros de la Sala, de justificar su tesis denegatoria del recurso. A efectos de reforzar su argumentación y descartar la alegada existencia de fraude por haber sido negociado el despido sólo por la agencia y no por la CC AA que iba a asumir las funciones de aquella poco después, la Sala razona que la subrogación se ha llevado correctamente a cabo, en los términos previstos por la Ley 4/2012, porque el sujeto empresarial era el real empleador en el momento del inicio del procedimiento, no siendo de recibo pensar que el sujeto que aún no se ha subrogado asuma la condición de empleador, o por decirlo con palabras de la propia Sala “mal podría exigirse que quien no ha asumido la condición de empleador actúe como tal respecto de una decisión tan relevante como el despido”, ya que la normativa vigente “…no ha instaurado un periodo de gestión conjunta obligatoria que lleve a sentar en la mesa de negociación al futuro cesionario”.  De forma totalmente contraría razonarán los defensores del voto particular como explicaré a continuación, por entender que la Sala se aparta, sin justificación, de su doctrina defendida en anteriores sentencias.

c) En efecto, el extenso voto particular suscrito por siete magistradas y magistrados manifiesta su discrepancia con la tesis del TSJ y validada por el TS sobre la corrección de la sucesión empresarial, entendiendo que se ha llevado a cabo en fraude de ley y que por ello hubiera debido declararse la nulidad de los despidos. Es, insisto, el único punto de discrepancia con la opinión mayoritaria de la Sala, ya que el voto manifiesta su acuerdo con todos los restantes fundamentos jurídicos.

El iter argumental del voto pasa en primer lugar por aceptar la existencia de sucesión empresarial, al igual que hace la sentencia, pero inmediatamente sentar la discrepancia entre ambas tesis por defender que la CC AA “debió subrogarse en las relaciones de trabajo de la Agencia con todos sus trabajadores a tenor del artículo 44 del ET”. Procede a continuación a repasar el concepto jurisprudencial de sucesión de empresa, sus requisitos y las consecuencias, con extensa cita de las mismas sentencias que son reproducidas en la que es ahora objeto de comentario (28 de abril de 2007, 26 de enero y 11 de junio de 2012). Pasa después, en fin, a explicar cómo se ha producido la sucesión, en los mismos términos que la sentencia, para inmediatamente a continuación realizar una amplia cita de la sentencia de 26 de junio de 2014 (caso agencia de protección de datos de la Comunidad de Madrid) en la que se declaró la responsabilidad solidaria entre cedente y cesionaria por haberse producido en fraude de ley (la fecha citada es la de 18 de junio, día de las votación). Dicha sentencia fue objeto de un detallado comentario por mi parte en unaanterior entrada del blog, del que ahora recupero un fragmento de indudable interés en relación con el caso que estoy analizando en esta sentencia:

“C) La sentencia del TSJ declaró nulo el despido colectivo efectuado por la APDM y la condenó solidariamente con la Comunidad de Madrid. El motivo segundo y cuarto del recurso versan sobre esta declaración de responsabilidad solidaria, impugnándose la tesis de instancia por una doble vía. En primer lugar se alega inadecuación de procedimiento, es decir vulneración del art. 124, apartados 2 y 11, de la LRJS, por entender la recurrente que en un proceso de despido colectivo “no cabe legalmente que el tribunal entre a conocer sobre un supuesto de subrogación empresarial”; en segundo término, se alega vulneración del art. 44 de la LET, regulador de la sucesión de empresas en el ámbito laboral, tanto por entender, nuevamente, que existe inadecuación de procedimiento, como desde una perspectiva sustantiva porque “la Ley 8/2012, disposición adicional 5a, 2 disponía que se amortizaban los puestos de trabajo de la APDCM y se extinguían los contratos del personal laboral. Y por ser una norma especial para el régimen del personal al servicio de la Agencia desplaza necesariamente la regla del art. 44 ET”. 

El TS confirmará la sentencia de instancia y por consiguiente mantendrá la responsabilidad solidaria de las codemandadas a los efectos legales oportunos, si bien formula algunas consideraciones críticas, y por mi parte había dejada apuntada algunas dudas al respecto en el comentario a la sentencia del TS, sobre si existe o  no subrogación empresarial en el caso enjuiciado, en que las funciones de un ente público son asumidas por otro, supuesto que efectivamente se produce en este caso.

El mantenimiento de la responsabilidad solidaria se decide sustancialmente por considerar el TS que nos encontramos ante un supuesto de fraude de ley al que es aplicable plenamente la importante doctrina (que alguna posterior sentencia ha tratado de debilitar, pero hasta el momento sin éxito) sentada en la sentencia de 17 de febrero en el caso de los agentes locales de promoción de empleo de Andalucía y a la que han seguido numerosas sentencias en los mismos términos, en la que se concreta que el fraude de ley en un despido colectivo debe ser causa de nulidad de la decisión empresarial, con muy cuidada y rigurosa argumentación, de la que ahora quiero recordar que “e) en todo caso no resultaría en manera alguna razonable que ciertas deficiencias de procedimiento determinen la nulidad de la decisión adoptada por la empresa, y que este efecto sin embargo no se produjese cuando la extinción colectiva burla -pretende burlar, más bien- la estabilidad en el empleo que por expresa y variada disposición normativa se atribuye a los trabajadores…”.

Trasladada esta doctrina al caso concreto enjuiciado, se concluye que la decisión empresarial debe declararse nula en cuanto que “se ha pretendido eludir que el personal de la plantilla de la APDCM pasase a prestar sus servicios, sin solución de continuidad, al Órgano administrativo que asumiese las competencias y la actividad que venía llevando a cabo la APDCM, decisión colectiva extintiva, cuyas consecuencias -particularmente las ligadas a un posible fraude- trascienden a un plano superior de intereses generales, revistiendo mucha mayor gravedad que las propias de un cese individual, dada la existencia de suficientes datos objetivos para llegar a la convicción del fraude de ley”.

d) Vuelvo al conflicto de la agencia Pedro Laín Entralgo. El voto constata que, a diferencia de lo resuelto en el caso de la APDCM y de otras sentencias de la Sala, en esta ocasión no se declara la existencia de fraude de ley, y recuerda los argumentos expuestos por la sentencia, siendo uno de ellos la posibilidad de asumir parte de las obligaciones, y no toda, del  cedente por parte del cesionario al amparo del art. 149.2 dela Ley concursal, si bien dicho precepto se refiere a salarios e indemnizaciones pendientes de pago y no a asunción parcial de la plantilla como preveía la Ley 4/2012, pero aun así el voto aprecia similitud entre ambas regulaciones “en cuanto permiten la no subrogación parcial del cesionario”.  

La tesis nuclear, pues, del voto, es que si hubo sucesión de empresa, como así fue, la tramitación del despido colectivo debió realizarse por la empresa cesionaria, debiendo ser esta la responsable de cumplir con todos los requisitos y obligaciones fijados por el art. 51 de la LET y el RD 1483/2012, y al no haberlo efectuado así “la decisión extintiva  ha de ser declarado nula, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 124.11 de la LRJS, procediendo declarar la responsabilidad solidaria de cedente y de cesionario, a tenor de lo dispuesto en el artículo  44.3 del ET”. La extinción de la agencia aún no se había producido cuando se inició la tramitación del despido colectivo, no considerando admisible el voto que “como está previsto que en el futuro desaparezca la Agencia, procede tramitar el despido colectivo, en tanto no se tiene en cuenta ese mismo dato, que en la misma fecha la CAM pasa a asumir las funciones de la Agencia, los funcionarios  y el personal laboral fijo, para determinar el sujeto que ha de iniciar y negociar el despido colectivo”, ya que actuando de esta forma “se está hurtando a los trabajadores el conocimiento de la situación económica del nuevo empleador, la CAM, pues no se ha facilitado documentación alguna ni negociado con el mismo”.

En apoyo de esta tesis trae a colación tanto la sentencia citada con anterioridad como la de 21 de mayo de 2014 (caso Agencia Valenciana de Movilidad), con comentario enel blog del que ahora recupero un fragmento de interés para el caso ahora objeto de comentario: “La Sala recuerda que es el art. 1 del D-L en donde se establece la subrogación, que se refiere, aunque no de forma exclusiva, a las relaciones contractuales laborales existentes, pues no de otra forma pueden interpretarse los apartados 4 y 5 de la disposición transitoria primera de la citada norma (“"4. Hasta el 31 de diciembre de 2012, como máximo y de forma transitoria, las funciones se seguirán desarrollando por quienes las tenían atribuidas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente norma, salvo lo previsto en la disposición siguiente"." 5. En caso de que la correspondiente normativa de desarrollo prevea que los plenos efectos de alguna de las operaciones previstas en el presente decreto ley sea anterior a 1 de enero de 2013, el abono de las retribuciones del personal afectado se efectuará, en el ejercicio 2012, con cargo a los créditos del programa presupuestario al que estuvieran adscritos previamente a su integración" (cursivas nuestras)”. La tesis de la Sala queda perfectamente reflejada en este párrafo de la sentencia que por su importancia reproduzco literalmente: “Ahora bien, es cierto que -como alega el recurrente- las Disposiciones Adicionales Primera a Quinta del propio Decreto-ley 7/2012 ordenan el "redimensionamiento de plantillas" de todo el Sector Público Empresarial y Fundacional. Pero una cosa es redimensionar una plantilla -acudiendo al procedimiento legalmente establecido en el art. 51 ET - y otra extinguir los contratos de práctica totalidad de una plantilla con el pretexto de que los que realizan funciones administrativas no pueden ser integrados como personal laboral en la Consellería que va a asumir esas funciones, y respecto a los que realizaban funciones comerciales ni siquiera con ese pretexto. No es eso lo que dice la Disposición Adicional Segunda del Decreto-ley 7/2012 , que establece los "criterios y procedimiento para la integración del personal laboral propio de los entes" que se suprimen (como la AVI). Y en su número uno se establece el criterio principal: dicho personal "pasará a integrarse en los entes de dicho sector que asuman el ejercicio de sus funciones". Y ya hemos visto que, en el caso de AVI, sus funciones administrativas y comerciales son asumidas, respectivamente, por la Consellería de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente y por la nueva entidad empresarial EIGE. Ese es el criterio básico que debe aplicarse, máxime cuando el personal laboral de AVI había ingresado superando los correspondientes procesos selectivos en los términos previstos en la legislación básica estatal y en la normativa de la función pública valenciana y que, por mandato expreso del nº 2 de la Disposición Adicional Tercera del Decreto-ley 7/2012 "mantendrá dicha condición en la entidad en la que se integre".

En conclusión, para la Sala no es el D-L el que impone la no subrogación del personal (administrativo y comercial, a excepción de ocho del segundo grupo), sino que se trata de una decisión adoptada por la Consellería y que la empresa no hace sino aplicar “al pie de la letra”. A partir de esta decisión es cuando el procedimiento negociador es una pura fachada en cuanto que la empresa no va nunca a proceder a modificar su decisión extintiva, por lo que difícilmente, y vuelvo al debate sobre la existencia o no de buena, puede aceptarse según el TS que haya habido una mínima actitud abierta por parte empresarial durante el proceso negociador. Insiste la Sala en una cuestión de importancia relevante a mi parecer, cual es que no es válido acudir a la ley de la función pública para defender la tesis de la imposibilidad de la subrogación cuando lo único que dice el art. 17.5 es que el personal laboral fijo, y los trabajadores afectados por los despidos lo eran, “no podrá ocupar puestos de trabajo clasificados para el personal funcionario”, siendo así que el personal administrativo y comercial podía ser asignado al desarrollo de tareas llevadas a cabo por la Conselleria que encajaban perfectamente dentro de las de carácter laboral y a las que son de aplicación el convenio colectivo de referencia”.  

G) Llegamos al examen de los dos últimos motivos del recurso (fundamento jurídico noveno), en los que se aborda la concurrencia y la suficiencia de la causa económica, argumentándose por la parte recurrente que no existía tal causa con arreglo a lo previsto en el art. 35.3 del RD 1483/2012, y que realmente aquello que ocurrió fue “un mero cambio en los criterios de contabilidad, introducidos y asumidos en virtud de la Orden EHA/32/2010 de 25 de marzo, que se ha otorgado a sí misma la Administración y que, de no haber sido modificados, jamás habría arrojado un déficit de 7.145.009´36 € al término de ejercicio económico del año 2011”.

Es aquí donde la Sala se apartará del criterio sustentado por la resolución judicial de instancia, y no porque ponga en tela de juicio la situación deficitaria sino por no haber aplicado el TSJ la doctrina que ha ido sentando en sucesivas sentencias el TS sobre la necesidad de existencia de relación causa-efecto, es decir entre la decisión empresarial y los contratos de trabajo afectados. La Sala sustenta, pues su tesis, en la doctrina contenida, entre otras, en la sentencia de 26 de marzo de 2014 (caso Telemadrid), en la que concretó que la justificación del despido económico debe efectuarse a través de tres pasos: “1º) Acreditar la existencia de una situación económica negativa; 2º) Establecer el efecto de esa situación sobre los contratos de trabajo, en la medida en que aquélla provoca la necesidad de amortización total o parcial de los puestos de trabajo y 3º) Examinar la adecuada proporcionalidad de las medidas extintivas adoptadas para responder a esa necesidad”.  Igualmente, la Sala se apoya en su doctrina sentada en la importante sentencia de 27 de enero de 2014, en la que se argumentó y concluyó que tras las reforma laboral de 2012 a los tribunales laborales les corresponde “emitir un juicio no sólo sobre la existencia y legalidad de la causa alegada, sino también acerca de la razonable adecuación entre la causa acreditativa y la acordada…”.

Por consiguiente, el órgano jurisdiccional debe emitir no meramente un juicio de legalidad (constatar la existencia de la causa) sino también de razonabilidad, de “razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada”, en el bien entendido para la Sala (en una sentencia como esta que intuyo que ha sido objeto de mucho debate entre sus miembros) que el control que efectúe un tribunal no podrá entrar a determinar “la medida «idónea», ni censurar su «oportunidad» en términos de gestión empresarial, por ejemplo reduciendo el número de trabajadores afectados”. Dado que la sentencia de instancia no operó con los criterios defendidos por el TS, por entender que no le correspondía hacerlo según los términos de la Ley 3/2012 (con cita expresa en la sentencia de instancia de su exposición de motivos), no realizó el juicio de razonabilidad que sí realiza el TS y que, siempre a partir de los hechos probados, constata que “en modo alguno arrojan una disminución de ingresos con parangón en la drástica reducción de plantilla”.

Es por todo ello que la decisión empresarial se declarará no ajustada a derecho, no sin antes insistir por dos veces más la Sala (¿a modo de obiter dicta para próximos litigios?) que el tribunal “carece del poder arbitral que podría haber autorizado o impuesto un número concorde de extinciones o medidas alternativas; solo nos compete examinar el despido que existe, no elucubrar o recomendar. Tampoco estamos ante un despido articulado mediante la salida de sucesivas cohortes de empleados, que los aglutine por centros de trabajo, ocupaciones o fases cronológicas y que pudiera, en hipótesis, parcelar la apreciación sobre la entidad de la causa y su afectación sobre el empleo”, y que por tanto, “siendo innegables los problemas económicos de la Agencia, pensar en la activación de otras eventuales causas de extinción o el recurso a un despido colectivo tras haberse producido la subrogación son hipótesis que escapan a nuestra jurisdicción”.

Buena lectura de esta importante sentencia.