sábado, 6 de septiembre de 2014

El Tribunal Supremo confirma que los despidos colectivos “preventivos” no tienen cabida en la normativa vigente. Notas a la sentencia del 26 de junio.



1. El pasado día 2 el gabinete de comunicación del Poder Judicial publicó una nota de prensa con el título “El Supremo confirma la nulidad del ERE en la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid”, y cuyo texto era el siguiente: “La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo aprecia fraude de ley, falta de causa legal e incumplimiento de los requisitos procedimentales en el expediente de regulación de empleo de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid. El despido colectivo que afectó a toda la plantilla -16 trabajadores- se inició por extinción de la personalidad jurídica de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, según la sentencia, cuando dicha extinción jurídicamente todavía no se había producido. En este caso, señala también que no se entregó ningún documento contable sobre la situación económica y financiera de la Agencia, sólo una Memoria Explicativa, y que las causas concretas que justifican el despido colectivo no pueden ser sustituidas por la mera invocación a la mala situación de la economía en general, a la reducción del gasto en el sector público y al ahorro que supone la extinción. La Sala de lo Social declara la responsabilidad solidaria de la Agencia y de la Comunidad de Madrid, y señala que antes de que por ley se extinga, "se toma la decisión de despedir colectivamente -con el incumplimiento palmario de los requisitos legales y procedimentales- a toda la plantilla de la misma para evitar que el órgano administrativo que asuma sus funciones tenga que hacerse cargo del personal". Hay un voto particular del magistrado José Manuel López García de la Serrana, que era partidario de declarar no ajustados a derecho los despidos”. Con rapidez digna de elogio, el texto de la sentencia fue publicado al día siguiente.

La sentencia dictada el 26 de junio, de la que fue ponente el magistrado Jordi Agustí y que cuenta, como se indica en la nota, con el voto particular de un magistrado, desestima, en los mismos términos que planteaba el informe del Ministerio Fiscal, el recurso de casación interpuesto por la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, y la Comunidad de Madrid, contra la sentencia dictada el 25 de marzo de 2013 por el TribunalSuperior de Justicia de dicha Comunidad Autónoma, que declaró la nulidad de los 16 despidos efectuados por la APDM.

2. La sentencia del TSJ madrileño fue objeto de un breve comentario por mi parte en una anterior entrada del blog, del que reproduzco ahora su contenido más relevante para enmarcar la resolución del TS.

“La sentencia se dicta con ocasión de la demanda interpuesta el 28 de diciembre de 2012 por la representación unitaria de los trabajadores de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid por el despido producido en dicha empresa de la totalidad de sus trabajadores. … Mi propósito es centrar la atención en aquel aspecto que considero más relevante de la sentencia, esto es la existencia de “despidos preventivos”, producidos antes de que existiera la causa que justificaría el ERE, y su valoración negativa por la Sala, que declara nulo el despido colectivo efectuado, “con los efectos legales inherentes a tal declaración y condenamos a las demandadas a estar y pasar por esta declaración”. La Comunidad ya ha manifestado que presentará recurso de casación contra la sentencia, y su presidente, Sr. Ignacio González, “ha negado que el TSJM haya "dado marcha atrás" a esta decisión sino que lo ha declarado nulo por el momento en el que se formalizó, no porque "esté mal configurado".

Como he indicado el litigio se suscita por el despido colectivo de los trabajadores de la APD, ente de derecho público. El origen del conflicto se encuentra en el inicio el 28 de noviembre de los trámites legales previstos por la normativa vigente para la extinción de los contratos por “extinción de la personalidad jurídica del contratante” (art. 49.1 g). Repárese por consiguiente que la empresa no acude a la vida del despido colectivo por ERE, aún cuando la normativa citada remita a la tramitación de aquella extinción a lo dispuesto en el art. 51, con lo que deberá seguirse en cualquier caso idéntica tramitación que si se tratara de un ERE. …El argumento alegado por la empresa para despedir a sus trabajadores era su prevista desaparición a partir del 1 de enero de 2013, fecha en la que tenía previsto (y así efectivamente ocurrió) la (entonces en fase de tramitación parlamentaria) ley autonómica de medidas fiscales y administrativas. Dejo para el estudio de las personas interesadas en la materia la interesante cuestión de si estamos en presencia o no de una sucesión de empresa, de tal manera que los trabajadores no podrían ser despedidos sino que se integrarían en la Comunidad Autónoma, tesis que es la que recoge la sentencia en los fundamentos de derecho decimoprimero y decimosegundo, con remisión a su sentencia de 15 de diciembre de 2011, que reproduce ampliamente, y que cabe deducir de su referencia en el segundo fundamento de derecho citado a que la nulidad del despido debe predicarse “tanto de la APDCM cuanto de la Comunidad de Madrid”. En la comunicación del inicio del ERE la empresa exponía su voluntad de extinguir los contratos el 31 de diciembre de 2012. El período de consultas se celebró de acuerdo a lo previsto en la LET y el RD 1483/2012, finalizando sin acuerdo entre las partes.  La decisión de la empresa fue comunicada a la representación de los trabajadores el día 13 de diciembre, justo dos días después de la finalización del período de consultas.

En la justificación de los despidos, la empresa alega que es consciente de que las extinciones se van a producir antes de la entrada en vigor de la ley que regula la desaparición de la APD, y que ello “resulta lógico por la vigencia de las mismas y su proyección sobre un período de tiempo definido”, ya que además la Ley autonómica de presupuestos para 2013, que también entra en vigor el 1 de enero, no preveía crédito alguno para su mantenimiento, por lo que la representación de la empresa considera que “aún siendo algo en principio anómalo, en este caso cobra coherencia el hecho de que la extinción de contratos sea anterior (un día) a la entrada en vigor de la Ley que decreta su desaparición”.

La parte demandante solicita la declaración de nulidad de la decisión empresarial por no existir fundamentación jurídica y económica alguna para ello, sino sólo la previsión de la desaparición de la empresa, estando pues en presencia de un despido preventivo, algo que reconoce la propia empresa cuando, en la carta de extinción de los contratos, hace saber a los trabajadores afectados que la decisión de despido quedaría sin efecto, es decir habría una renuncia de la empresa a la adopción de la medida, “en el hipotético supuesto de que la Ley de Medidas Fiscales y Administrativas para el año 2013 no declare  finalmente la extinción de la APD” (algo que no se produjo, ya que la APD desaparece a partir del 1de enero de 2013 por lo dispuesto en la Ley 8/2012 de 28 de diciembre). En los hechos probados queda constancia, en coherencia con lo explicado con anterioridad, que en el momento de la comunicación de los despidos no existía la causa que los justificaba, la causa alegada, “ya que ni siquiera había finalizado el trámite parlamentario en el Proyecto de Ley en que se basa el despido”.

Además, se alegan otras varias causas de posible nulidad de la decisión empresarial y, subsidiariamente de no conformidad a derecho, siendo especialmente conveniente destacar su argumentación (fundamento de derecho primero) que el despido es en realidad consecuencia de un ERE, es decir que debe acreditarse alguna de las causas (económicas, técnicas, organizativas o  de producción) previstas en el art. 51 de la LET, “toda vez que la extinción de la personalidad jurídica del empresario por mera voluntad no es causa objetiva suficiente para la extinción de los mismos”.

Con respecto a esta argumentación… hemos de llegar al fundamento de derecho noveno para conocer la tesis del Tribunal, en el que se recuerda que la causa en que se basaban los despidos “no existía al tiempo de entregarse las cartas de despido a los trabajadores”, no aceptando la validez de la decisión preventiva empresarial con acogimiento de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (aunque no hay cita expresa de sentencias) de exigencia de la existencia de la causa en el momento en que se efectúa la comunicación por parte empresarial. En cuanto que no existe la causa, condicionada a la aprobación de un proyecto de ley que ciertamente sí se produjo pero que igualmente hubiera podido no producirse …, es un argumento adicional para declarar la insuficiencia formal de la tramitación del despido, que llevará aparejada la nulidad de la decisión empresarial, no pudiendo alegarse tampoco la extinción de la personalidad jurídica de la APD, no obstante el esfuerzo realizado por su dirección al comunicar la extinción de los contratos, ya que en el momento de los despidos “todavía no se había producido la extinción de la APDCM”, no siendo conforme a derecho que las extinciones contractuales se produjeran previamente a la extinción de la personalidad jurídica del ente público.

3. El recurso de casación se interpone al amparo de lo previsto en el art. 207 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, con alegación de seis motivos. Previamente a entrar en su examen y posterior resolución, la sentencia desestima la alegación de inadmisibilidad del recurso presentada por la parte recurrida que entendía que la recurrente había incumplido los plazos para su interposición, quedando acreditado para la Sala que tanto el anuncio de preparación como la formalización se efectuaron dentro los plazos previstos por los arts. 208 y 209 de la LRJS.

A) En primer lugar se alega (art. 207 c) quebrantamiento de las formas esenciales de la sentencia y por ello vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución, argumentándose el derecho a obtener una resolución judicial sobre la cuestión planteada, sobre la pretensión procesal, “que ha de ser motivada, fundada en derecho objetivo y congruente”. Para la parte recurrente, la sentencia de instancia, que califiqué de “complicada” en mi comentario, contiene diversas contradicciones en sus fundamentos jurídicos, y además aplicaría la normativa reglamentaria de 2011 ya derogada cuando el despido colectivo empezó su tramitación y por tanto hubiera debido ser aplicable el RD 1483/2012. Según puede leerse en el fundamento jurídico tercero, la recurrente argumenta que “fundamento 9° se habla de despido preventivo sin causa, y en fundamento 12° se dice que estaba sometido a condición resolutoria. También la parte recurrente considera incongruente el fundamento 9° afirmando que al integrarse los bienes y derechos de la APD en la Comunidad de Madrid habría una sucesión empresarial, y el fundamento 10° que, al hablar de la calificación del despido, afirma que de entenderse su nulidad sería vano abordar el resto de las cuestiones…”.

La Sala acude a su doctrina suficientemente conocida sobre la necesaria motivación de las resoluciones judiciales y su cumplimiento cuando puedan conocerse los criterios jurídicos que las fundamentan, en cuanto que obligación impuesta por el art. 120.3 CE, con cita expresa de la sentencia de 17 de febrero de este año. A partir de esta premisa previa, se rechaza la tesis de la recurrente porque la sentencia de instancia dispone de dicha fundamentación y porque la cita de normas derogadas no ha supuesto indefensión alguna, todo ello ciertamente “con independencia de que se compartan o no los razonamientos de la sentencia recurrida y del mayor o menor acierto – como veremos – en algunas de sus argumentaciones…”.

B) La Sala entra a continuación en el estudio de los motivos cuarto y tercero del recurso, por considerarlo conveniente para la resolución del caso. La recurrente alega vulneración de la normativa aplicable por entender que se ha infringido el art. 124.11 de la LRJS, “porque la inexistencia de la causa no es causa de nulidad del despido colectivo”; igualmente, se alega infracción del art. 49.1 g) de la Ley del Estatuto de los trabajadores, reprochando a la sentencia de instancia que “no obstante haberse acordado la extinción de la APD por una ley de la Asamblea de Madrid, entienda que no hay causa para el despido colectivo”, y argumentando que “ninguna disposición legal o reglamentaria establece que la extinción de la personalidad jurídica deba producirse siempre con anterioridad a la comunicación del despido”.

La Sala procede al estudio del art. 49.1 g) de la LET. El artículo regula, como es sabido, las causas de extinción de la relación laboral, recogiéndose en la citada letra las siguientes: “g) Por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante. En los casos de muerte, jubilación o incapacidad del empresario, el trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario. En los casos de extinción de la personalidad jurídica del contratante deberán seguirse los trámites del artículo 51 de esta Ley”. No hay duda, por consiguiente, de la obligación de cumplir con la tramitación, tanto en su contenido formal como de fondo (procesal y sustantivo), prevista para los despidos colectivos cuando una empresa extingue su personalidad jurídica, habiendo quedado probado en la instancia, y así lo confirmará el TS, que la empresa no cumplió con dichas obligaciones.

Pero no son sólo los arts. 491 g) y 51 de la LET los que deben tomarse en consideración para resolver el conflicto, sino también el art. 30 del RD 1483/2012 que dispone expresamente que “Según lo previsto en el artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores, la extinción de relaciones de trabajo por extinción de la personalidad jurídica del contratante se regirá por el procedimiento establecido en el capítulo I del Título I de este Reglamento incluidas las disposiciones relativas a las medidas sociales de acompañamiento y al plan de recolocación externa.”. Por consiguiente, y tal como destaca muy correctamente la sentencia se efectúa “una remisión completa a las reglas generales del procedimiento colectivo previstas en el …RD 1483/2012…”.

La APDM no cumplió dichas reglas, según la sentencia de instancia y ahora confirma el TS, ya que en la memoria explicativa entregada a la representación del personal se contenían datos económicos de carácter general sobre la economía española y madrileña, además de la relación de trabajadores afectados y de diversas certificaciones sobre el proyecto de ley de presupuestos autonómicos para 2013, pero no contenía dato alguno relativo a la concreta situación económica de la APDCM”. La petición de tal información fue solicitada por la representación del personal en la primera reunión del período de consultas y la respuesta de la parte empresarial se basó en la situación económica en general y en que la decisión de desaparición jurídica de la empresa la tomaba no la propia empresa sino la Asamblea de la Comunidad de Madrid. Por decirlo con las propias palabras de la ahora recurrente, recogidas en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia del TS, “"(i) la decisión de extinción en ningún caso puede calificarse de arbitraria, ya que la situación económica que atraviesa la Comunidad de Madrid y sus actuales circunstancias de financiación constituyen un lógico antecedente de dicha decisión extintiva. (ii) Que en la Memoria Explicativa sí se indican los motivos que conducen a la adopción de la decisión extintiva, al explicarse claramente a través del marco normativo actual a nivel estatal y de la Comunidad de Madrid y hacerse especial referencia a la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria que motiva dicha decisión de extinción. (iii) Que en cualquier caso la decisión extintiva no la adopta la APDCM sino la Asamblea de la Comunidad de Madrid. La APDCM no ha participado en la adopción de dicha decisión extintiva, siéndole así impuesto el deber de extinción."

Para el TS se ha incumplido la normativa de aplicación y confirma en este apartado concreto la argumentación de la sentencia de instancia. En primer lugar, se ha vulnerado el art. 51 y el RD 1483/2012 porque la empresa inició el procedimiento de despido colectivo, y procedió a la extinción de los contratos, “cuando dicha extinción jurídica (de la empresa) jurídicamente todavía no se había producido”, es decir estaríamos en presencia de “despidos preventivos” que no tienen cabida a mi parecer, y esta es también la tesis del TSJ y del TS, en la normativa vigente.

En segundo término, no se ha aportado la documentación que justificara la causa o causas de los despidos, justificación, insisto, a la que estaba obligada la empresa, con referencia más concreta en el fundamento jurídico quinto de la sentencia del TS a que no se ha aportado documento alguno de carácter contable “que pudiera poner de manifiesto el concreto estado económico-financiero que presentaba la APCDM en la fecha de iniciación del expediente de despido colectivo”. La Sala rechaza contundentemente, con evidente apoyo en la normativa antes referenciada, que baste una decisión administrativa para el cierre, ya que el hecho de ser Administración Pública, al mismo tiempo que le permite a partir de la reforma laboral de 2012 y más concretamente la previsión de la disposición adicional vigésima de la LET, acudir a la vía de los despidos colectivos del personal laboral, “no le exime de cumplir con los requisitos legales sustantivos y procesales que le exige también a la Administración Pública la normativa señalada”. Consiguientemente, la falta de documentación necesaria para conocer el motivo o causa de las extinciones impide que el período de consultas se desarrolle en tiempo y manera útil para conseguir minimizar los efectos de la decisión empresarial, debiendo declararse, como hizo la sentencia de instancia y confirma el TS, la nulidad de dicha decisión.

El TS no cuestiona, ni obviamente le corresponde hacerlo, que se adopten decisiones de ámbito político que impliquen reestructuraciones administrativas y que supongan un ahorro para las arcas de la administración autonómica, y así puede ocurrir con la asunción de las competencias de la APDM por el órgano competente de la Administración del Estado, pero en cualquier caso la decisión que se adopte, si se trata de una extinción que ha de seguir la vía procesal y sustantiva del art. 51 de la LET, ha de formalizarse con justificación de la causa o causas aducidas, “sometidas al control jurisdiccional, que deben  explicitarse concretamente y justificar adecuadamente”.

C) La sentencia del TSJ declaró nulo el despido colectivo efectuado por la APDM y la condenó solidariamente con la Comunidad de Madrid. El motivo segundo y cuarto del recurso versan sobre esta declaración de responsabilidad solidaria, impugnándose la tesis de instancia por una doble vía. En primer lugar se alega inadecuación de procedimiento, es decir vulneración del art. 124, apartados 2 y 11, de la LRJS, por entender la recurrente que en un proceso de despido colectivo “no cabe legalmente que el tribunal entre a conocer sobre un supuesto de subrogación empresarial”; en segundo término, se alega vulneración del art. 44 de la LET, regulador de la sucesión de empresas en el ámbito laboral, tanto por entender, nuevamente, que existe inadecuación de procedimiento, como desde una perspectiva sustantiva porque “la Ley 8/2012, disposición adicional 5a, 2 disponía que se amortizaban los puestos de trabajo de la APDCM y se extinguían los contratos del personal laboral. Y por ser una norma especial para el régimen del personal al servicio de la Agencia desplaza necesariamente la regla del art. 44 ET”. 

El TS confirmará la sentencia de instancia y por consiguiente mantendrá la responsabilidad solidaria de las codemandadas a los efectos legales oportunos, si bien formula algunas consideraciones críticas, y por mi parte había dejada apuntada algunas dudas al respecto en el comentario a la sentencia del TS, sobre si existe o  no subrogación empresarial en el caso enjuiciado, en que las funciones de un ente público son asumidas por otro, supuesto que efectivamente se produce en este caso.

El mantenimiento de la responsabilidad solidaria se decide sustancialmente por considerar el TS que nos encontramos ante un supuesto de fraude de ley al que es aplicable plenamente la importante doctrina (que alguna posterior sentencia ha tratado de debilitar, pero hasta el momento sin éxito) sentada en la sentencia de 17 de febrero en el caso de los agentes locales de promoción de empleo de Andalucía y a la que han seguido numerosas sentencias en los mismos términos, en la que se concreta que el fraude de ley en un despido colectivo debe ser causa de nulidad de la decisión empresarial, con muy cuidada y rigurosa argumentación, de la que ahora quiero recordar que “e) en todo caso no resultaría en manera alguna razonable que ciertas deficiencias de procedimiento determinen la nulidad de la decisión adoptada por la empresa, y que este efecto sin embargo no se produjese cuando la extinción colectiva burla -pretende burlar, más bien- la estabilidad en el empleo que por expresa y variada disposición normativa se atribuye a los trabajadores…”.

Trasladada esta doctrina al caso concreto enjuiciado, se concluye que la decisión empresarial debe declararse nula en cuanto que “se ha pretendido eludir que el personal de la plantilla de la APDCM pasase a prestar sus servicios, sin solución de continuidad, al Órgano administrativo que asumiese las competencias y la actividad que venía llevando a cabo la APDCM, decisión colectiva extintiva, cuyas consecuencias -particularmente las ligadas a un posible fraude- trascienden a un plano superior de intereses generales, revistiendo mucha mayor gravedad que las propias de un cese individual, dada la existencia de suficientes datos objetivos para llegar a la convicción del fraude de ley”.

D) Por último, la Sala ha de dar respuesta al sexto motivo del recurso, que denuncia la infracción del art. 4.1 del Código Civil (“Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón”) en cuanto que entiende que se ha aplicado la doctrina sentada por la Sala al resolver sobre los despidos colectivos decididos por el IMADE cuando en realidad estaríamos en presencia de casos a los que debe aplicarse normativa diferente (Ley 9/2012 y Ley 8/2012, respectivamente); es decir, se trataría de la existencia de normas especiales y además existiendo “diferencias de naturaleza jurídica y competencias entre uno y otro organismo”. El motivo es rechazado por la Sala por considerar que sólo hay una transcripción de parte de la sentencia de IMADE, de 17 de febrero de 2012, pero en modo alguno una aplicación analógica, “ni tampoco podría tener la cita de una sentencia del Tribunal Superior de Justicia – que no constituye jurisprudencia – el valor aplicativo a que hace referencia el art. 4.1 del Código Civil”.

4. Por último, dejo constancia del voto particular formulado por el magistrado José Manuel López, que argumenta la inexistencia de fraude de ley en la decisión empresarial y por consiguiente que los despidos colectivos no debieron declararse nulos sino no ajustados a derecho al no haber quedado debidamente acreditada la causa de los mismos.

El magistrado acepta que la empresa “se precipitó al anticipar su liquidación y despedir a su personal ante de su extinción por ley”, pero no extrae de esta actuación la existencia de una conducta fraudulenta, como así lo declara la sentencia, sino que se asienta en un argumento meramente formalista cual es que no existiría norma de cobertura en qué amparar la existencia de dicho fraude (supongo que se refiere a la ley aprobada poco después de producirse los despidos) ,y de ahí que sólo pudiera hablarse de despido sin causa. También rechaza la responsabilidad solidaria de la Comunidad de Madrid por entender que no está justificada la decisión ni en instancia ni por el TS, incurriéndose en ambos caso en incongruencia omisiva vulneradora dl art. 24.1 de la CE, llegando a preguntarse cuál sería la actuación fraudulenta de la Comunidad y formulando una pregunta, y en especial una manifestación posterior que supongo que no habrá sido precisamente del agrado de los restantes magistrados y magistradas de la sala. La pregunta si el fraude de ley se debe a dictar una ley, la Asamblea de Madrid, que decide la extinción de la APDM, y la manifestación posterior, que es casi una respuesta, es que “no creo que la Sala pretenda limitar al poder legislativo ni, menos aún, afirmar que las leyes que se aprueban son fraudulentas”.

Buena lectura de la sentencia.