Despidos colectivos en la Administración. Sobre qué debe entenderse por insuficiencia presupuestaria sobrevenida, la documentación debida y el fraude de ley. Notas a la sentencia del TS de 23 de mayo (caso Diputación de Ourense) (I).

1- Es objeto de esta entrada el comentario del llamado “caso de la Diputación de Ourense”, más concretamente los despidos colectivos de 25 trabajadores, declarados no conformes a derecho por la sentencia de la Sala de lo Social del TribunalSuperior de Justicia de Galicia de 2 de mayo de 2013, que fue confirmada por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de mayo (dictada por unanimidad), de la que fue ponente el magistrado Gonzalo Moliner Tamborero. El TS desestima, en los mismos términos que proponía el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, los recursos de casación interpuestos por quienes fueron partes demandantes en la instancia, el sindicato nacional de CC OO de Galicia y el comité de empresa, y también por quien fue la parte demandada, la Diputación.

2. La sentenciadel TSJ gallego fue objeto de atención detallada por mi parte en una anteriorentrada del blog, de la que ahora recupero los contenidos más relevantes para enmarcar adecuadamente la sentencia del TS. Para conocer los avatares de la convulsa vida laboral de la Diputación, con influencia determinante en el posterior conflicto, y también del que fuera presidente durante muchos años, Sr. José Manuel Baltar, remito a las hemerotecas y también, muy especialmente a la sentencia dictada el 16 de julio de este año por el juzgado de lo penal núm.1 de Ourense, a cuyo frente se encuentra la magistrada. Juez Caterina González Fernández, cuyo fallo  es el siguiente: “Que debo condenar y condeno al acusado, José Luis Baltar Pumar, como autor criminalmente responsable de un delito de prevaricación, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 años de inhabilitación especial para el empleo o cargo público, así como al pago de las costas procesales”. La condena encuentra su razón de ser, según los hechos probados, en el dato de que durante el primer trimestre de 2010 decidió contratar a 104 personas con carácter temporal, y que en el procedimiento de selección “el acusado omitió la realización de (los) requisitos necesarios, los informes de servicios, no se publicó la oferta pública ni en el Boletín Oficial de la Provincia ni en el tablón de edictos de la corporación”.

“La sentencia del TSJ de Galicia de 2 de mayo se dicta como consecuencia de la demanda presentada por CC OO de Galicia y el comité de empresa contra la Diputación Provincial de Ourense. La demanda se interpone por el despido colectivo de 25 trabajadores de la citada Diputación, y desde la perspectiva social, que no estrictamente jurídica, tiene el interés de tratarse del primer ERE planteado por una Diputación tras la reforma laboral. Les adelanto el final de la película, perdón de la sentencia, que estima parcialmente la demanda y declara “no ajustada a Derecho la extinción de 25 contratos de trabajo, condenando a las partes a estar y pasar por esta declaración”. La Diputación ya ha anunciado que interpondrá recurso de casación contra la sentencia por considerar que la interpretación del tribunal "lleva a premiar una mala gestión presupuestaria", ya que "reduce la existencia o no de la causa económica a una mera cuestión de gestión presupuestaria, y prescinde de la situación económica real de la administración", y enfatiza en una nota de prensa que  la sentencia "rechaza de forma contundente todos los argumentos esgrimidos por CC.OO. para solicitar la nulidad del proceso".

A) El conflicto encuentra su origen en la presentación de un ERE por la Diputación el 4 de diciembre de 2012, con la propuesta inicial de extinción de 32 contratos de “personal laboral indefinido”, y alegación de existencia de causa económica para ello. Queda constancia en hechos probados de la documentación aportada por la empresa, y de la exclusión del ERE (la plantilla era de 367 trabajadores fijos, 54 temporales y 45 indefinidos) del personal laboral fijo y de algunos contratados indefinidos “que desempeñan puestos de trabajo imprescindibles” y que la entidad “considera que deben permanecer en su puesto”.

La celebración del período de consultas se llevó a cabo durante los meses de diciembre de 2012 y enero de este año, con una suspensión acordada por las partes durante el período vacacional y que se extendió hasta el 7 de enero, celebrándose un total de nueve reuniones. Queda también probado que la empresa finalmente manifestó que extinguiría 28 contratos y que había procedido a la contratación de dos asesores de confianza, durante el período de consultas, “con un coste aproximado para la entidad de unos 120.000 euros”.

De los datos económicos presentados por la entidad se desprenderá posteriormente por la Sala, en los fundamentos de derecho, ya lo adelanto, que no se cumplen los dos requisitos previstos en el RD 1483/2012 para que pueda procederse a la extinción de contratos en el sector público. Finalmente, y cual novela por entregas, en la comunicación dirigida por la entidad a la autoridad laboral se le hace saber que la extinción afectará finalmente sólo a 25 trabajadores, “dado que finalmente se han excluido de los mismos a las limpiadores del teatro Principal”, no habiendo ninguna explicación de la razón de la adopción de dicha medida por parte empresarial.

Cabe decir, en fin, que en fundamento de derecho segundo encontramos el contenido de la causa económica alegada por la empresa (que hubiera debido  ubicarse a mi parecer en los hechos probados), y nos enteramos que radica “en la disminución de los créditos derivados de las aportaciones que hace el Estado, motivo por el cual ha decidido disminuir el capítulo I de los Presupuestos, referidos al gasto de personal, que es el más elevado de todas las Diputaciones de esta Comunidad, siendo superior al 40 % del Presupuesto, cuando en el resto de las Diputaciones no supera el 25 %”.

B) La Sala pasa revista a cuál es la normativa aplicable, y en efecto se trata, como bien señala, del RD 1483/2012, y más concretamente del título dedicado a los ERES en el sector público, es decir en este caso concreto a una Administración Pública, dictado en desarrollo de la disposición final decimonovena de la Ley 3/2012 y que ha de tomar en consideración la nueva regulación del art. 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores; nueva regulación, nos explica la Sala, que implica la supresión de la autorización administrativa y la adopción de una decisión unilateral por parte de la empresa y que es revisable en sede judicial, aún cuando se mantiene (referencia obligada a la Directiva de 1998 sobre despidos colectivos) “la necesidad de que se realice un período de consultas con los representantes de los trabajadores en los procedimientos de despido colectivo”.

a) Se procede a examinar en primer lugar los motivos alegados por las partes demandantes que, de ser apreciados, deberían llevar a la declaración de nulidad de los despidos. Se alega en primer lugar discriminación vedada por el art. 14 de la Constitución en la selección del personal afectado, indefinido laboral, argumentando los actores (fundamento de derecho tercero) que dicha decisión fue adoptada por la Administración debido a que constituyen “una anomalía que debe ser corregida”. Quiero pensar en términos jurídicos (aunque no dispongo de los datos necesarios para formular un parecer más fundado) que la Administración incrementó el número de trabajadores por la vía de contrataciones temporales devenidas después en indefinidas (no fijas), bien por la vía de acuerdo, bien por la vía (más frecuente) de resolución judicial que declarase la improcedencia de la extinción de un contrato presuntamente temporal.

El motivo es desestimado por la Sala (y se había manifestado en los mismos términos el Ministerio Fiscal), que se apresta a recordarnos, con cita de doctrina del TS (por cierto, dos sentencias de 1998 y 2003, que con toda seguridad, y esto lo digo yo obviamente, se dictaron en un marco normativo muy distinto del actual) que la decisión de a qué trabajadores les afectará la extinción es “competencia única de la empresa”, e insiste poco después es “atribución exclusiva del empleador”, obviamente revisable si hubiera una actuación contraria a derecho por parte empleadora de “fraude de ley, abuso de derecho o móvil discriminatorio”. Para la Sala el hecho de que la entidad haya primero extinguido los contratos de personal temporal e interino es una prueba de que no se vulnera el principio de igualdad.

A continuación la Sala se explaya en los datos disponibles del caso como son la reducción del número de extinciones desde la propuesta inicial,  la no aplicación del ERE a los representantes de los trabajadores (algo, recuerdo por si hubiera alguna duda, que está perfectamente regulado en dicho sentido y que quien presenta un ERE tiene obligación de respetar), al personal con discapacidad (una medida que cabe considerar como acertada a mi parecer), y a quienes “resultan imprescindibles” (decisión organizativa de la empresa pero que no impide en modo alguno que bajo apariencias de imprescindibilidad puede adoptarse decisiones que escondan actuaciones arbitrarias), o cuyo despido “sería antieconómico por estar próxima su jubilación” (decisión organizativa de la empresa, ciertamente, pero que tampoco nos dice nada sobre posibles actuaciones arbitrarias).

De los hechos al derecho, a la fundamentación jurídica, y eso es lo que hace la Sala al decir que “Consecuentemente, aparece justificada la decisión adoptada por el Organismo demandado, pues todos los trabajadores lo han sido al margen de todo móvil contrario a cualquier derecho fundamental”. Insiste la Sala en que se ha respetado la preferencia de los representantes de los trabajadores (imperativo legal, soy pesado pero insisto) y que los únicos que tienen preferencia, y aquí he de darle la razón a la Sala y poner de manifiesto que la enmienda incorporada durante la tramitación de la reforma laboral le ha venido como anillo al dedo al Tribunal, es el personal laboral fijo, enfatizando la Sala que se trata de una condición jurídica que “tampoco reúne ninguno de los trabajadores despedidos”.

Por fin, respecto a la doctrina del TC sobre la alegación de indicios y traslación de la carga de la prueba a la parte demandada, la Sala analiza la doctrina del TC ya que lo que se ha planteado en el juicio es una vulneración de derechos fundamentales, y llega a la conclusión, con los datos obrantes en autos, que no ha existido una alegación consistente con argumentos, a mi parecer, genéricos sobre los argumentos que califica de genéricos (y no hago juego de palabras) de la demandante, quedándonos sin saber quienes sólo podemos juzgar sobre la sentencia si existieron o no esos indicios, ya que la Sala afirma, y ciertamente encuentra apoyo en el Ministerio fiscal, que los demandantes “hacen referencias genéricas en relación al personal afectado por la extinción, pero sin aportar verdaderos indicios discriminatorios en que la Entidad hubiera incurrido en la extinción…”.

b) Como continuación del apartado anterior en lo relativo a la alegación de nulidad de los despidos, pero ahora desde la perspectiva por las demandantes de un fraude de ley por parte empresarial, por no existir criterios objetivos en la selección de los trabajadores afectados, y por excluir del ERE (sin que, ciertamente, haya datos en los hechos probados que permitan conocer los motivos) a algunos trabajadores indefinidos “en base a unas causas totalmente aleatorias”, la Sala niega también acogida a esta segunda petición de nulidad.

Tras proceder a un examen, o recopilación jurisprudencial, de la doctrina judicial sobre qué debe entenderse por fraude de ley, vuelve a los argumentos ya expuestos con anterioridad, ahora para manifestar que en la selección del personal se han seguido “unos criterios razonables y suficientemente justificados para incluir y excluir a determinados trabajadores…”. La Sala arguye que hubo buena fe por parte empresarial con la búsqueda de mecanismos para reducir el número de extinciones, y que no ha habido prueba alguna por la parte demandante de la existencia del fraude.

Dicho esto, que es lo que dice la Sala, me pregunto cuál es la razón de que no haya ninguna referencia al art. 51.2 de la LET y la obligación de la empresa de explicación de los criterios de selección del personal, ya que este es un requisito que ha sido considerado fundamental en varias de las sentencias que se ha dictado sobre ERES para declarar la nulidad de la decisión extintiva, y hubiera sido no sólo conveniente sino también necesario a mi parecer que existiera una debida argumentación judicial al respecto, argumentación que hubiera podido basarse en la existencia de una documentación entregada por la entidad con ocasión del inicio del período de consultas y en el que se hace referencia (hecho probado segundo) a “Criterios de prioridad de permanencia del personal. En el que se refleja el personal incluido y excluido, dando por reproducido su contenido”. Pero, insisto, más allá de las argumentaciones generales de la Sala sobre la inexistencia de discriminación y de actuación razonada y ajustada a derecho por la parte empresarial nos quedamos sin conocer, por ejemplo, los argumentos para ir reduciendo el número inicial de extinciones (o  quizás más exactamente, en relación con las tres últimas extinciones y a qué motivos se han debido).

c) La tercera causa de nulidad alegada versa sobre los presuntos defectos en la tramitación del ERE, con alegación de incumplimiento del art. 51 de la LET  y 35.1 c) del RD 1483/2012 en relación con el número mínimo de trabajadores afectados por un ERE para que deba tramitarse con arreglo al procedimiento de despido colectivo; la superación del período máximo de consultas permitido por la normativa vigente; en fin, no haber dispuesto de toda la documentación que estaba obligada a presentar la empresa durante el período de consultas.

Si en párrafos anteriores he manifestado mi discrepancia jurídica con la Sala, toca hacerlo ahora con los demandantes por la escasa consistencia de las dos primeras argumentaciones. El ERE se tramita como vía colectiva cuando el número de trabajadores afectados concurre al inicio del procedimiento, con independencia de que el número final de afectados se encuentre por debajo de las cifras fijadas en la normativa para diferenciar entre una extinción individual/plural y otra colectiva. Por ello la Sala puede manifestar correctamente que los umbrales mínimos exigidos concurrieron al inicio del ERE, ya que se presentó una propuesta de extinción de 32 contratos, aunque finalmente quedaron reducidos a 25, y de ahí que no concurra causa formal de nulidad, manifestando la Sala adicionalmente que el “procedimiento colectivo ha ofrecido mayores garantías” (a los afectados). Cuestión distinta ciertamente sería una actuación fraudulenta por parte empresarial de iniciar un ERE con estricto cumplimiento a la normativa vigente pero para obtener un resultado buscado de forma fraudulenta, la extinción de un número inferior de contratos, pero ciertamente se me hace difícil pensar en esta hipótesis cuando el supuesto habitual es justamente el contrario, es decir el intento de evitar la tramitación de una ERE por la vía de extinciones individuales o plurales que en ningún caso superen los umbrales fijados en la LET.

Con respecto a la superación del período máximo de consultas (treinta días) resulta sorprendente la alegación si partimos de los hechos probados y el acuerdo para la suspensión del período vacacional, siendo lógico que la Sala acuda a la tesis de la inconsistencia de tal argumentación ya que es contraria a los propios actos de la parte demandante. Además,  no hay obstáculo para que ese período pueda ampliarse, en una interpretación integradora de la norma, si ambas partes lo acuerdan de forma razonable y con el objetivo de alcanzar un acuerdo, y así se han pronunciado la AN y el TSJ de Cataluña, resoluciones judiciales a las que acude el TSJ de Galicia para manifestar que estos es justamente lo que ocurrió en el caso enjuiciado. Por consiguiente, cada parte ha de saber qué efectos puede tener la ampliación del plazo de período de consultas, según haya habido acuerdo o no en la continuación, y actuar en consecuencia jurídica.

Con respecto a la posible falta de documentación, la Sala se remite a las obligaciones que impone el art. 39 del RD 1483/2012 y considera debidamente, “sobradamente”, cumplida por parte empresarial la entrega de la misma, no estimando que la documentación adicional solicitada por la parte trabajadora en el período de consultas deba ser entregada por la empresa, ni ser esencial para la resolución del litigio, por exceder “de la enumerada en el artículo 39 del Reglamento, para los despidos colectivos, por causa económica”. De la lectura de los hechos probados no he sabido encontrar cual era la información adicional solicitada, por lo que no puedo formular consideraciones jurídicas al respecto, en el bien entendido, recuerdo, que la Sala enfatiza que la empresa ha cumplido con todas las obligaciones impuestas por el art. 39 del RD 1483/2012.

C) Por consiguiente, de nulidad de la decisión empresarial, nada de nada según la Sala, y por ello queda cerrada la vía a la reincorporación obligatoria del personal despedido (salvo, obviamente, aceptación de los criterios de los demandantes en un recurso de casación). Cuestión distinta, y ya lo he anunciado con anterioridad, es que la Sala entre a continuación en el análisis de las argumentaciones sobre el carácter de no ajustado a derecho del ERE por no existir o concurrir la causa económica alegada y valide la tesis de la parte demandante.

En la alegación de esta, tal como se recoge en el fundamento de derecho octavo, se alega que es contradictorio y contrario a derecho que la entidad alegue problemas de tesorería “para pagar el sueldo de trabajadores que llevan más de  20 años en la institución” mientras que contrata a trabajadores durante la tramitación del ERE, considerando (creo que es una reflexión ciertamente jurídica pero que tiene sin duda una indudable connotación social) “absolutamente injustificable que se contraten dos asesores con un costo altísimo para la Entidad…”. Al respecto, el entonces Presidente de la Diputación, Sr. José Manuel Baltar, manifestó poco después de conocer la sentencia que “Son cosas completamente independientes. Esa fue la posición que defendieron los técnicos de la Diputación en la vista correspondiente y es la posición que una vez evaluada la sentencia seguiremos defendiendo”. No será ciertamente esa la tesis de la sentencia, que considera que la medida empresarial no cumple el requisito de proporcionalidad vinculado a la superación de la situación económica negativa, “pues resulta contraria al deber de buena fe, desde el momento en que simultáneamente a la tramitación de un ERE que comportó la extinción de 25 contratos de trabajo, se nombran dos asesores de confianza con un gasto anual aproximado de 120.000 euros”.

La sentencia tiene particular interés, como otras recientes dictadas también en conflictos que afectan al sector público, por deber pronunciarse sobre el concepto de insuficiencia presupuestaria sobrevenida alegada por la Diputación, consistente en síntesis en la disminución de la aportación estatal, su principal y casi única fuente de ingresos, argumentando que debido al descenso de tales aportaciones “es preciso reducir los gastos de personal del capítulo I del Presupuesto”. La Sala se detiene en el estudio de “qué debe entenderse por situación económica negativa, cuando se trata de entes que pertenecen al sector  público” (me referí a esta cuestión, y al análisis del Título III del RD 1483/2012, en una anterior entrada del blog), lógicamente pasa revista a la disposición adicional  vigésima de la LET y al art. 35.3 del citado RD. Recuerdo ahora, por su importancia, que la insuficiencia presupuestaria se produce según el RD cuando concurren dos circunstancias de manera conjunta: “a) Que en el ejercicio anterior la Administración Pública en la que se integra el Departamento, órgano, ente, organismo o entidad hubiera presentado una situación de déficit presupuestario, y b) Que los créditos del Departamento o las transferencias, aportaciones patrimoniales al órgano, ente, organismo o entidad, o sus créditos, se hayan minorado en un 5 por ciento en el ejercicio corriente o en un 7 por ciento en los dos ejercicios anteriores. A estos efectos, se tendrán en cuenta tanto las minoraciones efectuadas en el Presupuesto inicial como, respecto del ejercicio en curso, las realizadas en fase de ejecución presupuestaria”.

De los datos recogidos en los hechos probados, no se producen las dos circunstancias, ya que el presupuesto de la entidad sólo se ha minorado en un 2,81 % en 2012 con respecto al del año anterior, y tampoco se aporta ningún dato sobre posibles desviaciones presupuestarias. Además, queda acreditada una situación de superávit presupuestario de la Diputación, aunque haya derechos pendientes de cobro que se desconoce si van a poder cobrarse, argumentando la Sala con un planteamiento formal que “mientras esa depuración no se produzca, no pueden excluirse de la contabilidad porque se trata de derechos cuya titularidad corresponde al organismo demandando, y es su obligación el intento de cobranza de los mismos”.

Si no existe déficit presupuestario, al menos formalmente, y no se han minorado los créditos en la cuantía fijada por la normativa aplicable, no concurre la insuficiencia presupuestaria requerida para poder extinguir los contratos de trabajo y por ello no resulta justificada la necesidad de amortización de contratos. Es aquí donde la Sala formula algunas consideraciones adicionales para justificar su tesis y que han merecido especial atención por los medios de comunicación y críticas por parte de la Diputación, ya que le “da consejos” sobre cómo mejorar el uso los recursos económicos de la entidad, ya que no de otra forma puede entenderse la afirmación de que la procedencia de las extinciones sólo sería jurídicamente viable si la situación económica negativa guardara relación con el desajuste de la plantilla, “pero no lo es, y es posible además que con la adopción de otras medidas, como la reducción de las partidas presupuestarias asignadas al Baloncesto o al Fútbol, tal como expuso el Letrado de los trabajadores, quizás se hubieran podido evitar, si no todos, sí un número mucho menor de trabajadores despedidos”.