miércoles, 11 de junio de 2014

Sobre las causas de los despidos del complejo y polémico litigio jurídico y social de TeleMadrid. Examen de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014 (I).



I. Introducción.
La pasada semana tuve oportunidad de leer dos nuevas sentencias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en resolución de recursos de casación interpuestos contra dos sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia de canarias y de Madrid en procedimiento de despido colectivo. Ambas son sin duda verdaderamente importantes; la dictada el 18 de febrero, y que no he encontrado aún publicada ni en el CENDOJ ni en las redes sociales, estima parcialmente el recurso interpuesto contra la sentencia del TSJ canario de 19 de diciembre de2012, dictada con ocasión de 46 despidos en el Ayuntamiento de La Oliva y que había declarado su nulidad, y devuelve las actuaciones al TSJ para que se pronuncie sobre la procedencia o improcedencia de los mismos; la dictada el 26de marzo, y notificada el día 4 de junio, ya publicada en el CENDOJ (165 páginas) desestima los recursos interpuestos contra la sentencia dictada el 9 de abril de 2013 por el TSJ madrileño, que declaró la improcedencia de los 925 despidos efectuados por la empresa.

Ambas resoluciones del TS cuentan con dos votos particulares: en la primera, un voto emitido por dos magistrados plantea que la Sala hubiera debido también resolver sobre la procedencia o improcedencia de los despidos (y a mi parecer apunta pistas que dan a entender que sus autores apuestan por la procedencia), mientras que otro voto emitido por una magistrada defiende que el recurso de la Corporación Local debió ser desestimado y por ello confirmada la sentencia de instancia en su integridad; en la segunda, un voto particular de tres magistrados defiende la estimación de los recursos interpuestos por la parte empresarial y por consiguiente que los despidos hubieran debido ser declarados procedentes, mientras que el emitido por otros cuatro magistrados defiende la estimación de los recursos de la parte sindical y estima que debió declararse la nulidad de los despidos ya que bajo la apariencia de causas económicas los despidos se debieron realmente a causas organizativas y por ello no se tramitaron conforme a lo dispuesto en la normativa vigente.

Dejo para un próximo comentario, cuando sea posible, la sentencia que afecta a los despidos colectivos en la Administración Local, aunque ya adelanto que la sentencia me plantea muchas dudas, y muy señaladamente sobre la documentación que debió aportar la empleadora para justificar los despidos, y la normativa aplicable al caso concreto. En esta entrada me referiré a los contenidos más relevantes de la sentencia de TeleMadrid y de los votos particulares, y subrayo la palabra “relevantes” porque su extensión (165 páginas) proporcional material para un estudio doctrinal de mucho más calado del que me propongo, y puedo, ahora realizar. Previamente, recupero mi comentario sobre la sentencia del TSJ.

II. Estudio de la sentencia del TSJ de Madrid de 9 de abril de 2013.

La sentencia delTSJ de Madrid fue objeto de atención detallada por mi parte (y no estoy precisamente seguro de que ahora hubiera dicho lo mismo que dije en su momento, reflexión que hago después de haber procedido a su relectura), y en el comentario se encuentran buena parte de los hechos probados de la sentencia de instancia que después serán reproducidos en la sentencia del TS, por lo que procedo, en cuanto que creo que es de interés para el mejor seguimiento de mi explicación de la sentencia del TS, a su reproducción.  

El martes, 9 de abril, el TSJ de Madrid hizo pública la  sentencia dictada con ocasión de las demandas por impugnación de despidos colectivos interpuestas por la Federación Regional de Servicios UGT-Madrid, Federación de Servicios a la Ciudanía de CC OO, y la Confederación General del Trabajo, contra el Ente Público Radio Televisión Madrid, Televisión Autonomía Madrid SA y Radio Autonomía Madrid SA. Se trata del conflicto conocido más coloquialmente como “el ERE de Telemadrid”, que supuso el despido por parte de la empresa de 925 trabajadores. El fallo de la sentencia es el siguiente: “declaramos no ajustada a derecho la decisión empresarial de extinción de 925 contratos de trabajo del Ente y sus sociedades, condenando a las partes a estar y pasar por esta declaración”. Recuerdo aquí que a 30 de noviembre de 2012 la plantilla total era de 1161 trabajadores, de los que 967 pertenecían a Televisión Autonomía Madrid.

Mi propósito es apuntar algunos de los contenidos más destacados a mi parecer de esta compleja sentencia de 60 páginas, que el magistrado del TSJ de Catalunya y director de la revista Jurisdicción Social Miquel Ángel Falguera, ha tenido la amabilidad de enviarme; y digo compleja porque últimamente, y en este caso aún más, los tribunales laborales están teniendo que realizar complicados análisis económicos en sus resoluciones para poder llegar a una conclusión jurídica determinada, tarea de la que están saliendo con buena puntuación a mi  entender.

La petición de las demandantes fue la declaración de nulidad de los despidos llevados cabo por el Ente y sus sociedades, y de manera subsidiaria la declaración de que no se ajustaron a derecho. En los hechos probados se pasa revista a la naturaleza jurídica del ente público RTVM y las dos sociedades, de televisión y radio, a través de las que desarrolla su actividad, y queda constancia de cómo se financian, mediante las aportaciones de la Comunidad, la comercialización y venta de productos, y la publicidad. La decisión empresarial de extinguir los contratos guarda relación justamente con la financiación, y más exactamente, por la reducción los ingresos comerciales y de la aportación pública.

En el hecho probado sexto se recoge con claridad la causa objetiva económica de los despidos, concretada en la insuficiencia presupuestaria, “determinada por la reducción de los ingresos comerciales, centrados sobre todo en la sociedad de Radio Televisión Madrid y de las partidas públicas con la que se financia el Ente, teniendo en cuenta que además presenta, como gasto asumido, un alto grado de endeudamiento con entidades financieras, a las que ha acudido en los últimos años como consecuencia de superar sistemáticamente, los ingresos con gastos no previstos en el presupuesto”. De los datos recogidos en la sentencia cabe destacar la reducción de 79 a casi 71 millones de euros de la aportación pública al presupuesto de 2012 a 2013, y la previsión de ingresos por publicidad para este año de 15 millones, frente a los 19 de 2012 y más de 22 en 2011. Otro dato especialmente relevante es la deuda que tiene la ahora parte demandada con entidades de crédito, que a 31 de diciembre de 2012 es de más de 261 millones de euros, de los que casi 132 vencen este año. En cuanto a la reducción de costes de personal durante el período de años anteriores, sólo consta acreditada la reducción de gastos por haberse reducido la contratación de personal temporal durante los años 2007 a 2011. La causa económica alegada por la empresa se sustenta en un estudio realizado por la empresa Deloitte y en cuyas conclusiones, según los hechos probados de la sentencia, “se pone de manifiesto que el modelo empresarial actual no es viable” y como propuesta “se propone reducir los costes asociados a programas que se tienen que reducir en línea con los contenidos de nuevas parrillas que también se proponen”. La propuesta pasa por la reducción de la producción propia y ampliar la producción externa con un menor coste, y ello genera lógicamente, siempre según esa tesis, la necesidad de externalizar servicios.

Suele haber una cierta opacidad sobre los costes salariales del personal excluido de convenio, no sólo en este caso que ahora estoy analizando, sino también en buena parte de grandes empresas. El interés de la lectura de los hechos probados radica ahora justamente en que por una vez se puede disponer de esta información siquiera sea de forma agregada, a 31 de diciembre de 2011, para poder compararla con los datos siempre públicos y disponibles de personal acogido a convenio, cuyo montante salarial total (gasto de personal) es de 37.434.279,49 de euros. Hay 100 personas excluidas de convenio cuyo gasto asciende a 4.521.817,67 euros, mientras que el de las 12 personas que forman el comité de dirección asciende a 1.058.223,73 euros. Todo ello suma un total de 43.014.320,89 euros en concepto de cuantía de gastos de sueldos y salarios. Según la propuesta de la empresa, la externalización de parte de su actividad, mediante la suscripción de acuerdos con diversos proveedores, supondría un ahorro mensual de costes de más de 423.000 euros, si bien consta en el hecho probado octavo que “no se ha podido constatar fehacientemente” la tesis defendida por la empresa.  

Con fecha 5 de diciembre se inició la tramitación legal del despido, con la comunicación de inicio del período de consultas, con la presencia en la reunión, a requerimiento empresarial, de un Notario, “con el objeto de tomar nota de los asistentes y recoger sus manifestaciones”. A partir de la reunión del día 13, y a petición de la parte empresarial, participó en el seguimiento de las negociaciones un miembro de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Dicha posibilidad está expresamente contemplada en el art. 10.2 del  Real Decreto 1483/2012: “La autoridad laboral podrá realizar durante el periodo de consultas, a petición de cualquiera de las partes, o por propia iniciativa, actuaciones de asistencia. En especial, podrá dirigir a las partes propuestas y recomendaciones sobre las medidas sociales de acompañamiento y, en su caso, sobre el contenido e implantación del plan de recolocación externa, teniendo en cuenta la situación económica de la empresa”.

Sigo con los hechos probados, en los que se da debida cuenta de  toda la documentación aportada por la parte empresarial con ocasión del inicio del expediente, así como también de que la se ha ido entregando por ambas partes durante el período de consultas. Es de especial interés la cuidada relación de todas las propuestas presentadas por la representación de los trabajadores, que partían de la premisa de que era “desproporcionada” la extinción de contratos del 96 % de la plantilla, y también de que “el cumplimiento del presupuesto se tendría que constatar a finales de 2013”. En cuanto a los criterios de selección del personal afectado por el ERE, consta acreditado que se realizó por las respectivas Direcciones y que no se planteó inicialmente cuáles debían ser las personas afectadas, si bien en general se asumió que deberían extinguirse los contratos de aquellas personas cuya actividad pasaría a ser desempeñada por una productora externa una vez externalizado el servicio. En cuanto a los departamentos o áreas sólo afectadas parcialmente por ese proceso, se acordaron aplicar criterios de “capacidad e idoneidad de gestión”, concretados en la comunicación final empresarial y que pasan por conceder prioridad en el mantenimiento del empleo a quienes aportaran “valor añadido” al ente público, un concepto que lógicamente guardará relación con la imagen que la dirección desea que se tenga de la empresa ante la sociedad, no tomando en consideración ni el criterio de antigüedad ni el de forma de ingreso. La extinción afectó a varios miembros de los comités de empresa y a delegados sindicales, y de forma sorprendente, por decirlo de alguna manera ya que parece que quedan claras las opciones de la empresa al adoptar esta medida, el personal fijo fue el más afectado por el ERE, “resultando menos afectados los (trabajadores) temporales y los cargos de libre designación”.

Por consiguiente, la decisión final se tomó por “--- La imagen que para RTVM el trabajador pueda suponer. - La especial significación, aquellos trabajadores que, aunque su imagen no se asocie a RTVM, sea una figura destacada dentro de la comunicación y/o periodismo. - El valor o desarrollo organizativo de cada uno de los trabajadores. - El valor o desarrollo de la gestión de los mismos, teniendo en cuenta criterios de efectividad y calidad.”. Reconozco que hay ser un buen especialista en la materia para saber cómo aplicar estos criterios, pero sí afirmo desde la perspectiva jurídica que abren la puerta para, bajo la apariencia de una actuación objetiva, encubrir actuaciones claramente discriminatorias.

¡Bueno, ya hemos llegado a la página 29 de la sentencia, pero todavía quedan por comentar los contenidos jurídicos más destacados recogidos en los fundamentos de derecho!

A) En primer lugar tiene especial importancia delimitar cuál es la naturaleza jurídica del ente público demandado, ya que se suscitó discrepancia entre las partes respecto a la misma, defendiendo las demandantes la aplicación del art. 3.2 de la Ley de Contratos del Sector Público, y entendiendo que tenían la consideración de Administración Pública, mientras que las demandadas planteaban su inclusión en el art. 3.1 h), es decir por formar parte del sector público en general y no de las AA PP en particular (“Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia)”, diferencia importante ciertamente por la distinta documentación que debe aportarse con ocasión de la presentación de un ERE según lo dispuesto en el art. 34.3 del RD 1483/2012. La sentencia, después de un estudio de la doctrina jurisprudencial, acoge la tesis de la parte demandada, poniendo de manifiesto que el conflicto versa sobre una sociedad mercantil, el ente público RTVM, “creada para satisfacer necesidades de interés general, incluida en el sector público, cuyo objeto es prestar un servicio público de radio y televisión en la Comunidad de Madrid”.

B) La sentencia se detiene a continuación sobre la legitimación de un grupo de empresas para instar un despido colectivo, legitimación que, recuerdo, ha sido aceptada ya por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y también por algún TSJ. El Tribunal de Madrid pasa revista a la jurisprudencia del TS y a las características que se predican como necesarias para acreditar la existencia de ese grupo a efectos laborales, tales como “funcionamiento integrado o unitario”, “prestación de trabajo indistinta o común, simultánea o sucesiva, a favor de varios empresarios”, “confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección”. La Sala recuerda, y así también lo había hecho la AN, que no hay una referencia expresa al grupo, ni en la normativa europea ni en la estatal, como sujeto negociador, pero que sí puede ocurrir que la realidad empresarial del grupo acerque a éste a la noción de empresario “de la que se parte tanto en la directiva como en el Estatuto de los trabajadores y en el Reglamento de despidos colectivos”, y que si se dan las notas antes citadas estaremos ante un supuesto claro de grupo de empresas a efectos laborales, tal como ocurre en el litigio enjuiciado. La Sala aporta, además, otro argumento interesante en apoyo de su aceptación del grupo de empresas como sujeto que presenta el ERE, ya que “además de los requisitos jurisprudencialmente exigidos el legislador ha querido que los Grupos de Empresa puedan ser ámbito de la negociación colectiva, lo que en cierta forma facilita también las negociaciones globales en casos de causa económica afectante a todas las empresas del grupo”.

C) En el fundamento cuarto se analiza la conformidad a derecho del cumplimiento de los requisitos respecto a la documentación a presentar, ya que la parte demandante alega incumplimiento del art. 124.9.3ª de la Ley reguladora de la jurisdicciónsocial y por consiguiente también incumplimiento del art. 51.2 de la LET, si bien la Sala no se centra sólo en aspectos formales, en los que entenderá la actuación empresarial ajustada a la normativa, sino que también formula valoraciones sobre los datos económicos aportados por la empresa y que deben ponerse en relación con la falta de fundamentación de la causa económica que llevará a la Sala a considerar no ajustado a derecho el ERE.

Como digo, la Sala asume que la empresa ha aportado la documentación económica a la que estaba obligada, y que de la misma se deduce que su situación económica es negativa y que “se prolonga más de los tres meses que se exigen por la norma para tener por consolidada dicha situación”, y valora que el nivel de gasto “se ha mantenido sobredimensionado en relación con las aportaciones reales por actividad propia unida a las aportaciones públicas”, sin que quede fehacientemente probado los motivos de ello, y sólo apuntando ahora que “dejaremos para la fundamentación jurídica y valoración de la causa el criterio y la consecuencia jurídica que ello nos merece”.

D) Una cuestión que suscitó especial debate en sede judicial fue la argumentación de las demandantes sobre la falta de buena fe por parte de la demandada, tanto en la negociación previa como durante el período propiamente dicho de consultas, de la que me interesa ahora destacar, por su impacto sobre la resolución final, la tesis del abuso de derecho por parte empresarial por considerar que, aunque se acepte la difícil situación económica de la empresa, la decisión de despedir a un 80 % de la plantilla por una reducción del 5 % en las partidas presupuestarias sería desproporcionada, “al no guardar adecuada relación entre las causas y las medidas resultantes”, y esta actuación empresarial se consideraba “abusiva y contraria al Convenio núm. 158 de la OIT”.

En este punto la Sala realiza un estudio doctrinal de los conceptos jurídicos citados y cuyo cumplimiento se ha puesto en tela de juicio por las demandantes, con obligada mención a los correspondientes preceptos del Código Civil y referencia a cómo han sido interpretados por la doctrina civilista, echando en falta por mi parte que no se haga mención algunas a las excelentes aportaciones doctrinales de la doctrina iuslaboralista sobre la materia. A partir del estudio y construcción teórica, la Sala no entiende debidamente acreditado por los demandantes los incumplimientos alegados, y pone de manifiesto que la extremadamente difícil situación que existía durante el proceso negociador hace imposible llegar a la conclusión de incumplimiento, afirmando que “Hemos de convenir que, en situación de conflicto activo, es difícil valorar la existencia de la alegada buena fe tanto en acciones, como en omisiones que están entroncadas en el conflicto mismo y que son la consecuencia de procesos previos, ya largos y de causas anteriores no resueltas, que no han sido tratadas con este criterio ni con ningún otro, salvo la pura oportunidad, antes de que obligadamente las partes implicadas se tuvieran que sentar en una mesa negociadora ,obligadas por la ley, para conseguir un fin que probablemente nadie quiera”. Nuevamente he de destacar la importancia de las actas de las reuniones, porque su contenido es unos de los argumentos de la Sala para rechazar el presunto incumplimiento empresarial.

No obstante, la lectura del fundamento jurídico quinto es compleja, porque en algún momento a mi parecer la Sala reconoce que la actuación empresarial no ha respetado la buena fe, tal como alegan los demandantes, y en concreto con respecto a la contratación con empresas externas para realizar una parte importante de su actividad, al haber alegado que “era provisional”. A partir de los datos recogidos en los hechos probados sobre el coste de los servicios, y el hecho acreditado  de que la partida que descompensa el balance  “viene determinada por la cantidad que se arrastra de deuda, 261.389.493 millones de euros, de los cuales 131.739.783 vencen este año”, la Sala afirma con rotundidad, y con consecuencia finales en el fallo, que no puede aceptar que la citada contratación con empresas externas para la prestación de servicios sea provisional, argumentando que “Será provisional con quién, pero no puede serlo el porqué, si se mantiene como tesis causal la externalización de los servicios que EPRTM consideró externalizables en su propuesta de reducción de gasto para obtener el obligado equilibrio financiero en 2013”.

E) Se detiene la sentencia en la alegación de nulidad efectuada por inexistencia del listado de trabajadores afectados por el ERE, y pasa revista a las obligaciones fijadas en la normativa legal y reglamentaria estatal durante el período de consultas, consistentes en aportar los “criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados”, recordando la estrecha relación de la normativa interna con la Directiva europea de 1998 sobre despidos colectivos, y el deber de información impuesto al empresario para posibilitar que el período de consultas se desarrolle de forma eficaz.

La Sala recuerda que esa documentación se aportó, y que fue después en la comunicación final cuando se “redefinen” y se acaban de concretar, siendo los de “la imagen, la especial significación del trabajador, el valor o desarrollo organizativo o de gestión que hemos de entender se refieren a cargo de organización o gestión”. La Sala estudia si estos criterios cumplen con los requisitos de idoneidad y suficiencia a los que antes se ha  referido, y tomando en consideración la importancia de la decisión en los correspondientes ámbitos departamentales de la empresa. La Sala, que parece moverse, y puedo entenderlo perfectamente, con “pies de plomo” en una cuestión en donde se combina el dato jurídico con unas determinadas estrategias empresariales, afirma que no puede afirmarse que no se haya cumplido por la empresa con los requisitos formales, y que “no cabe concluir” (vuelvo a insistir en la prudencia de la Sala al tener que adoptar una decisión) “que estos criterios resulten, a priori, discriminatorios por alguna de las causas previstas en el artículo 17 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y la decisión de la empresa, adoptada al amparo de estos criterios, resulta ajustada a derecho”.

Y sin embargo, no es esa conclusión la que creo que pueda deducirse de las propia palabras de la sentencia poco antes, cuando afirma con toda claridad, y tiene toda la razón ya que el debate planteado en sede jurídica debe resolverse con arreglo a derecho pero la cuestión debatida es mucho más que un mero conflicto jurídico ya que gira sobre un cambio sustancial en la gestión y estructura organizativa de la empresa, que los argumentos utilizados por la empresa para seleccionar a los trabajadores afectados no sólo (y yo diría que bastante poco) guardan relación con la justificación objetiva de la extinción del puesto de trabajo del trabajador afectado, sino mucho más con ese cambio de modelo que defiende la empresa y que apoya a efectos económicos y jurídicos en los Informes elaborados por Deloitte.

Y fíjense si es claro lo que dice la sentencia cuando argumenta que el auténtico elemento causal es el cambio de modelo y no cómo afecta la decisión a un determinado puesto de trabajo, que ello, me parece, no va en la misma línea de la conclusión expuesta poco más adelante en la sentencia, y que sin duda será uno de los argumentos que las partes demandantes utilizarán en el Recurso de Casación que ya ha sido anunciado (y que también será interpuesto por la empresa). Conviene leer con atención este párrafo: “3.- Se dice literalmente que el criterio de extinción de los contratos está vinculado no a la “causa”, sino a la capacidad e idoneidad de gestión y mantenimiento de la estructura organizativa. Incidimos en este argumento causal porque son estos dos elementos la “capacidad e idoneidad de la gestión” y “el mantenimiento de una estructura organizativa, los que entendemos vienen a distorsionar el cumplimiento del requisito causal justificativo del despido, e inciden en el requisito de elección de trabajadores que estamos examinando, y ello, porque se trata de dos elementos que no inciden en el contrato, y por lo tanto en la causa económica que examinamos, inciden en la gestión, organización y dirección del Ente”.