¿Negociación colectiva para asalariados y autónomos? Los falsos autónomos llegan a los tribunales europeos. Una nota a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de diciembre.

1.  Una regla jurídica de primer orden de importancia es que no importa la denominación que las partes otorguen a la relación contractual que formalizan, sino que aquello que tiene relevancia jurídica es su contenido. Me viene ahora al recuerdo un ejemplo que utilizo mucho en mis clases: la polémica suscitada hace mucho años sobre el vínculo contractual de un mensajero con su empresa, que llegó a los tribunales como consecuencia de una reclamación del primero tras un accidente de moto y la imposibilidad posterior de percibir prestaciones de Seguridad Social por haber suscrito un contrato mercantil. El Tribunal Supremo puso las cosas en su sitio y declaró la existencia de una relación jurídica laboral.

2. Traigo a colación este ejemplo porque acabo de leer una sentencia del TJUE, de fecha 4 de diciembre(Asunto C-413/13) que plantea algunas cuestiones de interés desde la perspectiva jurídico laboral, siendo una de ellas precisamente la de determinar si estamos en presencia, en determinados supuestos, de trabajadores asalariados o bien de trabajadores autónomos, y en este segundo caso habrá que examinar si efectivamente se trata de “verdaderos autónomos” o de “falsos autónomos”, es decir aquellos trabajadores que bajo la apariencia formal de trabajar por cuenta propia esconden la existencia de una relación contractual laboral. Además, el interés del litigio radica en la existencia, jurídicamente cuestionada, de un acuerdo colectivo que incluye cláusulas no sólo relativas a las condiciones salariales de los trabajadores por cuenta ajena, sino que también incluye referencias concretas al salario mínimo de trabajadores autónomos del sector de aplicación del convenio.

Es decir, hay un primer frente jurídico de interés, cual es saber si la negociación colectiva puede incluir regulación que afecta a trabajadores por cuenta propia, y su posible vulneración en este caso de las normas europeas (y holandesas) sobre defensa de la competencia, y un segundo que guarda estrecha relación con el anterior como es el de determinar cuándo estamos en presencia de un verdadero trabajador autónomo. No recuerdo que se haya planteado algún conflicto semejante en España, aunque sí que ha habido conflictos derivados de la posible vulneración de la competencia en virtud de alguna cláusula incorporada a un convenio colectivo. También cabe reseñar que la normativa española sobre el trabajo autónomo remite a la negociación propia entre sus asociaciones y las empresarialmente mediante la suscripción de acuerdos de interés profesional, figura jurídica diferente del convenio colectivo, y que además sólo afecta a los sujetos firmantes y a sus afiliados. No obstante, el fondo de la cuestión sigue ahí, esto es determinar si estamos en presencia de auténticos o de falsos autónomos, una figura esta última que ha crecido considerablemente al calor de la crisis económica y social, y también  como consecuencia del debilitamiento del Derecho del Trabajo, tanto individual como colectivo, producido en España con la reforma laboral llevada a cabo por el gobierno actual desde febrero de 2012.

3. Como digo, lasentencia es de 4 de diciembre, y tuve conocimiento de ella el mismo día de su publicación a través del incansable profesor de la Universidad de Santiago de Compostela José Mª Miranda Boto. La síntesis oficial de la misma es la siguiente: “Competencia — Artículo 101 TFUE — Ámbito de aplicación material — Convenio colectivo — Disposición que establece unos honorarios mínimos para los prestadores autónomos de servicios — Concepto de “empresa” — Concepto de “trabajador”.  

Estamos en presencia de un conflicto que encuentra su origen en la existencia de un convenio colectivo para “músicos sustitutos de orquesta” entre las organizaciones sindicales y empresariales del sector, en la que se fijaban condiciones salariales para los trabajadores asalariados y también para los sustitutos “autónomos”, es decir aquellos que ejercieran su actividad a través de un contrato por obra o servicio. Estamos, pues, en presencia de “autónomos”, no de “trabajadores asalariados”, disponiendo el anexo 5 del convenio que “los sustitutos autónomos debían percibir al menos los honorarios de ensayo y concierto negociados para los sustitutos por cuenta ajena, más un incremento del 16 %”. Conviene recordar en este punto que en el ordenamiento jurídico holandés, al igual que en el español, los trabajadores autónomos pueden afiliarse tanto a organizaciones sindicales de trabajadores como a organizaciones empresariales, y que por ello, así se recoge en el apartado 6 de la sentencia, tanto unas como otras pueden formalizar convenios colectivos “no sólo de trabajadores, sino también de prestadores autónomos de servicios que sean miembros de dichos colectivos”.

Poco después de la suscripción del convenio, la autoridad holandesa encargada de velar por la libre competencia empresarial publicó un documento en el que negaba la validez de cláusulas como la suscritas por aquel para los autónomos, o más exactamente, y en puridad jurídica, que no podían quedar fuera de la aplicación de la normativa comunitaria (art. 101.1 del Tratado de funcionamiento de la UE y art. 6 de la Ley holandesa de la competencia), y por ello no les sería de aplicación la normativa sobre inaplicación del citado precepto europeo a un convenio colectivo que cumpla los requisitos fijados en la importante sentencia Albany, asunto C-67/96 (para cuyo análisis detallado remito al artículo de la profesora de la Universidad de Valencia Adoración Guamán “Negociación colectiva, Derechode la competencia y libertades de circulación en la Unión Europea”, publicado en la Revista de Trabajo, MTIN, núm. 92/2011, págs. 145-188). El núcleo argumental del documento citado es que no estaríamos en presencia de un convenio colectivo sino de un acuerdo interprofesional, es decir se alteraría su naturaleza jurídica “porque son negociados, por parte sindical, por una organización que, a este respecto, no actúa como asociación de trabajadores sino como agrupación de autónomos”.

Sobre la prohibición general de vulneración de la libre competencia, el art. 101.1 del TFUE dispone que “Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior…”, y en idénticos términos se regula en la ley holandesa de la competencia, pero previendo expresamente que esa prohibición no se aplicará “a los convenios colectivos a los que se refiere el artículo 1, apartado 1, de la Ley de convenios colectivos”.

4. La cuestión principal a debate, pues, es saber si estamos en presencia, o no, de un convenio colectivo cuando el texto cuestionado incluye regulación para las condiciones salariales de los trabajadores autónomos que contraten con empresas del sector. Pero, derivada de la anterior, tanto el abogado general en sus amplias conclusiones presentadas el 11 de septiembre como el propio TJUE van  a plantearse cuáles son las notas definidoras de la relación contractual laboral y las de los trabajadores autónomos, y plantearse también si en realidad estamos en presencia de autónomos o bien bajo una apariencia formal se esconde una realidad que jurídicamente debería tener otra cobertura, concluyendo el TJUE ya lo adelanto, que en caso de darse una situación de “falsos autónomos” el convenio en cuestión quedaría totalmente excluido de la regulación relativa a la prohibición de la libre competencia, pero corresponderá al tribunal nacional remitente “proceder a tal apreciación”.    

La consecuencia directa del documento aprobado por la autoridad holandesa de la competencia fue que las organizaciones que habían suscrito el convenio denunciaron el mismo y renunciaron a suscribir otro que regulara condiciones como las cuestionadas para los autónomos. Ante esta situación, el sindicato holandés de información y medios de comunicación (FNV) interpuso recurso ante el tribunal de La Haya con dos peticiones principales, si bien la segunda condicionada al éxito de la primera: en concreto, pedía al tribunal una declaración de que ni el derecho de la competencia europeo ni el de los Países Bajos “obstan a que las disposiciones de los convenios colectivos obliguen a los empresarios a respetar unos honorarios mínimos no sólo a los sustitutos por cuenta ajena sino también a los sustitutos autónomos “, y por ello que se ordenara al Estado la rectificación del criterio expuesto por la autoridad interna de la competencia.

El recurso fue desestimado por el tribunal por entender que no contribuía directamente a mejorar las condiciones de empleo y de trabajo “de los trabajadores”, es decir de los asalariados. Dicho en otros términos, el tribunal sólo valoró uno de los dos requisitos que permiten, según la sentencia Albany, no aplicar el derecho europeo de la competencia a los convenios colectivos, la mejora “directa” de las condiciones de empleo y de trabajo; por el contrario, no entró a determinar si estábamos en presencia del otro requisito, esto si el acuerdo suscrito derivaba de un proceso de concertación social entre los sujetos negociadores y se había concertado, jurídicamente hablando, como “convenio colectivo”.

5. La sentencia fue recurrida por el citado sindicato ante el Tribunal de Apelación de La Haya, y aquí ya se suscita la cuestión que ha motivado mi especial interés por la sentencia y este comentario. En el recurso se plantea si es de aplicación o no a un convenio como el cuestionado la normativa europea sobre prohibición de acuerdos contrarios a la competencia (art. 101.1 TUE), es decir cuando se trata de establecer unos honorarios mínimos para trabajadores autónomos “que realicen para un empresario la misma actividad que los trabajadores por cuenta ajena de éste”. Para el tribunal de apelación, y aun cuando pudiera darse a los autónomos la condición de empresarios por competir en el mercado con otros músicos para conseguir formalizar contratos con las empresas, la resolución del litigio no era en absoluto clara si se prestaba atención a la normativa comunitaria y a la jurisprudencia del TJUE, por lo que decidió plantear dos cuestiones prejudiciales al amparo de lo previsto en el art. 267 TFUE, que fueron las siguientes:

“«1)  ¿Debe interpretarse la normativa de competencia del Derecho de la Unión en el sentido de que una disposición de un convenio colectivo celebrado entre asociaciones empresariales y asociaciones de trabajadores en la que se determina que los autónomos que, sobre la base de un contrato por obra o servicio, realizan para un empresario el mismo trabajo que los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del convenio colectivo deben percibir unos honorarios mínimos determinados queda fuera del ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE por el hecho de que figure en un convenio colectivo?

2)      En caso de respuesta negativa a la primera cuestión, ¿dicha disposición queda fuera del ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE también en el caso de que la misma persiga en particular mejorar las condiciones laborales de los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del convenio colectivo, y es relevante a este respecto si con dicha disposición se mejoran las condiciones laborales directamente o sólo de forma indirecta?»

6. EL TJUE entra en la resolución del litigio planteado y se declara en primer lugar competente para responder a las cuestiones prejudiciales planteadas, aun cuando se tratara de un asunto puramente interno y no fuera de aplicación directa el art. 101.1 del TFUE, dado que la normativa holandesa en cuestión es sustancialmente idéntica a la europea, y queda constancia además (apartado 19) de que en la resolución de remisión del tribunal de apelación “se refleja que el legislador neerlandés pretendió explícitamente armonizar el Derecho nacional de defensa de la competencia con el de la Unión, previendo que dicho artículo 6, apartado 1, de la Mw recibiera una interpretación que se ciñera a la del artículo 101 TFUE, apartado 1”.

A continuación, el TJUE entra en el análisis y resolución conjunta de las dos cuestiones prejudiciales planteadas, recordando en primer lugar y con carácter previo su consolidada doctrina sobre la no aplicación del art. 101.1 TFUE a los convenios colectivos, ya de que ser así los objetivos de política social que persiguen los acuerdos entre las partes empresarial y sindical, la mejora de las condiciones de empleo y de trabajo, “resultarían gravemente comprometidos”. Por consiguiente, y reiterando doctrina que conviene tener bien presente, los acuerdos colectivos que persiguen tales objetivos “no deben considerarse comprendidos, en razón de su naturaleza y de su objeto en el ámbito de aplicación del art. 101 TFUE, apartado 1”.

¿Estamos en presencia de un convenio colectivo, es decir de un acuerdo que afecta sólo a trabajadores? Esta es la primera cuestión que se plantea la sentencia, dado que el acuerdo afecta tanto a los asalariados como a los autónomos, respondiendo con carácter general, y sin perjuicio de las matizaciones que vendrán después, que los prestadores de servicios como autónomos son “empresas” a los efectos de la normativa europea y de la propia jurisprudencia del TJUE, ya que (siempre, repito, si son auténticos autónomos) “a cambio de una remuneración, ofrecen sus servicios en un determinado mercado”, ejerciendo su actividad respecto de sus comitentes “como operadores económicos independientes”. Por consiguiente, y haciendo suya la tesis del abogado general, el TJUE concluye que en las negociaciones como las que son objeto de atención en el litigio, la organización representativa de los trabajadores “no estará actuando en condición de sindicato y, por tanto, de interlocutor social, sino que lo hará, en realidad, como asociación de empresas”.

Es decir, no estamos en presencia de una verdadera negociación colectiva cuya plasmación jurídica concreta, el convenio colectivo, quede fuera del ámbito de aplicación del art. 101.1 TFUE. No cuestiona, añado yo ahora, en modo alguno el TFUE la importancia de los acuerdos de interés profesional porque no entra en esta cuestión, sino que sólo recuerda que no hay, para tales posibles negociaciones y acuerdos, un precepto como el que prevé el desarrollo de un diálogo social, y plasmación en acuerdos, entre organizaciones empresariales y sindicales para las condiciones de trabajo y empleo de los trabajadores asalariados (arts. 153 y 155 TFUE; arts. 1 y 4 de Acuerdo sobre la política social”).

Pero, la vida laboral puede ser muy clara en las normas y no tanto, ni mucho menos, en la realidad del día a día, donde las fronteras entre trabajadores asalariados y autónomos (“falsos autónomos”) se encuentran muy desdibujadas en bastantes ocasiones. De ello parece ser consciente el TJUE, y hay que felicitarse por ello, cuando reconoce la realidad del falso autónomo y la necesidad de garantizarle la misma o semejante protección que si se tratara desde el inicio de su prestación de un trabajador asalariado, cuando afirma, después de haber proclamado la regla general de aplicación de las normas sobre competencia a los autónomos, que “No obstante, ello no desvirtúa la posibilidad de que una disposición de convenio colectivo como la descrita sí pueda considerarse resultado del diálogo social en el supuesto de que el tipo de prestador de servicios en cuyo nombre y por cuya cuenta ha negociado el sindicato sea en realidad un «falso autónomo», es decir, un prestador que se encuentra en una situación comparable a la de los trabajadores”, ya que la realidad demuestra, como por cierto pusieron de manifiesto en la vista tanto el abogado general (conclusiones, apartado 51), como el propio sindicato recurrente, el gobierno holandés y la Comisión Europea, que “en las circunstancias económicas actuales no siempre es fácil determinar si determinados prestadores autónomos, como es el caso de los sustitutos del asunto principal, son o no empresas”.  

A partir de aquí empieza el análisis por parte del TJUE de las notas que deben darse para poder conceptuar la prestación de una actividad como laboral asalariada, esto es la que lleva a cabo un trabajador por cuenta ajena, al mismo tiempo que la compara con aquellas que deben darse para conceptuarla como propia de un trabajo autónomo y que queda extramuros de la legislación laboral; o dicho en otros términos, y es una explicación de mucha importancia en los primeros compases de asignaturas que versan sobre el Derecho del Trabajo, cuáles son los presupuestos substantivos que permiten definir una prestación como propia del trabajo asalariados (voluntariedad, dependencia, ajeneidad y remuneración salarial) y cuáles faltan en la relación autónoma (señaladamente la de ajeneidad). Por consiguiente, deberemos analizar si el llamado trabajador autónomo es verdaderamente tal, ya que en caso de no serlo, bajo una apariencia ficticia de autonomía, deberán aplicárseles las normas laborales, incluyendo por consiguiente los convenios colectivos que fueren de aplicación.

Tendremos pues que analizar, y así lo recuerda el TJUE con cita de consolidada jurisprudencia, si el autónomo opera verdaderamente como “operador económicamente independiente” en el mercado y soporta los riesgos financieros y comerciales derivados de su actividad; igualmente, convendrá recordar que la característica esencial de la relación laboral “en que una persona realiza, durante cierto tiempo, en favor de otra y bajo la dirección de ésta, determinadas prestaciones a cambio de las cuales cobra una retribución”, y que por ello que la calificación de trabajador autónomo o “prestador autónomo” con arreglo al Derecho nacional “no excluye que la misma persona deba ser calificada de «trabajador» a efectos del Derecho de la Unión si su independencia sólo es ficticia y disimula lo que a todos los efectos es una relación laboral”. Corresponderá al tribunal nacional remitente de las cuestiones prejudiciales averiguar cuáles son las notas reales definidoras de la relación entre el trabajador nominalmente autónomo y la empresa, o empresas, para las que prestará sus servicios, cuál será el grado de autonomía organizativa (dependencia) y económica (ajeneidad) que tendrá en el desempeño de su actividad.

Por ello, si el tribunal nacional llega a la conclusión de que la relación del autónomo esconde otra de contenido jurídico laboral, sí estaría en condiciones de entrar a analizar las condiciones pactadas para los mismos en el convenio colectivo. Condición previa, en definitiva, para determinar la validez del convenio colectivo para todas las personas (trabajadoras asalariados y presuntos autónomos) incluidas en su ámbito de afectación personal, sería determinar previamente la existencia de falsos autónomos, y en tal supuesto el TJUE ya avanza que la cláusula sobre fijación de un salario mínimo para su actividad entraría dentro del concepto de mejora directa de sus condiciones de trabajo y empleo y por ello quedaría excluida de la aplicación de la normativa europea sobre competencia, poniendo en relación el TJUE, y me parece interesante esta tesis, la protección laboral inmediata con la que pueda gozarse a largo plazo en el ámbito de la protección social; para el TJUE, “no sólo asegura a dichos prestadores una remuneración básica más alta que la que disfrutarían si no existiera esa disposición sino que, según los hechos comprobados por el tribunal remitente, permite asimismo que contribuyan al seguro de pensión de jubilación de los trabajadores, garantizándoles con ello los medios necesarios para que puedan llegar a disfrutar de una pensión de un importe determinado”.

7. Concluyo. Una nueva sentencia en la que el TJUE debe enfrentarse a nuevas realidades laborales que ponen de manifiesto la necesidad de reforzar los derechos laborales y de protección social de las personas trabajadoras, con independencia de la denominación que las partes otorguen a la relación jurídica. A buen seguro que su lectura interesará especialmente a los profesionales de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, y a los jueces y magistrados del orden jurisdiccional social, encargados de velar diariamente por el cumplimiento de la legalidad.