Despidos colectivos en la Administración. Sobre qué debe entenderse por insuficiencia presupuestaria sobrevenida, la documentación debida y el fraude de ley. Notas a la sentencia del TS de 23 de mayo (caso Diputación de Ourense) (y II).

3. Como he indicado con anterioridad, contra la sentencia de instancia se interpusieron recursos de casación tanto por las partes demandantes como por las demandadas. La Sala procede a examinar en primer lugar el recurso de la Diputación, articulado al amparo del art. 207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicciónsocial (“Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate”). Es decir, los tres motivos alegados son de índole jurídica sustantiva, sin poner en tela de juicio ni pedir la revisión de los hechos probados en la instancia. Ya adelanto que todos ellos serán rechazados por la Sala, a pesar de la buena valoración que realiza del recurso, del que afirma que tiene un “importante contenido jurídico”.  

A) El  primer motivo del recurso denuncia infracción de los apartados a) y b) del art. 35.3 del RD 1483/2012, alegando su interpretación errónea en relación con la disposición adicional vigésima de la Ley del Estatuto de los trabajadores. El debate jurídico se centra sobre qué debe entenderse por déficit presupuestario y su impacto en términos de “insuficiencia presupuestaria sobrevenida” para que pueda procederse a despidos colectivos en las Administraciones Públicas.

Conviene primero recordar que dicen los preceptos alegados, encuadrados dentro del capítulo II del título III de la citada norma, que regula el “Procedimiento de despido colectivo aplicable en las Administraciones Públicas a que se refiere el párrafo segundo de la disposición adicional vigésima del Estatuto de los Trabajadores”. Se entenderá que existe insuficiencia presupuestaria “cuando concurran las siguientes circunstancias: “a) Que en el ejercicio anterior la Administración Pública en la que se integra el Departamento, órgano, ente, organismo o entidad hubiera presentado una situación de déficit presupuestario, y b) Que los créditos del Departamento o las transferencias, aportaciones patrimoniales al órgano, ente, organismo o entidad, o sus créditos, se hayan minorado en un 5 por ciento en el ejercicio corriente o en un 7 por ciento en los dos ejercicios anteriores”.

Sobre este precepto me manifesté en estos términos  en una entrada anterior del blog: “Las causas económicas, aquellas en las que puede operarse una diferencia realmente importante con el sector privado, se darán cuando haya una insuficiencia presupuestaria sobrevenida  y persistente para financiar los servicios públicos, que deberá darse durante tres trimestres consecutivos. Su concreción pone de manifiesto el interés del gobierno de regular con todo detalle y atención esta causa de despido y evitar conflictividad judicial, habiéndose alterado radicalmente la redacción de las causas económicas del primer borrador con respecto al texto aprobado. En la versión final, es necesario en primer lugar que la Administración en la que se integre el departamento, órgano, ente, organismo o entidad, haya tenido una situación económica de déficit presupuestario en el ejercicio anterior, y que “los créditos del Departamento o las transferencias, aportaciones patrimoniales al órgano, ente, organismo o entidad, o sus créditos, se hayan minorado en un 5 por ciento en el ejercicio corriente o en un 7 por ciento en los dos ejercicios anteriores”. Por si hubiera alguna duda de que el ejecutivo quiere hacer muy bien su trabajo e intentar dejar poco margen a interpretaciones distintas, y respondiendo a algunas críticas jurídicas que la dicción de la disposición final segunda del RDL 3/2012 y de la Ley 3/2012 habían levantado, la norma dispone que a los efectos de la insuficiencia presupuestaria “se tendrán en cuenta tanto las minoraciones efectuadas en el Presupuesto inicial como, respecto del ejercicio en curso, las realizadas en fase de ejecución presupuestaria”.

La tesis de la sentencia de instancia es que no existía tal insuficiencia presupuestaria sobrevenida porque no concurrían de forma conjunta los dos requisitos requeridos en las letras a) y b) del art. 35.3, mientras que la parte recurrente defiende que bastaría con la existencia de una de ellas para considerar existente aquella, o dicho de otra forma propugna que la norma citada debería interpretarse (vid fundamento jurídico segundo) “en el sentido de que la sola concurrencia de uno de dichos requisitos habría de considerarse suficiente para entender justificado el despido”. El TS parte de un planteamiento formalista, entendido este como apego a la interpretación literal del art. 35, para defender la corrección jurídica de la tesis defendida en la sentencia de instancia, aunque deja sobre la mesa del debate jurídico la hipótesis de la conveniencia de un cambio normativo, ya que no considera “totalmente descartable” que la tesis defendida por la recurrente, que considera “absurda” la recogida en instancia por ser “contraria a cualquier adecuada gestión del presupuesto de cualquier administración pública”, sea “la más razonable” (obiter dicta, apunto, sobre aquello que considera la Sala que podría ser la redacción de una norma como la aplicable al caso debatido).

No obstante, y con apoyo en una interpretación de los preceptos mencionados realizada “con una exégesis… meramente literal”, la Sala avala la doctrina de instancia, con una afirmación formalmente contundente (mientras no cambie la norma, por supuesto): “lo que no puede hacer quien interpreta una norma concreta es tergiversar lo que en ella se dispone al hilo de una situación concreta que pueda no coincidir con lo en ella dispuesto”, ya que, enfatiza la Sala, “es el legislador específico en la materia el que ha dispuesto tal cosa y al que hay que respetar en sus previsiones”.

No parece, repito, encontrarse la Sala muy a gusto con la redacción del art. 35.3, que también ha suscitado dudas en la doctrina sobre si había ido más lejos de lo permitido reglamentariamente, ultra vires, al desarrollar la disposición adicional vigésima de la LET, aunque defiende la tesis de instancia porque la norma enjuiciada “ha querido .. establecer pautas de seguridad sobre la concurrencia de la causa justificadora de los despidos”, y para ello ha fijado que deben darse los dos requisitos, exigencias legales que la Sala, en su incomodidad con la norma, considera “no siempre fácilmente entendibles” pero que están claramente encaminadas “a evitar que por el simple déficit presupuestario introducido unilateralmente por la concreta Administración de que se trate, o sea por su propia y unilateral decisión pudiera posteriormente fundar una decisión de despido colectivo”. Más allá de esa incomodidad que aprecio (obviamente mi apreciación es subjetiva y sólo puede basarse en la redacción un tanto compleja de la argumentación jurídica) en la Sala, lo cierto es que la aplicación de este criterio para casos posteriores ha de marcar un punto de mayor rigurosidad para apreciar la concurrencia de las causas económicas que justifiquen un despido colectivo y que no podrán basarse en meras decisiones de la Administración competente sobre reducción de partidas presupuestarias. Es esta, a mi parecer, la consecuencia más importante de la tesis del TS.

B) No hay duda de que este caso puede convertirse en un punto obligado de referencia para otros posteriores en los que se debata sobre despidos colectivos en las Administraciones Públicas, y si ya he destacado la importancia de la tesis del TS sobre el primer motivo del recurso de la Diputación, también hay que hacerlo con respecto a su respuesta al segundo motivo alegado, consistente en la interpretación, a juicio de la recurrente errónea, que realizó la sentencia de instancia del art. 35.3 b) del RD 1483/2012, y más concretamente de qué debe entenderse por minoración de “los créditos del Departamento o las transferencias, aportaciones patrimoniales al órgano, ente, organismo o entidad, o sus créditos”, en “un 7 por ciento en los dos ejercicios anteriores”. La tesis del TSJ gallego es que no se dio está reducción ya que la misma fue del 6 % en 2011 sobre 2010, y del 5,65 % en 2010 sobre 2009, mientras que la parte recurrente defendió su existencia por entender acumulable la reducción de los dos años, de tal forma que se alcanzaría un 11,4 % que superaría el 7 %  fijado por el precepto legal. Con argumentos formales sustancialmente coincidentes con los defendidos al rechazar el primer motivo, la Sala desestima el recurso por considerar, con buen criterio a mi parecer, que la tesis de instancia es la que mejor se acomoda a una interpretación literal del precepto, y también “porque es, además, la que más se aproxima al déficit presupuestario persistente al que se refiere la disposición adicional vigente del ET de la que este art. 35 del Real Decreto es desarrollo”. Un punto más, en definitiva, en una interpretación rigurosa de aquello que deba entenderse por insuficiencia presupuestaria sobrevenida.

C) Por último, el tercer motivo del recurso no se acompaña de la cita o fundamento de precepto legal alguna, sino que son, siempre según la Sala (no he leído el recurso de casación y por ello no puedo pronunciarme en este punto) consideraciones “políticas y económicas” sobre la regulación de los despidos colectivos en las Administraciones Públicas y cómo debería abordarse y tratarse la misma en sede judicial por sus diferencias con los supuestos de despidos colectivos en el sector privado, y todo ello para defender la corrección de  su actuación. Nuevamente con un planteamiento formalista y apegado a la literalidad de lo dispuesto en la normativa aplicable, la Sala rechaza el motivo; en primer lugar, y con indudable coherencia jurídica, porque una alegación sin apoyo en un hipotético precepto infringido, y más en un recurso “eminentemente jurídico” como es el de casación, no permite entrar a resolver sobre la alegación expuesta; y en segundo término, porque, guste o no, y al menos mientras no se modifique la norma (manifestación que es, destaco, de mi propia cosecha y no de la Sala), el TS manifiesta con rotundidad que hay que respetar el principio de legalidad, a las que hay que someterse, y de ahí que las consideraciones efectuadas por la recurrente “chocan contra una realidad objetiva como la de nuestro país cual es la de que el legislador ha optado por aplicar a las administraciones públicas reglas semejantes, aunque no sean idénticas a las de la empresa privada..”.   

4. Una vez examinado, y rechazado, el recurso de la Diputación, la Sala se adentra en el examen y resolución del recurso de las partes demandantes en la instancia, que igualmente será desestimado. Dos motivos versan sobre la revisión de los hechos probados (art. 207 d de la LRJS) y cinco sobre la presunta infracción de la normativa o jurisprudencia aplicable (art. 207 e), y no se olvide que en la demanda se solicitaba la declaración de nulidad de los despidos y sólo de forma subsidiaria que fueran considerados, como así se declaró, no conformes a derecho.

A) La revisión, y me remito al fundamento jurídico tercero para conocer con detalle la petición de las recurrentes, es desestimada por considerar la Sala que aunque pudiera considerarse acreditado el hecho que se pretende revisar ha de “resultar trascendente para el resultado del pleito” y ninguna de las revisiones solicitadas cumple ese requisito.

B) Entra a continuación la Sala en la resolución de los argumentos jurídicos sustantivos, un total de cinco, y que reiteran en buena medida las argumentaciones de la demanda, por lo que me remito también a la fundamentación de la sentencia de instancia para rechazar la tesis de las partes entonces demandantes y concentrar ahora mi atención en el contenido más relevante de la sentencia del TS.

En primer lugar se denuncia vulneración del principio de igualdad de trato por la aplicación de la medida del despido a los trabajadores indefinidos no fijos y su no aplicación a los que tienen la consideración jurídica de fijos, entendiendo que se ha vulnerado el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución, que las recurrentes ponen en relación con los criterios de selección de los trabajadores afectados que son regulados por el art. 51 de la LET, además de referirse también, en la medida en que se trata de despidos en las Administraciones Públicas a los arts. 35 y ss del RD 1483/2012, y al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE que sería vulnerado por la decisión judicial (en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia del TS se hace referencia, por error, al art. 124 de la CE, referido al Ministerio Fiscal).

La Sala procede a un detallado análisis de la doctrina constitucional sobre el principio de igualdad, y también a la suya propia, que va a poner en relación, tal como hizo la sentencia de instancia, con la redacción de la disposición adicional vigésima de la LET que otorga prioridad de permanencia en caso de despido colectivo al personal laboral fijo, en virtud de la enmienda introducida por el grupo popular durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley resultante del RDL 3/2012 y que acabaría convirtiéndose en la Ley 3/2012.

En esta intensa, y no acabada, polémica entre la regulación jurídica de los trabajadores indefinidos no fijos y de los trabajadores fijos en las Administraciones Públicas, y que ha dado lugar a una amplia, y cambiante en el tiempo, jurisprudencia de la Sala sobre cómo puede operarse la extinción de una relación contractual de un trabajador que se encuentre en el primer bloque, baste ahora señalar que la Sala mantiene la tesis de la inexistencia de igualdad jurídica entre ambos supuestos, en razón fundamentalmente de su forma de acceso a un puesto de trabajo en la Administración, inexistencia de igualdad que no puede ni debe afectar a las condiciones laborales durante la vigencia de la relación contractual pero que “no puede extenderse al momento de la extinción, como efectivamente no lo es en ninguno de aquellos casos como puede apreciarse en la reiterada doctrina de esta Sala en relación con esta categoría concreta de trabajadores como puede apreciarse en sentencias del Pleno de esta Sala de 22-7-2013 (rec.- 1380/2012 ) o la de 16-12-2013 (rec.- 3270/2012 ) con cita de otras anteriores en el mismo sentido en las que se admite la extinción de estos contratos por la mera amortización de los puestos de trabajo por ellos ocupados en decisión que en modo alguno puede ser de aplicación a los trabajadores fijos”. Por consiguiente, y a modo de conclusión, si no existe la igualdad jurídica defendida por las recurrentes, el primer motivo del recurso debe ser destinado.

C) En estrecha relación con el primer motivo se argumenta el segundo, en el que además de los preceptos legales antes citados se añade el art. 124.1 b) y d) de la LRJS (o al menos eso es lo que aparece en el fundamento jurídico quinto, aunque creo que debe haber un error, ya que las referencias jurídicas en las que basa la argumentación pueden encontrarse en el art. 122.2, letras citadas), y se defiende que la empresa actuó en fraude de ley, ya que la auténtica razón de los despidos no serían las causas económicas (que la sentencia de instancia consideraría no acreditadas aunque sí existiera déficit presupuestario) sino el deseo de reducir plantilla, “con la finalidad de terminar su relación laboral con los trabajadores indefinidos no fijos”. Si fue rechazado el primer motivo, ello conllevará el rechazo del segundo, por no entender existente ese fraude el TS ya que durante el período de consultas, a partir de lo recogido en los hechos probados, se debatió ampliamente sobre las causas económicas alegadas y la inevitable necesidad, según la empresa, de reducir plantilla.

Para el TS, que sigue al TSJ, no hubo fraude, además de lo ya expuesto, porque no se despidió a todos los trabajadores indefinidos no fijos (es cierto que se mantuvo a quienes la empresa consideró que desempeñaban puestos de trabajo que resultaban “imprescindible”, decisión que entra dentro del margen organizativo de que dispone la empresa y que sólo sería cuestionable si quedara acreditada su falta de razonabilidad o el carácter discriminatorio con respecto a otros trabajadores) y además se mantuvo a los representantes legales, las personas con discapacidad y quienes estaban, por su edad, cercanos a la jubilación (sobre este punto, y una valoración matizadamente crítica, remito a mi comentario de la sentencia del TSJ).

D) Un nuevo motivo del recurso postula la declaración de nulidad de los despidos por no haberse puesto a disposición de la representación de los trabajadores toda la documentación a la que legalmente estaba obligada la empresa (vulneración del art. 51 de la LET, 38, 39 y 44.2 del RD 1483/2012, y art. 124.1 b  (sic) de la LRJS). En apoyo de su tesis, las recurrentes argumentaron que era la misma que la recogida en el informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, informe al que consideraban que “debe dársele presunción de veracidad”; informe, cuyo contenido es valorado de forma diferente por el TS y al que no le otorga la presunción de certeza de las actas, dado que sólo afirma que "de conformidad con lo reflejado en las actas de las reuniones y lo manifestado al actuante por el representante legal de los trabajadores, no se ha facilitado toda la documentación establecida en los citados 38 y 39 desde el inicio del período de consultas". Para la Sala, “no estamos en presencia de un Acta formal ni constata hechos de la realidad comprobados por el Inspector como el precepto legal precisado exige al igual que la jurisprudencia…”, concluyendo que “que será del conjunto de la documentación obrante en el expediente de donde habrá que deducir si la documental entregada en las negociaciones fue o no suficiente para cubrir las exigencias legales, como hizo la sentencia que se recurre”.

Con carácter general, y aun cuando se cite al final de la argumentación de la Sala sobre el motivo expuesto, conviene recordar, y así lo hace el TS con cita de la doctrina contenida en sus dos primeras sentencias en materia de despidos colectivos tras la reforma laboral de 2012, de fechas 20 de marzo y 27 de mayo de 2013, que no existirá nulidad de la decisión empresarial cuando la documentación que se adjunte por la empresa (tesis antiformalista) sea “la que resulte necesaria para que los representantes de los trabajadores tengan suficiente información sobre la causa de sus despidos y poder afrontar el período de consultas adecuadamente..”.

Con respecto a la documentación entregada en el caso enjuiciado, y a partir de los datos recogidos en el hecho probado segundo, es considerada totalmente correcta por la Sala, que no alcanza a ver qué documentos adicionales hubiera sido necesario entregar para que la representación de los trabajadores tuviera un mejor y más adecuado conocimiento de la situación económica de la empresa, y si bien se citan algunos por las recurrentes se rechaza la alegación porque “ninguno de los que cita se puede decir que fueran estrictamente necesarios bien por su indefinición bien por su específica concreción - pues se limita a decir que están en los autos -, lo que impide llegar a conclusión distinta de la que llegó el Juzgador de instancia en el pormenorizado estudio que se recoge en el fundamento jurídico séptimo de su sentencia de cada uno de los documentos aportados y de su suficiencia..”. Concreta aún más la Sala su rechazo de la tesis de la recurrente al exponer que un documento que no fue entregado al inicio del período de negociaciones, el certificado de la intervención de reducción de crédito presupuestario de 2013 respecto de 2012, sí lo fue en enero de 2013, con plena corrección jurídica dado que “esa certificación difícilmente podía ser aportada antes de aprobarse dichos presupuestos”.    

E) El cuarto motivo del recurso versa sobre la superación del período máximo legal del período de consultas (vulneración del art. 51 LET, en relación con los arts. 7.5 y 44.3 del RD 1483/2012). Ya rechacé esta argumentación en mi análisis de la sentencia de instancia, por lo que sólo puedo ahora coincidir plenamente con su desestimación por parte del TS, ya que la aplicación de la tesis antiformalista que inició la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, y que ha sido acogida por el TS en sentencia de 15 de abril de este año, lleva ciertamente a defender el máximo respeto al cumplimiento de los plazo máximos legales pero siempre y cuando no exista acuerdo entre las partes para proceder a su ampliación al objeto de intentar llegar a un acuerdo, y ese acuerdo no esté viciado. En el caso concreto hubo acuerdo de las partes para su superación en razón de coincidir el período de consultas con las festividades navideñas, y la superación del plazo máximo legal no produjo indefensión a ninguna de ellas, por lo que decae el motivo alegado.

F) Por fin, llegamos al quinto y último motivo jurídico sustantivo del recurso, en donde creo que la parte recurrente “riza el rizo” ya que pretende demostrar que no existió despido colectivo porque la decisión final de la empresa (que ocupa a más de 300 trabajadores) afectó a un número inferior (25) al legalmente exigido (30) para llevar a cabo un procedimiento de despido colectivo. Salvo que haya alguna razón detrás del argumento que con toda sinceridad se me escapa tras la lectura de la sentencia de instancia y la del TS, no me queda sino coincidir con el alto tribunal que afirma que el argumento “carece totalmente de justificación”, ya que es, y así lo recogió ya la sentencia de instancia, “en el momento de iniciarse el expediente cuando deben cubrirse los umbrales mínimos establecidos para acudir al procedimiento de despido colectivo”. Si no ha quedado probado, y no lo ha sido, fraude de ley alguno en la decisión empresarial, la consecuencia subsiguiente es la desestimación del último motivo alegado.

Buena lectura de la sentencia.