1. El pasado día 2 el gabinete de comunicación
del Poder Judicial publicó una nota de prensa con el título “El Supremo
confirma la nulidad del ERE en la Agencia de Protección de Datos de la
Comunidad de Madrid”, y cuyo texto era el siguiente: “La sentencia de la Sala
de lo Social del Tribunal Supremo aprecia fraude de ley, falta de causa legal e
incumplimiento de los requisitos procedimentales en el expediente de regulación
de empleo de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid. El
despido colectivo que afectó a toda la plantilla -16 trabajadores- se inició
por extinción de la personalidad jurídica de la Agencia de Protección de Datos
de la Comunidad de Madrid, según la sentencia, cuando dicha extinción
jurídicamente todavía no se había producido. En este caso, señala también que
no se entregó ningún documento contable sobre la situación económica y
financiera de la Agencia, sólo una Memoria Explicativa, y que las causas
concretas que justifican el despido colectivo no pueden ser sustituidas por la
mera invocación a la mala situación de la economía en general, a la reducción
del gasto en el sector público y al ahorro que supone la extinción. La Sala de
lo Social declara la responsabilidad solidaria de la Agencia y de la Comunidad de
Madrid, y señala que antes de que por ley se extinga, "se toma la decisión
de despedir colectivamente -con el incumplimiento palmario de los requisitos
legales y procedimentales- a toda la plantilla de la misma para evitar que el
órgano administrativo que asuma sus funciones tenga que hacerse cargo del
personal". Hay un voto particular del magistrado José Manuel López García
de la Serrana, que era partidario de declarar no ajustados a derecho los
despidos”. Con rapidez digna de elogio, el texto de la sentencia fue publicado
al día siguiente.
La sentencia dictada el 26 de junio, de la que
fue ponente el magistrado Jordi Agustí y que cuenta, como se indica en la nota,
con el voto particular de un magistrado, desestima, en los mismos términos que planteaba
el informe del Ministerio Fiscal, el recurso de casación interpuesto por la
Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, y la Comunidad de
Madrid, contra la sentencia dictada el 25 de marzo de 2013 por el TribunalSuperior de Justicia de dicha Comunidad Autónoma, que declaró la nulidad de los
16 despidos efectuados por la APDM.
2. La sentencia del TSJ madrileño fue objeto de
un breve comentario por mi parte en una anterior entrada del blog, del que
reproduzco ahora su contenido más relevante para enmarcar la resolución del TS.
“La sentencia se dicta con ocasión de la demanda
interpuesta el 28 de diciembre de 2012 por la representación unitaria de los
trabajadores de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid por
el despido producido en dicha empresa de la totalidad de sus trabajadores. … Mi propósito es centrar la atención en aquel aspecto que
considero más relevante de la sentencia, esto es la existencia de “despidos
preventivos”, producidos antes de que existiera la causa que justificaría el
ERE, y su valoración negativa por la Sala, que declara nulo el despido
colectivo efectuado, “con los efectos legales inherentes a tal declaración y
condenamos a las demandadas a estar y pasar por esta declaración”. La Comunidad
ya ha manifestado que presentará recurso de casación contra la sentencia, y su
presidente, Sr. Ignacio González, “ha negado que el TSJM haya "dado marcha
atrás" a esta decisión sino que lo ha declarado nulo por el momento en el
que se formalizó, no porque "esté mal configurado".
Como he
indicado el litigio se suscita por el despido colectivo de los trabajadores de
la APD, ente de derecho público. El origen del conflicto se encuentra en el
inicio el 28 de noviembre de los trámites legales previstos por la normativa
vigente para la extinción de los contratos por “extinción de la personalidad
jurídica del contratante” (art. 49.1 g). Repárese por consiguiente que la
empresa no acude a la vida del despido colectivo por ERE, aún cuando la
normativa citada remita a la tramitación de aquella extinción a lo dispuesto en
el art. 51, con lo que deberá seguirse en cualquier caso idéntica tramitación
que si se tratara de un ERE. …El argumento alegado por la empresa para despedir
a sus trabajadores era su prevista desaparición a partir del 1 de enero de
2013, fecha en la que tenía previsto (y así efectivamente ocurrió) la (entonces
en fase de tramitación parlamentaria) ley autonómica de medidas fiscales y
administrativas. Dejo para el estudio de las personas interesadas en la materia
la interesante cuestión de si estamos en presencia o no de una sucesión de
empresa, de tal manera que los trabajadores no podrían ser despedidos sino que
se integrarían en la Comunidad Autónoma, tesis que es la que recoge la
sentencia en los fundamentos de derecho decimoprimero y decimosegundo, con
remisión a su sentencia de 15 de diciembre de 2011, que reproduce ampliamente,
y que cabe deducir de su referencia en el segundo fundamento de derecho citado
a que la nulidad del despido debe predicarse “tanto de la APDCM cuanto de la
Comunidad de Madrid”. En la comunicación del inicio del ERE la empresa exponía
su voluntad de extinguir los contratos el 31 de diciembre de 2012. El período
de consultas se celebró de acuerdo a lo previsto en la LET y el RD 1483/2012,
finalizando sin acuerdo entre las partes.
La decisión de la empresa fue comunicada a la representación de los
trabajadores el día 13 de diciembre, justo dos días después de la finalización
del período de consultas.
En la
justificación de los despidos, la empresa alega que es consciente de que las
extinciones se van a producir antes de la entrada en vigor de la ley que regula
la desaparición de la APD, y que ello “resulta lógico por la vigencia de las
mismas y su proyección sobre un período de tiempo definido”, ya que además la
Ley autonómica de presupuestos para 2013, que también entra en vigor el 1 de
enero, no preveía crédito alguno para su mantenimiento, por lo que la
representación de la empresa considera que “aún siendo algo en principio
anómalo, en este caso cobra coherencia el hecho de que la extinción de
contratos sea anterior (un día) a la entrada en vigor de la Ley que decreta su
desaparición”.
La parte
demandante solicita la declaración de nulidad de la decisión empresarial por no
existir fundamentación jurídica y económica alguna para ello, sino sólo la
previsión de la desaparición de la empresa, estando pues en presencia de un
despido preventivo, algo que reconoce la propia empresa cuando, en la carta de extinción
de los contratos, hace saber a los trabajadores afectados que la decisión de
despido quedaría sin efecto, es decir habría una renuncia de la empresa a la
adopción de la medida, “en el hipotético supuesto de que la Ley de Medidas
Fiscales y Administrativas para el año 2013 no declare finalmente la extinción de la APD” (algo que
no se produjo, ya que la APD desaparece a partir del 1de enero de 2013 por lo
dispuesto en la Ley 8/2012 de 28 de diciembre). En los hechos probados queda
constancia, en coherencia con lo explicado con anterioridad, que en el momento
de la comunicación de los despidos no existía la causa que los justificaba, la
causa alegada, “ya que ni siquiera había finalizado el trámite parlamentario en
el Proyecto de Ley en que se basa el despido”.
Además, se
alegan otras varias causas de posible nulidad de la decisión empresarial y,
subsidiariamente de no conformidad a derecho, siendo especialmente conveniente
destacar su argumentación (fundamento de derecho primero) que el despido es en
realidad consecuencia de un ERE, es decir que debe acreditarse alguna de las
causas (económicas, técnicas, organizativas o
de producción) previstas en el art. 51 de la LET, “toda vez que la
extinción de la personalidad jurídica del empresario por mera voluntad no es
causa objetiva suficiente para la extinción de los mismos”.
Con respecto
a esta argumentación… hemos de llegar al fundamento de derecho noveno para
conocer la tesis del Tribunal, en el que se recuerda que la causa en que se
basaban los despidos “no existía al tiempo de entregarse las cartas de despido
a los trabajadores”, no aceptando la validez de la decisión preventiva
empresarial con acogimiento de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (aunque
no hay cita expresa de sentencias) de exigencia de la existencia de la causa en
el momento en que se efectúa la comunicación por parte empresarial. En cuanto
que no existe la causa, condicionada a la aprobación de un proyecto de ley que
ciertamente sí se produjo pero que igualmente hubiera podido no producirse …,
es un argumento adicional para declarar la insuficiencia formal de la
tramitación del despido, que llevará aparejada la nulidad de la decisión
empresarial, no pudiendo alegarse tampoco la extinción de la personalidad
jurídica de la APD, no obstante el esfuerzo realizado por su dirección al
comunicar la extinción de los contratos, ya que en el momento de los despidos
“todavía no se había producido la extinción de la APDCM”, no siendo conforme a
derecho que las extinciones contractuales se produjeran previamente a la
extinción de la personalidad jurídica del ente público.
3. El
recurso de casación se interpone al amparo de lo previsto en el art. 207 de la
Ley reguladora de la jurisdicción social, con alegación de seis motivos.
Previamente a entrar en su examen y posterior resolución, la sentencia
desestima la alegación de inadmisibilidad del recurso presentada por la parte
recurrida que entendía que la recurrente había incumplido los plazos para su
interposición, quedando acreditado para la Sala que tanto el anuncio de
preparación como la formalización se efectuaron dentro los plazos previstos por
los arts. 208 y 209 de la LRJS.
A) En primer
lugar se alega (art. 207 c) quebrantamiento de las formas esenciales de la
sentencia y por ello vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del
art. 24.1 de la Constitución, argumentándose el derecho a obtener una
resolución judicial sobre la cuestión planteada, sobre la pretensión procesal, “que
ha de ser motivada, fundada en derecho objetivo y congruente”. Para la parte
recurrente, la sentencia de instancia, que califiqué de “complicada” en mi
comentario, contiene diversas contradicciones en sus fundamentos jurídicos, y
además aplicaría la normativa reglamentaria de 2011 ya derogada cuando el
despido colectivo empezó su tramitación y por tanto hubiera debido ser aplicable
el RD 1483/2012. Según puede leerse en el fundamento jurídico tercero, la
recurrente argumenta que “fundamento 9° se habla de despido preventivo sin
causa, y en fundamento 12° se dice que estaba sometido a condición resolutoria.
También la parte recurrente considera incongruente el fundamento 9° afirmando
que al integrarse los bienes y derechos de la APD en la Comunidad de Madrid
habría una sucesión empresarial, y el fundamento 10° que, al hablar de la
calificación del despido, afirma que de entenderse su nulidad sería vano
abordar el resto de las cuestiones…”.
La Sala
acude a su doctrina suficientemente conocida sobre la necesaria motivación de
las resoluciones judiciales y su cumplimiento cuando puedan conocerse los
criterios jurídicos que las fundamentan, en cuanto que obligación impuesta por
el art. 120.3 CE, con cita expresa de la sentencia de 17 de febrero de este año.
A partir de esta premisa previa, se rechaza la tesis de la recurrente porque la
sentencia de instancia dispone de dicha fundamentación y porque la cita de
normas derogadas no ha supuesto indefensión alguna, todo ello ciertamente “con
independencia de que se compartan o no los razonamientos de la sentencia
recurrida y del mayor o menor acierto – como veremos – en algunas de sus
argumentaciones…”.
B) La Sala
entra a continuación en el estudio de los motivos cuarto y tercero del recurso,
por considerarlo conveniente para la resolución del caso. La recurrente alega
vulneración de la normativa aplicable por entender que se ha infringido el art.
124.11 de la LRJS, “porque la inexistencia de la causa no es causa de nulidad
del despido colectivo”; igualmente, se alega infracción del art. 49.1 g) de la
Ley del Estatuto de los trabajadores, reprochando a la sentencia de instancia
que “no obstante haberse acordado la extinción de la APD por una ley de la
Asamblea de Madrid, entienda que no hay causa para el despido colectivo”, y
argumentando que “ninguna disposición legal o reglamentaria establece que la
extinción de la personalidad jurídica deba producirse siempre con anterioridad
a la comunicación del despido”.
La Sala procede al estudio del art.
49.1 g) de la LET. El artículo regula, como es sabido, las causas de extinción
de la relación laboral, recogiéndose en la citada letra las siguientes: “g) Por
muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la
Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 44, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante.
En los casos de muerte, jubilación o incapacidad del empresario, el trabajador
tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario. En los
casos de extinción de la personalidad jurídica del contratante deberán seguirse
los trámites del artículo 51 de esta Ley”. No hay duda, por consiguiente, de la
obligación de cumplir con la tramitación, tanto en su contenido formal como de
fondo (procesal y sustantivo), prevista para los despidos colectivos cuando una
empresa extingue su personalidad jurídica, habiendo quedado probado en la
instancia, y así lo confirmará el TS, que la empresa no cumplió con dichas
obligaciones.
Pero no son sólo los arts. 491 g) y
51 de la LET los que deben tomarse en consideración para resolver el conflicto,
sino también el art. 30 del RD 1483/2012 que dispone expresamente que “Según lo
previsto en el artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores, la extinción
de relaciones de trabajo por extinción de la personalidad jurídica del
contratante se regirá por el procedimiento establecido en el capítulo I del
Título I de este Reglamento incluidas las disposiciones relativas a las medidas
sociales de acompañamiento y al plan de recolocación externa.”. Por
consiguiente, y tal como destaca muy correctamente la sentencia se efectúa “una
remisión completa a las reglas generales del procedimiento colectivo previstas
en el …RD 1483/2012…”.
La APDM no cumplió dichas reglas,
según la sentencia de instancia y ahora confirma el TS, ya que en la memoria
explicativa entregada a la representación del personal se contenían datos
económicos de carácter general sobre la economía española y madrileña, además
de la relación de trabajadores afectados y de diversas certificaciones sobre el
proyecto de ley de presupuestos autonómicos para 2013, pero no contenía dato
alguno relativo a la concreta situación económica de la APDCM”. La petición de
tal información fue solicitada por la representación del personal en la primera
reunión del período de consultas y la respuesta de la parte empresarial se basó
en la situación económica en general y en que la decisión de desaparición
jurídica de la empresa la tomaba no la propia empresa sino la Asamblea de la
Comunidad de Madrid. Por decirlo con las propias palabras de la ahora
recurrente, recogidas en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia del TS, “"(i)
la decisión de extinción en ningún caso puede calificarse de arbitraria, ya que
la situación económica que atraviesa la Comunidad de Madrid y sus actuales
circunstancias de financiación constituyen un lógico antecedente de dicha
decisión extintiva. (ii) Que en la Memoria Explicativa sí se indican los
motivos que conducen a la adopción de la decisión extintiva, al explicarse
claramente a través del marco normativo actual a nivel estatal y de la
Comunidad de Madrid y hacerse especial referencia a la Ley Orgánica de
Estabilidad Presupuestaria que motiva dicha decisión de extinción. (iii) Que en
cualquier caso la decisión extintiva no la adopta la APDCM sino la Asamblea de
la Comunidad de Madrid. La APDCM no ha participado en la adopción de dicha
decisión extintiva, siéndole así impuesto el deber de extinción."
Para el TS se ha incumplido la
normativa de aplicación y confirma en este apartado concreto la argumentación
de la sentencia de instancia. En primer lugar, se ha vulnerado el art. 51 y el
RD 1483/2012 porque la empresa inició el procedimiento de despido colectivo, y
procedió a la extinción de los contratos, “cuando dicha extinción jurídica (de
la empresa) jurídicamente todavía no se había producido”, es decir estaríamos
en presencia de “despidos preventivos” que no tienen cabida a mi parecer, y
esta es también la tesis del TSJ y del TS, en la normativa vigente.
En segundo término, no se ha
aportado la documentación que justificara la causa o causas de los despidos,
justificación, insisto, a la que estaba obligada la empresa, con referencia más
concreta en el fundamento jurídico quinto de la sentencia del TS a que no se ha
aportado documento alguno de carácter contable “que pudiera poner de manifiesto
el concreto estado económico-financiero que presentaba la APCDM en la fecha de
iniciación del expediente de despido colectivo”. La Sala rechaza
contundentemente, con evidente apoyo en la normativa antes referenciada, que
baste una decisión administrativa para el cierre, ya que el hecho de ser
Administración Pública, al mismo tiempo que le permite a partir de la reforma
laboral de 2012 y más concretamente la previsión de la disposición adicional
vigésima de la LET, acudir a la vía de los despidos colectivos del personal
laboral, “no le exime de cumplir con los requisitos legales sustantivos y
procesales que le exige también a la Administración Pública la normativa
señalada”. Consiguientemente, la falta de documentación necesaria para conocer
el motivo o causa de las extinciones impide que el período de consultas se
desarrolle en tiempo y manera útil para conseguir minimizar los efectos de la
decisión empresarial, debiendo declararse, como hizo la sentencia de instancia
y confirma el TS, la nulidad de dicha decisión.
El TS no cuestiona, ni obviamente
le corresponde hacerlo, que se adopten decisiones de ámbito político que
impliquen reestructuraciones administrativas y que supongan un ahorro para las
arcas de la administración autonómica, y así puede ocurrir con la asunción de
las competencias de la APDM por el órgano competente de la Administración del
Estado, pero en cualquier caso la decisión que se adopte, si se trata de una
extinción que ha de seguir la vía procesal y sustantiva del art. 51 de la LET,
ha de formalizarse con justificación de la causa o causas aducidas, “sometidas
al control jurisdiccional, que deben
explicitarse concretamente y justificar adecuadamente”.
C) La sentencia del TSJ declaró nulo
el despido colectivo efectuado por la APDM y la condenó solidariamente con la
Comunidad de Madrid. El motivo segundo y cuarto del recurso versan sobre esta
declaración de responsabilidad solidaria, impugnándose la tesis de instancia
por una doble vía. En primer lugar se alega inadecuación de procedimiento, es
decir vulneración del art. 124, apartados 2 y 11, de la LRJS, por entender la
recurrente que en un proceso de despido colectivo “no cabe legalmente que el
tribunal entre a conocer sobre un supuesto de subrogación empresarial”; en
segundo término, se alega vulneración del art. 44 de la LET, regulador de la
sucesión de empresas en el ámbito laboral, tanto por entender, nuevamente, que
existe inadecuación de procedimiento, como desde una perspectiva sustantiva
porque “la Ley 8/2012, disposición adicional 5a, 2 disponía que se amortizaban
los puestos de trabajo de la APDCM y se extinguían los contratos del personal
laboral. Y por ser una norma especial para el régimen del personal al servicio
de la Agencia desplaza necesariamente la regla del art. 44 ET”.
El TS confirmará la sentencia de
instancia y por consiguiente mantendrá la responsabilidad solidaria de las
codemandadas a los efectos legales oportunos, si bien formula algunas
consideraciones críticas, y por mi parte había dejada apuntada algunas dudas al
respecto en el comentario a la sentencia del TS, sobre si existe o no subrogación empresarial en el caso
enjuiciado, en que las funciones de un ente público son asumidas por otro,
supuesto que efectivamente se produce en este caso.
El mantenimiento de la
responsabilidad solidaria se decide sustancialmente por considerar el TS que
nos encontramos ante un supuesto de fraude de ley al que es aplicable
plenamente la importante doctrina (que alguna posterior sentencia ha tratado de
debilitar, pero hasta el momento sin éxito) sentada en la sentencia de 17 de
febrero en el caso de los agentes locales de promoción de empleo de Andalucía y
a la que han seguido numerosas sentencias en los mismos términos, en la que se
concreta que el fraude de ley en un despido colectivo debe ser causa de nulidad
de la decisión empresarial, con muy cuidada y rigurosa argumentación, de la que
ahora quiero recordar que “e) en todo caso no resultaría en manera alguna
razonable que ciertas deficiencias de procedimiento determinen la nulidad de la
decisión adoptada por la empresa, y que este efecto sin embargo no se produjese
cuando la extinción colectiva burla -pretende burlar, más bien- la estabilidad
en el empleo que por expresa y variada disposición normativa se atribuye a los
trabajadores…”.
Trasladada esta doctrina al caso
concreto enjuiciado, se concluye que la decisión empresarial debe declararse
nula en cuanto que “se ha pretendido eludir que el personal de la plantilla de
la APDCM pasase a prestar sus servicios, sin solución de continuidad, al Órgano
administrativo que asumiese las competencias y la actividad que venía llevando
a cabo la APDCM, decisión colectiva extintiva, cuyas consecuencias
-particularmente las ligadas a un posible fraude- trascienden a un plano
superior de intereses generales, revistiendo mucha mayor gravedad que las
propias de un cese individual, dada la existencia de suficientes datos
objetivos para llegar a la convicción del fraude de ley”.
D) Por último, la Sala ha de dar
respuesta al sexto motivo del recurso, que denuncia la infracción del art. 4.1
del Código Civil (“Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas
no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que
se aprecie identidad de razón”) en cuanto que entiende que se ha aplicado la
doctrina sentada por la Sala al resolver sobre los despidos colectivos
decididos por el IMADE cuando en realidad estaríamos en presencia de casos a
los que debe aplicarse normativa diferente (Ley 9/2012 y Ley 8/2012, respectivamente);
es decir, se trataría de la existencia de normas especiales y además existiendo
“diferencias de naturaleza jurídica y competencias entre uno y otro organismo”.
El motivo es rechazado por la Sala por considerar que sólo hay una
transcripción de parte de la sentencia de IMADE, de 17 de febrero de 2012, pero
en modo alguno una aplicación analógica, “ni tampoco podría tener la cita de
una sentencia del Tribunal Superior de Justicia – que no constituye
jurisprudencia – el valor aplicativo a que hace referencia el art. 4.1 del
Código Civil”.
4. Por último, dejo constancia del
voto particular formulado por el magistrado José Manuel López, que argumenta la
inexistencia de fraude de ley en la decisión empresarial y por consiguiente que
los despidos colectivos no debieron declararse nulos sino no ajustados a
derecho al no haber quedado debidamente acreditada la causa de los mismos.
El magistrado acepta que la empresa
“se precipitó al anticipar su liquidación y despedir a su personal ante de su
extinción por ley”, pero no extrae de esta actuación la existencia de una
conducta fraudulenta, como así lo declara la sentencia, sino que se asienta en
un argumento meramente formalista cual es que no existiría norma de cobertura
en qué amparar la existencia de dicho fraude (supongo que se refiere a la ley
aprobada poco después de producirse los despidos) ,y de ahí que sólo pudiera
hablarse de despido sin causa. También rechaza la responsabilidad solidaria de
la Comunidad de Madrid por entender que no está justificada la decisión ni en
instancia ni por el TS, incurriéndose en ambos caso en incongruencia omisiva
vulneradora dl art. 24.1 de la CE, llegando a preguntarse cuál sería la actuación
fraudulenta de la Comunidad y formulando una pregunta, y en especial una
manifestación posterior que supongo que no habrá sido precisamente del agrado
de los restantes magistrados y magistradas de la sala. La pregunta si el fraude
de ley se debe a dictar una ley, la Asamblea de Madrid, que decide la extinción
de la APDM, y la manifestación posterior, que es casi una respuesta, es que “no
creo que la Sala pretenda limitar al poder legislativo ni, menos aún, afirmar
que las leyes que se aprueban son fraudulentas”.
Buena lectura de la sentencia.
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