sábado, 3 de enero de 2015

Despidos colectivos. El caso de la agencia Pedro Laín Entralgo. Debate sobre la existencia, y en qué términos, de la sucesión empresarial y la responsabilidad del cedente y del cesionario, .... y muchas cuestiones más. Notas a la (importante) sentencia del TS de 22 de septiembre que estima parcialmente el recurso contra la del TSJ de Madrid de 10 de junio de 2013 (II)



3. Paso a continuación al examen de la sentencia del TS de 23 de septiembre. La notaoficial de resumen publicada en el CENDOJ es la siguiente: “DESPIDO COLECTIVO: AGENCIA PEDRO LAÍN ENTRALGO. Principio de igualdad: el despido afecta solo a trabajadores temporales. Inadecuación del procedimiento: prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores. Mala fe en la negociación”. Mucho más amplio es el resumen en el texto de la sentencia que he podido consultar, siendo el siguiente: “DESPIDO COLECTIVO de 77 trabajadores de la AGENCIA PEDRO LAÍN ENTRALGO.  1) No es contrario al principio de igualdad que el despido afecte exclusivamente a los trabajadores temporales de la Agencia.  2) Es inadecuado el proceso de despido colectivo para reclamar la prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores. 3) No se aprecia mala fe en las negociaciones.  4) No procede examinar en  la modalidad de impugnación de despido colectivo si la notificación del despido a cada uno de los trabajadores afectados cumple las exigencias del artículo 53.1 a) del ET. 5) Ha habido sucesión de empresa entre la Agencia y la Comunidad de Madrid-Consejería de Sanidad, si bien por la Ley 4/2012 se ha excluido que la CAM  se subrogue en los contratos temporales. 6) El despido se ajusta a lo querido por Ley autonómica. 7) La entidad de los problemas económicos no justifica un despido tan masivo como el realizado. 8) Estimación parcial del recurso: el Despido Colectivo como “NO AJUSTADO A DERECHO”. 8) Voto particular”. 


4. En el fundamento de derecho primero, apartado 4, se da cuenta del recurso de casación interpuesto por la representación unitaria de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma, basado en doce motivos, cuatro de ellos para pedir la revisión de hechos probados de la sentencia de instancia (al amparo del art. 207 d de la Ley reguladora de la jurisdicción social) y los ocho restantes para denunciar la infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable (ex art. 207 e LRJS).

La Sala desestimará las cuatro revisiones fácticas solicitadas, previo recordatorio de la doctrina jurisprudencial sobre “requisitos generales para que proceda la revisión casacional de los hechos”, enfatizando la importancia (ex art. 207 d LRJS) de que sólo la prueba documental es válida para intentar la variación del relato de los hechos de la instancia. Con carácter general, y remitiendo a las personas interesadas en el caso a la lectura del amplio fundamento jurídico segundo, la Sala argumenta que las revisiones solicitadas carecen de trascendencia para resolver la cuestión planteada en cuanto que los datos aportados por la recurrente ya figuran en los hechos probados de instancia. Cuestión más relevante a mi entender, y que parece poner de manifiesto que la Sala quiere dejar sentado el criterio de que la revisión solicitada ha de estar tanto bien fundamentada como basarse de forma clara e indubitada en los documentos aportados, es la argumentación del alto tribunal, que encontramos en dos de sus respuestas, de no resultar clara y directa la revisión solicitada (“...hay que acudir a más de cincuenta documentos (folios 903 a 960)  coincidentes con la prueba de la demandada, invocada en su totalidad, y realizar las correspondientes deducciones y conjeturas para fijar los nuevos datos....”; “...los datos que se pretende adicionar no resultan de forma clara y directa de los documentos invocados, sino que hay que acudir, entre otros, a  la práctica totalidad de la prueba de la demandada, aportada en formato digital -folios 1197 y 1198-, y realizar las correspondientes deducciones y conjeturas para fijar los nuevos datos...”).

5. Entra la Sala a continuación (fundamento jurídico tercero) en el análisis de los motivos del recurso basados en pretendidas infracciones de la normativa y jurisprudencia aplicable, motivos que lógicamente guardan estrecha relación con las tesis expuestas en la demanda y en el acto de juicio.

A) La primera cuestión abordada es la hipotética discriminación de los trabajadores temporales. Se trata de demostrar que estos (todos los afectados por el despido colectivo) han sido tratados injustamente de peor condición que los trabajadores fijos, que no se han visto perjudicados por la decisión empresarial. Las normas y preceptos invocados son los siguientes: art. 14 CE; art. 4 de la Directiva sobre contratación de duración determinada; art. 15.6 de la LET; disposición adicional vigésima de la LET; art. 41 del RD 1483/2012; art. 51.1 de la LET; art. 10 del convenio colectivo aplicable a los trabajadores (convenio colectivo para el personal laboral de la ComunidadAutónoma de Madrid). La síntesis del argumento es que se han vulnerado los principios constitucionales de igualdad y no discriminación, y que se ha inaplicado una cláusula del convenio que excluía acudir a los procedimientos de despido objetivo (individual o colectivo) cuando concurrieran causas que hicieran necesarias la adopción de medidas de reestructuración.

La Sala rechaza las vulneraciones alegadas de los principios constitucionales recordando, con cita de los correspondientes preceptos, que la normativa vigente ha reconocido expresamente la prioridad de permanencia en la empresa de los trabajadores fijos y que además el la Ley autonómica 4/2012 estableció de forma expresa que el personal laboral fijo se integraría en la plantilla de la Administración autonómica; de ahí que a juicio de la Sala “la empleadora ha procedido a la tramitación del despido colectivo siguiendo los criterios de selección previamente fijados en una Ley de la Comunidad de Madrid que, a su vez, respeta la prioridad de permanencia establecida para los despidos colectivos de los entes públicos en la DA vigésima del Estatuto de los Trabajadores y en el RD 1483/12”.

Igualmente, se desestima la pretendida vulneración de la doctrina constitucional sobre la aplicación, y el respeto, de tales principios, con cita de varias sentencias del TC, de las que cabe reseñar a modo de recordatorio general su afirmación de que el principio genérico de igualdad “no postula ni como fin ni como medio la paridad pero sí exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato”. Pues bien, estamos en presencia de dos colectivos con regímenes jurídicos diferenciados tanto en el sistema de acceso a la Administración como en el de extinción, diferencias que, siguiendo la doctrina del TC, la Sala entiende que no son en modo alguno arbitrarias o caprichosas, “sino que obedece a sólidas razones, tal y como ha quedado anteriormente expuesto; responde a exigencias objetivas y supera el test de proporcionalidad contemplado en la jurisprudencia constitucional”. 

No entra la Sala a valorar en este momento (lo hará muy someramente con posterioridad) la posible vulneración del convenio colectivo vigente, aunque ya apunta que ello podría tener cabida en el art. 32 de la ley reguladora del estatuto básico del empleado público “por causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas”. No alcanzo a ver la relación de este precepto con el litigio en cuestión, en donde lo que está en juego es una decisión de la empleadora basada en causas económicas que ciertamente son negativas pero que difícilmente pueden llegar a considerarse “causa grave de interés público”.

B) El siguiente motivo de recurso (fundamento jurídico cuarto) versa sobre la prioridad de permanencia en la empresa de los representantes de los trabajadores, entendiendo la recurrente que este procedimiento es el adecuado para cuestionar la conformidad a derecho de la decisión empresarial de extinguir los contratos de tres representantes (ciertamente con contrato temporal), ya que dicha extinción vulneraría el derecho constitucional fundamental de libertad sindical. Las normas y preceptos alegados en defensa de esta tesis son los siguientes: art. 28.1 CE; art. 124.2 d LRJS; arts. 10.3 y 13 de la LOLS; art. 124.11 LRJS; art. 51.5 y 68 b LET; arts. 13 y 41.3 RD 1483/2012; arts. 10 y 68 b del convenio colectivo vigente. También se aportan sentencias de la propia Sala.

La respuesta desestimatoria de la Sala (que no ha recibido discrepancia alguna en este apartado) parte de un detallado estudio de las diferentes vías procesales reguladas en el art. 124 de la LRJS según se trate de cuestiones de carácter colectivo o de carácter individual, siempre que entendamos por estas últimas las referentes a las discrepancias sobre las reglas relativas a la prioridad de permanencia en la empresa o las referentes a la comunicación (y el cumplimiento de la normativa) a cada trabajador afectado por el despido colectivo. La Sala es consciente de estar en presencia de “una compleja cuestión”, ya que de una parte el art. 124 2 d) permite acudir al procedimiento de despido colectivo cuando la decisión empresarial se haya adoptado “vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas”, pero inmediatamente a continuación dispone que “En ningún caso podrán ser objeto de este proceso las pretensiones relativas a la inaplicación de las reglas de prioridad de permanencia previstas legal o convencionalmente o establecidas en el acuerdo adoptado en el período de consultas”, remitiendo tales pretensiones al procedimiento individual referenciado en el apartado 11.

La Sala, con argumentación formalmente correcta pero que me suscita muchas dudas en cuanto al fondo por relegar la protección del derecho fundamental de libertad sindical en aras a una interpretación literal del precepto normativo (“en ningún caso...”), considera que no puede plantearse el debate sobre la prioridad de permanencia de los trabajadores afectados por la vía del procedimiento de despido colectivo, y remite al procedimiento individual. De seguir la doctrina de la Sala cabe pensar que cualquier extinción contractual de un representante del personal en un despido colectivo no podrá analizarse en vía de procedimiento del art. 124.2 LRJS y por consiguiente no se entrará por los tribunales a valorar la hipotética vulneración de un derecho fundamental, que en caso de quedar acreditado debería implicar la nulidad de la decisión empresarial, sino que este debate quedará remitido, como mera cuestión ordinaria de criterios de prioridad de permanencia en la empresa, al procedimiento individual, en el que no se olvide que el trabajador demandante deberá demandar a aquel o aquellos trabajadores que considere jurídicamente de peor condición que la suya para permanecer en la empresa. Es cierto que en el caso ahora analizado la problemática es de menor  importancia, al menos a mi parecer, por tratarse de trabajadores temporales, pero piénsese en el impacto de una decisión empresarial en empresas de importante tamaño en cuanto al número de trabajadores en plantilla y afectados por los despidos. Quede aquí la duda y la crítica jurídica a la forma como el TS ha abordado la resolución a esta cuestión.
C
) Un nuevo motivo de recurso (fundamento jurídico quinto) versa sobre la pretendida vulneración de los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva. Es en este punto donde se da respuesta por la Sala a la pretendida vulneración del convenio colectivo respecto a su inaplicación sólo a los trabajadores temporales. Las normas y preceptos alegados por la recurrente son los siguientes: arts. 7, 28.1 y 37.1 CE; arts. 2.1 d, 2.2. d de la LOLS; arts. 10 y 21 del convenio colectivo de aplicación.  La Sala se remite a su argumentación anterior sobre la inexistencia de discriminación de los trabajadores temporales y da por zanjada la cuestión. A mi parecer, hubiera sido conveniente entrar en la valoración del cumplimiento de los arts. 10 y 21 del convenio colectivo, y si era posible su inaplicación tanto por los criterios ya expuestos como por  primacía normativa de la ley (4/2012) frente al convenio en aplicación de la doctrina constitucional.

En cualquier caso, no me convence en absoluto el argumento del Ministerio Fiscal, y que no es analizado por la Sala, respecto a la exclusión de los despidos colectivos del ámbito de aplicación de los arts. 10 y 21 del convenio, ya que si bien esa interpretación sería posible si se tomara en consideración sólo el art. 21, no lo es en absoluto a mi parecer si se relaciona con el art. 10 cuya dicción es clara y contundente: “Cuando en alguno de los centros incluidos en el ámbito de aplicación del presente convenio concurran los supuestos previstos en los artículos 51 y 52.c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, la Comunidad de Madrid no hará uso de las medidas extintivas de contratos de trabajo allí contempladas, procediendo a la adscripción de los trabajadores afectados a otros centros o servicios de la Administración Comunitaria, previa consulta a las organizaciones sindicales firmantes de este convenio”.

D) El siguiente motivo del recurso (fundamento jurídico octavo) versa sobre la alegada vulneración de la buena fe en la negociación del despido colectivo, es decir el cumplimiento meramente formal del trámite del período de consultas por tener la empresa tomada de antemano la decisión de extinguir los contratos de los trabajadores temporales. Las normas  y preceptos citados son los siguientes: art. 13 del Convenio núm. 158 de la OIT; art. 2 de la Directiva 98/59; art. 51.2 de la LET; art. 7 del RD 1483/2012.

La Sala desestimará la pretensión de la recurrente previa argumentación de que la Directiva comunitaria no es de aplicación al caso enjuiciado por establecer su art. 1.2 que no lo es “a los trabajadores de las administraciones públicas o de las instituciones de Derecho público (o las entidades equivalentes en los Estados miembros en que no conozcan esta noción)”. Argumentación formalmente correcta pero sorprendente jurídicamente hablando si se repara en que el art. 5 dispone que “La presente Directiva no afectará a la facultad de los Estados miembros de aplicar o de introducir disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores o de permitir o de fomentar la aplicación de disposiciones convencionales más favorables para los trabajadores”, que no hay ninguna mención expresa a dicha exclusión en la normativa española, y que incluso la propia Sala reconoce inmediatamente a continuación que la citada exclusión “no obsta a que se proceda a la aplicación de la regulación sobre la materia contenida en el Derecho interno, incluso tomando al efecto como parámetros interpretativos validos los suministrados por el Derecho Comunitario”, en el bien entendido que para la Sala la posible aplicación “es algo diferente”, quedándonos con la duda de saber cuál es esa diferencia, que supongo, pero es sólo un suponer, que querrá referirse a la mayor discrecionalidad en la aplicación del precepto y tomando en consideración las especialidades de la normativa interna, pero con sinceridad no alcanzo a ver los términos de esa “diferencia”.

Inmediatamente la Sala repasa la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de buena fe durante el trámite de negociación en el período de consultas, con remisión a su sentencia de 27 de mayo de 2013. Los dos argumentos que utiliza la Sala para rechazar la petición de la recurrente versan nuevamente, como en anteriores sentencias, sobre la existencia de propuestas y contrapropuestas por cada parte, y el necesario intento de acercamiento por cada una de ellas a las posiciones de la otra, y sobre la validez de la estrategia empresarial de ir variando sus planteamientos (también sería predicable de la parte trabajadora, creo) en función del desarrollo de la negociación. Por decirlo con las propias palabras de la Sala, ante la existencia de propuestas por ambas partes, documentadas en el apartado D) del fundamento jurídico, no puede tildarse a la parte empresarial “de  única culpable del fracaso de dichas reuniones y de la no consecución de un acuerdo, pues por la parte contraria no se aceptó ninguna de las ofertas de la empresa”, y no cabe entender que se negocie de mala fe “por el hecho de que el penúltimo día de las negociaciones se hiciese alguna oferta, pues a medida que se va negociando las partes van fijando sus posiciones y conociendo las de la contraria, lo que conduce a realizar una determinada oferta en los últimos días de la negociación”.

No he encontrado en la sentencia, y desconozco si ello es debido a los términos en que está fundamentado el recurso, ninguna referencia a una cuestión de especial interés alegada por la entonces parte demandante, cuál era el “desconocimiento” de la persona representante de la empresa en el período de consultas de cómo poder explicar todos los datos económicos presentados, y me remito a la crítica formulada al analizar la sentencia del TSJ.

E) El noveno motivo del recurso (fundamento jurídico séptimo)  trata sobre la alegación de la recurrente de haberse producido infracción de la normativa relativa a la notificación final de la decisión empresarial de proceder a los despidos, en concreto el contenido de la comunicación remitida a la representación de la parte trabajadora y a cada afectado. Las normas y preceptos alegados son los siguientes: art. 51.2 de la LET; art. 47 del RD 1483/2012.

La Sala rechazará el recurso previa manifestación de que “de manera hábil pero inadecuada, el motivo se desliza desde lo colectivo (comunicación de la decisión de despido colectivo adoptada) a lo individual (exigencias para la carta de despido), generando confusión sobre lo exigible en cada momento”. No parece dudar la Sala sobre la corrección de la notificación empresarial a los representantes del personal y quizás con ello bastaría para desestimar el motivo del recurso, pero parece que la Sala quiere ir dejando sentada, a modo de obiter dicta y para casos posteriores, doctrina sobre determinados aspectos a los que se refiere el recurso, y en este caso concreto a las condiciones que debe cumplir la notificación individual a cada trabajador afectado, y desde luego no se puede decir que la Sala oculte su pretensión, ya que en el apartado C) del citado fundamento jurídico, tras afirmar que “no se acierta a ver el modo en que una deficiente carta de despido (hecho posterior; cuestionable por cada trabajador) puede incidir en la calificación del despido colectivo (hecho anterior; objeto de un específico proceso)”, añade sin solución de continuidad que “interesa también salir al paso de la construcción jurídica que anida en el recurso”. Y “sale al paso” con la afirmación de que “Respecto a la suficiencia de la carta de despido se ha pronunciado la sentencia de esta Sala de 2 de junio de 2014,RCUD 2534/2013, en doctrina que viene a conectar lo acaecido en el periodo colectivo con la comunicación individualizada (rebajando las exigencias interpretativas que valen para los casos de extinciones objetivas individuales o plurales)”.

A los efectos de mi explicación interesa reproducir dos fragmentos de dicha sentencia: “En el presente caso, las cartas de despido entregadas a los trabajadores señalan: "Por medio de la presente esta Dirección le comunica la extinción de su contrato de trabajo con fecha de efectos del próximo 9 de abril de 2012, de conformidad con el Acuerdo alcanzado con las Secciones Sindicales dentro del marzo del Expediente de Regulación de Empleo presentado ante la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social el 5 de marzo de 2012". Atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso expresadas en el relato fáctico de la sentencia recurrida, ha de estimarse que se da cumplimiento a las exigencias del precepto, como refleja el Ministerio Fiscal en su informe. Ciertamente, en el hecho probado quinto constan las circunstancias que permiten integrar el contenido de la carta de despido...”.

Coincido con la Sala en que los problemas derivados de la posible incorrección de la comunicación de cada despido debe tratarse por la vía del procedimiento previsto para los despidos objetivos en los arts. 120 a 123 de la LRJS, y precisamente por ello me sorprende que inmediatamente sí entre en el contenido de dicha comunicación en el caso concreto enjuiciado para darle el visto bueno en los términos recogidos en la letra D) del fundamento jurídico, apoyándose en la sentencia antes citada y al criterio flexible sentado en la misma, de tal manera que acepta que un contenido “escaso” de la carta de despido puede ser suficiente a efectos de su validez “si se contextualiza”, y a favor de esta suficiencia operaría en este caso concreto la documentación anexa a la carta de despido. En cualquier caso, no debemos olvidar, y este es el punto neurálgico del debate a mi entender, que el trabajador ha de conocer con claridad y precisión la causa del despido, y sólo en ese caso la comunicación cobra validez (obviamente si cumple además los requisitos formales).