O se estima o no se estima un ERE, pero el tribunal no puede decidir el número de trabajadores despedidos según su criterio. Notas a la sentencia del TS de 15 de abril de 2014, que estima el recurso de la empresa contra la del TSJ de Canarias de 26 de febrero de 2013 (Caso Gesplan).

1. Es objeto de esta entrada el comentario a la sentencia dictada el 15 de abril por la Salade lo Social del Tribunal Supremo, de la que fue ponente el magistrado José Manuel López. La sentencia (adoptada por unanimidad) estima el recurso de casación interpuesto por la empresa, y desestima el presentado por la representación unitaria de los trabajadores, contra la sentencia de 26 de febrero de 2013dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias(sede Las Palmas), de la que fue ponente la magistrada Mª Jesús García, y en consecuencia desestima la demanda origen del procedimiento. La síntesis oficial de la sentencia en la base de datos del CENDOJ es la siguiente: “RC. Despido colectivo. Concurrencia de las causas económicas y productivas. Alcance de las ofertas empresariales durante la negociación. Criterio de proporcionalidad en los ceses”.  Cabe indicar que en el informe preceptivo del Ministerio Fiscal se proponía la desestimación de los dos recursos de casación presentados, tesis que como puede comprobarse sólo ha sido seguida en un 50 % (recurso de la parte trabajadora) y rechazado en otro 50 % (recurso de la parte empresarial).

2. La sentencia del TSJ de Canarias fue objeto de atención detallada por mi parte en una anterior entrada del blog, que llevaba por título “Sobre la sentencia del TSJ de Canarias de 26 de febrero y las dudas que me plantea. En particular, ¿puede estimarse parcialmente la conformidad a derecho de un Expediente de Regulación de Empleo tras la reforma laboral?” Recupero ahora su contenido más relevante para enmarcar adecuadamente la posterior sentencia del alto tribunal.

“1. La sentencia …..  resuelve el conflicto suscitado con ocasión del ERE presentado por la empresa Gestión y Planeamiento Medioambiental (GESPLAN), empresa del sector público autonómico. La demanda en proceso de impugnación por despido colectivo fue interpuesta por “el comité de empresa (mayoría) del centro de trabajo de la provincia de Las Palmas”, solicitando la nulidad de la decisión empresarial y subsidiariamente la declaración de no ser ajustada a derecho. ….Formulo algunas consideraciones sobre aquellos contenidos que me han suscitado mayor interés, y en especial el que aparece el en título de la entrada.

…. 3. La comunicación del inicio del período de consultas se produjo el 9 de abril de 2012 a los dos comités (provincias de Las Palmas y de Tenerife), con la propuesta empresarial de reducir en todo el territorio insular 64 contratos, suspender 46 durante el período de un año, y aplicar una reducción del 15 % de la jornada (y consiguiente impacto salarial) al personal restante. Las causas alegadas para presentar el ERE fueron de índole productiva y económica; más exactamente, por “disminución de los presupuestos de las Consejerías del Gobierno de Canarias de los que se nutre la actividad de la empresa”, y por “disminución de la cifra de negocio de GESPLAN y la previsión de pérdidas para el presente ejercicio”, respectivamente.

La empresa comunicó que la negociación durante el período de consultas se desarrollaría de forma separada con cada comité de empresa. Queda constancia en los hechos probados del debate sobre la posible actuación del comité intercentros como sujeto negociador del ERE por delegación de los representantes unitarios, legitimación aceptada por la empresa pero con la cautela jurídica de que la  decisión se adoptara por cada comité y, además, que el posible acuerdo que se alcanzara en la comisión negociadora fuera suscrito “por la mayoría de los miembros de cada Comité de Empresa”….  

4. Si la negociación se llevó a cabo… con el comité intercentros, la decisión sobre la aceptación de la última propuesta empresarial se adoptó, tal como había solicitado expresamente la empresa, en asamblea de los trabajadores de cada provincia, algo que suscita una cuestión interesante desde el plano jurídico, cual es que el sujeto negociador no pueda adoptar la decisión final de aceptar o no la propuesta de la otra parte; en el bien entendido que puede salvarse, así me lo parece, la objeción formal por el hecho de que no hay una legitimación ab initio para negociar por el comité intercentros, recogida de forma expresa en el convenio, sino una legitimación parcial concedida para un supuesto concreto, y con las limitaciones expuestas, por parte de los sujetos a los que correspondería dicha negociación, los comités de empresa, en el marco de un acuerdo con la otra parte sobre los límites de dicha delegación.

En cualquier caso, lo importante a efectos de este conflicto es que los trabajadores de la provincia de Las Palmas rechazaron la propuesta, mientras que sí fue aceptada en Tenerife. Ese conflicto en el seno de los trabajadores se traslada a la mesa negociadora, o al menos así se deduce de los hechos probados, ya que a partir del momento de la “ruptura” de la parte trabajadora, justo al día siguiente de la celebración de las asambleas, la empresa y el comité de empresa de Tenerife suscriben un acuerdo de finalización de ERE en los términos recogidos en el hecho probado vigésimo tercero, referido única y exclusivamente para dicho ámbito territorial, mientras que cinco días más tarde la empresa comunica al comité de empresa de Las Palmas su decisión final, consistente en “proceder a la extinción de 24 contratos de trabajo y a la suspensión de 42 contratos de trabajo un máximo de ocho meses de los centros de la Provincia de Las Palmas “como consecuencia de las causas económicas, productivas y de producción por las que atraviesa la empresa analizadas en el periodo de consultas”. En los posteriores hechos probados hay también una relación muy detallada de todos los documentos presentados sobre la situación económica de la empresa.

5. La Sala pasa revista en primer lugar a cuál es la normativa de aplicación al supuesto enjuiciado, que por la fecha de inicio del ERE, 9 de abril de 2012, es el RDL 3/2012 y el RD 801/2011, interpretado por la Orden ESS/487/2012. A diferencia de otros TSJ, el Tribunal canario no formula ninguna consideración sobre el mayor o menor grado, o inexistencia, de validez jurídica de la Orden citada.

A) Habiéndose alegado por el comité de empresa demandante el no respeto del art. 51.2 de la LET respecto al período de consultas, y la inexistencia de las razones aducidas por la empresa, la Sala se detiene de forma detallada en la primera cuestión planteada, con cita de la doctrina científica en más de una ocasión para fundamentar sus tesis, rechazando la tesis de la demanda, y aunque reprueba alguna actuación empresarial, como la que impidió celebrar una reunión por videoconferencia con el argumento de que se había acordado que las reuniones de la comisión negociadora serían presenciales, algo que no se ajustaba a la realidad, llega a la conclusión de que no tiene la entidad suficiente para anular el ERE, más cuando al día siguiente del conflicto se celebró una nueva reunión.

No deja la Sala de apuntar con claridad (fundamento jurídico cuarto) que los conflictos en el seno de la representación trabajadora han tenido una incidencia indudable en la resolución del litigio, conflicto al que traslada una argumentación jurídica sin duda de relevancia, ya que considera que los miembros de Tenerife sí tuvieron voluntad negociadora mientras que los de Las Palmas mantuvieron una actitud inmovilista; por decirlo con las propias palabras de la sentencia, “Cuestión distinta es que en el seno del Comité Intercentros, que en principio perseguía aunar las fuerzas del banco social en un único frente común a la propuesta empresarial, existieran en la realidad dos posicionamientos diferenciados, según la provincia de procedencia de sus integrantes, destacando en las actas la voluntad negociadora real de los miembros de Santa Cruz de Tenerife frente al inmovilismo de los de Las Palmas. Diferencias que se trasladan posteriormente a cada uno de los Comités de Empresa, alcanzándose acuerdo con el de Santa Cruz de Tenerife y no con el de Las Palmas. Pero esto no significa que GESPLAN no negociara con todos los miembros del Comité Intercentros”.

5. En los fundamentos jurídicos quinto a séptimo se examinan las causas alegadas por la empresa, integrante del sector público pero que no forma parte de la Administración Pública, por lo que le es de aplicación, en la fecha del inicio del conflicto, la disposición adicional vigésima de la LET y sus arts. 51 y 52 c), todos ellos en la nueva redacción tras la entrada en vigor del RDL 3/2012.

Respecto a la causa productiva, se acepta por la sentencia, acogiendo la tesis del TS  sobre el impacto que tiene para una empresa de servicios “la pérdida o disminución de encargos de actividad”, que implica “una reducción del volumen de producción contratada”, y se basa en la nueva redacción de la disposición adicional vigésima de la LET para rechazar la tesis de la parte demandante de que una empresa pública “coloque productos o servicios en el mercado cual si de una empresa privada se tratara”. …

No obstante, sorprende que la Sala acepte la tesis empresarial sin una mínima mención que justifique el posible lapsus u olvido del legislador de 2012 que no incluye la causa productiva en la citada disposición adicional, cuyo texto dice los siguiente: “A efectos de las causas de estos despidos en las Administraciones Públicas a que se refiere el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público.”.

No me resulta en absoluto convincente el argumento de la Sala de que las dudas que en otro momento pudieran plantearse con respecto a la aplicación de ERES en el sector público, y ahora en concreto por una causa productiva, queden “solventadas” en la “aclaratoria disposición adicional segunda del Real Decreto-Ley”, ya que justamente lo que hizo en su momento este texto es generar inseguridad jurídica sobre si era posible o no la utilización de esta causa para acudir a un ERE en el sector público.

Añádase ahora a estas dudas que acabo de suscitar el hecho de que es la propia Sala la que reconoce, al examinar la posible existencia de causas económicas en un muy cuidado fundamento jurídico séptimo, que “ni existe una situación de pérdida actual que pueda arrastrarse de futuro, ni datos fiables sobre Ventas o Encomiendas 2012 a partir de los que proyectar gastos ajustados y visualizar pérdidas en la Empresa”.

6. En la última parte de la sentencia hay un también cuidado análisis jurídico sobre la necesidad de justificación del despido económico, con una amplia mención a la sentencia de 18 de diciembre de 2012 de la Audiencia Nacional cuyo criterio valorativo “es compartido en su integridad por esta Sala”,  y la tesis de que no ha desaparecido en un ERE “la conexión de funcionalidad aunque hayan desaparecido las justificaciones finalistas precedentes”, es decir “a/ Acreditar la situación económica negativa o, en su caso, cambios en la demanda de los productos o servicios que la empresa quiere colocar en el mercado; b/ Determinar de qué modo las situaciones descritas inciden en los contratos de trabajo que se pretenden extinguir; c/ Probar la adecuación de las medidas adoptadas para hacer frente a dicha necesidad”. 

La Sala, al haber aceptado la existencia de causa productiva, considera que sí hay puestos de trabajo “que han perdido su utilidad económica y a los que una política de ahorro o mayor austeridad en el gasto”, que estaban en las propuestas de la parte trabajadora en el período de consultas, “no transformaría en productivos”, y previa aceptación de esta realidad pasa a examinar si era necesario y adecuado, en los términos jurídicos antes expuestos, “el sacrificio de 24 puestos de trabajo en la provincia de Las Palmas”. Tras el reexamen del período negociador y de las propuestas de la empresa, llegará a la conclusión de que la decisión empresarial no es ajustada parcialmente a derecho, con una argumentación interesante que no tiene acogida, o justamente la contraria, en otras sentencias de los restantes tribunales sobre ERES, respecto a cómo deben valorarse las propuestas hechas en el período de consultas, que ciertamente no son vinculantes para la empresa pero que sí, dice la Sala, “indudablemente constituyen importante dato a valorar por los Tribunales a efectos de resolver sobre la concurrencia de conexión funcional entre la causa objetiva y las extinciones decididas, y la razonabilidad de la medida”.

Por su importancia… reproduzco el fragmento más destacado del fundamento jurídico octavo:

“1.       La extinción de 24 contratos en la provincia de Las Palmas no es una mejora ni puede ofrecerse como tal, pese a que así resulte de una comparativa con la posición de partida (38 extinciones en la provincia), posición táctica a efectos de negociación

2.         La extinción de 24 contratos en la provincia de Las Palmas, supone un retroceso en relación a la oferta final (15 extinciones en la provincia), un empeoramiento, sentando unas diferencias irrazonables e injustificadas entre sus trabajadores.

- Irrazonables, porque al afectar las causas objetivas, productiva y económica, a la Empresa en su conjunto, las medidas que se adopten han de ser homogéneas - aunque proporcionales- para todo su personal.

- Injustificadas, al no aparecer acompañadas de modificación alguna de los parámetros y magnitudes económicas en los que desde el inicio la Empresa hace descansar su determinación.

3. La decisión final al ser irrazonable constituye una suerte de sanción  a los trabajadores ocupados en Las Palmas por no alcanzar acuerdo en la negociación.

La plantilla de GESPLAN está sobredimensionada, pero la decisión de extinguir 24 contratos en Las Palmas es desproporcionada una vez reconocido por la propia Empresa en el curso de las consultas que 15 extinciones bastarían para restaurar el equilibrio o correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende.

Si en Santa Cruz de Tenerife, a través de medidas de acompañamiento, se logró  salvar 16 puestos de trabajo inicialmente avocados a su extinción, la decisión empresarial, para ser razonable, ha de otorgar idéntico tratamiento a Las Palmas, al ser idénticas las circunstancias.

Consecuentemente solo la decisión de extinguir 15 puestos de trabajo en Las Palmas con idéntica medidas de acompañamiento a las acordadas en Santa Cruz de Tenerife, se estima ajustada a Derecho”.

Obsérvese, por consiguiente, que la Sala aplica un criterio de “justicia equitativa” para determinar el número de trabajadores cuyos contratos deben verse extinguidos en Las Palmas, basado en la última oferta de la empresa durante el período de consultas y en el dato de la reducción del número de extinciones en el acuerdo con el comité de empresa de Tenerife desde la propuesta inicial. Más aún, la Sala califica de “suerte de sanción” la decisión empresarial, lo que ciertamente merecería un análisis más detallado de si una actuación empresarial como la descrita tiene cabida entre las causas de nulidad del art. 124 de la LRJS.

7. Es en el último fundamento jurídico de la sentencia, noveno, donde la Sala adopta una decisión de mucha importancia y que me suscita muchas dudas jurídicas de encaje en el marco normativo vigente (no sólo el actual sino el vigente en el momento en que se sustanció el conflicto).

La Sala cita textualmente el art. 124.9 de la LRJS y acepta que el precepto no contempla la posibilidad de un pronunciamiento parcialmente estimatorio, pero para la Sala ninguna duda suscita su admisión” (sinceramente, a mí me lo suscita y mucho). En apoyo de su tesis trae a la doctrina procesalista, con carácter general, y el RD 801/2011, artículo 15.2, que en efecto permitía la estimación parcial de la solicitud “cuando, acreditada la causa extintiva, en la documentación obrante en el expediente no quede suficientemente justificada la razonabilidad del número de extinciones pretendido". Sólo que hay un pequeño, o gran problema u objeción a la tesis de la Sala, cual es que el RD 801/2011 preveía esa posibilidad para un supuesto de autorización administrativa del ERE y no de resolución judicial como el que se plantea a partir de la reforma de 2012.

Repárese además en los problemas que puede plantear la ejecución de una sentencia como la examinada en esta entrada, dado que el fallo es, como queda dicho de estimación parcial, declarando la Sala “conforme a Derecho el despido por causas productivas y económicas de quince trabajadores de los centros de la provincia de Las Palmas”, y declarando “no ajustado a Derecho el despido de trabajadores en los centros de la provincia de Las Palmas en cuanto exceda de dicho número”. ¿Podrá la empresa seleccionar libremente a qué trabajadores despide? ¿Con qué criterios? ¿Será necesario presentar un nuevo ERE para despedir a 15 trabajadores con indicación de los criterios de selección afectados? Si la empresa despide a esos 15 trabajadores sin nuevo ERE, ¿habrá demandas individuales con alegación de falta de justificación de los criterios de selección? ¿Autoriza la sentencia a la aplicación parcial de un ERE y, por consiguiente, a una decisión de la empresa que, en puridad jurídica, no ha sido objeto de negociación durante el período de consultas?

Mis dudas se refuerzan aún más si reparamos que cuando la LRJS ha querido introducir, aunque sea en un procedimiento distinto, la posibilidad de que la autoridad judicial modifique la decisión empresarial así lo ha hecho de forma expresa. Tal ocurre en el art. 108, mientras que no se da la misma situación en el art. 124. …”.

3. Paso al examen de la sentencia del TS Las dudas que manifestaba en mi comentario a la sentencia de instancia también las ha tenido el alto tribunal, y las ha resuelto a favor de validar la tesis empresarial y rechazar que un tribunal puede fijar sus propios criterios para determinar el número de trabajadores afectados por un despido colectivo. Vayamos por partes y analicemos los fundamentos jurídicos de la sentencia del TS.

A) En primer lugar, la Sala resuelve el recurso presentado por el comité de empresa, con petición de revisión de hechos probados (art. 207 d de la LRJS) y alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable (art. 207 e). Sobre la revisión solicitada, es rechazada por considerar intrascendentes las modificaciones propuestas y porque los datos ya constan en la sentencia de instancia. Sobre la infracción del ordenamiento jurídico, el comité entiende que la empresa debería tener, según la Ley de contratos del sector público, la consideración de Administración Pública y le sería en consecuencia de aplicación sus reglas propias y no las del art. 51 de la LET. Conviene recordar, según se recoge en el hecho probado primero de la sentencia de instancia, que “es una sociedad inscrita en el Registro Mercantil el 9 enero 1992, cuyo capital social es íntegramente de titularidad pública y tiene la consideración de medio propio, instrumental y servicio técnico de la Administración Pública, estando obligada a realizar los trabajos que le encomienden la Administración Pública de la Comunidad Autónoma, las entidades locales canarias y las organizaciones autónomas que dependan de cualquiera de ellas, en el marco de sus respectivas competencias y funciones y en las materias que constituyen el objeto social de la empresa”.  

La tesis es rechazada por el TS por considerar que se trata de una sociedad mercantil no encuadrable dentro del concepto de Administración Pública, con independencia de su carácter instrumental al servicio de una AA PP. Como puede comprobarse, la sentencia sigue la misma línea de otras del alto tribunal que limitan estrictamente el ámbito de aplicación del concepto de Administración Pública a lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley de contratos del sector público, y aplican también estrictamente el art. 3.1 para considerar incluidas en el sector público en general a sociedades mercantiles como la que es objeto del presente litigio, si bien el propio tribunal parece tener alguna duda de su ubicación, ya que si bien la sitúa en el apartado d) citado también deja la puerta abierta a la aplicación del apartado h) (“h) Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia), en el supuesto de que se estimara (¿por parte de quién?) “que su naturaleza de entidad mercantil (sociedad anónima) no se compadece con su objeto social y con su carácter instrumental al servicio de una Administración Pública con obligación de realizar los trabajos que le encomienden las Administraciones Públicas de Canarias”.

La parte trabajadora alegó también vulneración de la normativa aplicable por no haber quedado acreditada, a su juicio, la concurrencia de las causas productivas y económicas alegadas por la empresa, tesis rechazada por la Sala, al partir de los hechos probados inalterados de la sentencia de instancia, por la “disminución drástica de la actividad de la demandada” derivada de la reducción sustancial de las encomiendas de gestión por parte de las AA PP. La argumentación laboral de haber propuesto medidas alternativas que evitaran los despidos fue rechazada en la instancia, y ahora confirmada por el TS, porque no bastaba para “suplir el descenso de la actividad y el consiguiente sobredimensionamiento de la plantilla”.

Por último, la alegación de falta de buena fe negocial por parte de la empresa es rechazada de forma contundente por el TS nuevamente a partir de los hechos probados y con la evidencia de que pactó con uno de los comités de la empresa, con la referencia jurídica adicional, conocida y sabida pero que en algunas ocasiones los tribunales recuerdan, que el requisito legal de la buena fe negocial “obliga a negociar pero no a pactar”.

4. La Sala se detiene a continuación, y de forma detallada, en el análisis y resolución del único motivo de casación formulado por la empresa, consistente en la vulneración de la normativa aplicable, en concreto del art. 124.11 de la LRJS y del art. 15.2 del RD 801/2011 (norma aplicable en el momento en que se inició la tramitación del procedimiento de despido colectivo). El argumento de la parte recurrente, según puede leerse en el fundamento de derecho sexto, es que “acreditada la concurrencia de causas productivas y económicas en su modalidad de disminución persistente del nivel de ingresos, procedía declarar ajustadas a derecho todas las extinciones acordadas, sin que quepa aplicar criterios de proporcionalidad, como hace la sentencia recurrida”. O dicho en términos igualmente jurídicos pero con mayor claridad, al menos a mi parecer,  es la empresa quien fija los criterios para proceder a los despidos y por tanto también el número de personas afectadas, y es esta decisión la que deberá valorarse, en su caso, por los tribunales si es o no conforme a derecho, pero no podrá matizarse o parcelarse según los propios criterios de un tribunal de cuál sería la decisión más apropiada.

Como he dicho al inicio de mi explicación, la Sala estimará el recurso empresarial y validará la decisión adoptada sobre el número de despidos acordado, pero gran parte de la argumentación es de carácter teórico sobre el principio de proporcionalidad, ciertamente utilizado en la sentencia de instancia, y que en buena medida parece que quiera dejar construida una tesis doctrinal que pueda ser aplicable a otros supuestos. Dicho sea incidentalmente, estos análisis “teóricos” en las sentencias del TS, y muy en especial en las de despidos colectivos cuyo seguimiento estoy efectuando, son cada vez más frecuentes, y desde luego la impronta del ponente en dichas teorías es clara y manifiesta.

En este caso concreto, la sentencia repasa la doctrina constitucional sobre este principio, con las conocidas referencias a las llamadas “fases del test de proporcionalidad”, es decir el control de adecuación o idoneidad de la medida adoptada, el control de necesidad y el de ponderación, no sin antes haber dejado apuntado que la aplicación del principio de proporcionalidad (y el de razonabilidad) no está previsto expresamente en la Constitución como obligación que se imponga a los poderes públicos de aplicarlos, si bien inmediatamente matiza que el TC desde su sentencia 11/1981 ya ha considerado aplicables tales principios “para determinar la validez de normas y actuaciones que, al imponer restricciones a los derechos o al causas perjuicios, fuesen arbitrarias o irrazonables”. Hay una diferenciación entre la aplicación o no de estos criterios según que los despidos se produzcan en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, considerándose obligatorio si se alega esa vulneración pero  no cuando se produzcan por otros motivos no contemplados en el art. 124.11 LRJS, en cuyo caso también es necesario un control judicial pero que ahora el TS considera que no sería en los mismos términos, algo que parece ser una diferenciación un tanto forzada si se repara en que la propia Sala, con cita de varias de sus propias sentencias, acaba reconociendo que su decisión (no para declarar la nulidad sino el carácter de no ajustada a derecho la decisión empresarial) “debe basarse en los criterios de razonabilidad, adecuación, idoneidad y proporcionalidad”.   

Trasladada toda esta compleja argumentación al caso enjuiciado, la Sala, aun todavía en fase teórica de razonamiento, considera (con criterio que cabe calificar de acertado) que siendo un despido colectivo “la causa es la misma para todos”, por lo que “Si el número de extinciones acordadas fuese razonable y equilibrado procederá su confirmación sin entrar en disquisiciones sobre la conveniencia de un porcentaje inferior, mientras que la arbitrariedad de la medida llevará a una solución diferente con base en su irrazonabilidad y ello sin perjuicio de que en algún supuesto se pruebe la razonabilidad de la medida respecto de un grupo homogéneo de trabajadores diferenciado del resto”.  La lectura de este razonamiento me trae al recuerdo el caso de CELSA ATLANTIC, que ciertamente no se planteó en los términos de la sentencia que ahora estoy analizando, pero que sí suscitó un fuerte debate sobre si existía uno o dos procedimientos de despidos colectivos y por consiguiente si había una o dos decisiones empresariales, aunque debe también reconocerse que en este caso la decisión, finalmente no conforme a derecho, fue adoptada por la empresa y no por los tribunales.

De la teoría a la práctica, y aquí es donde la Sala bendice la decisión empresarial por considerarla, supongo que a partir de los hechos declarados probados, “equilibrada, razonable y no desproporcionada”, y rechaza la tesis de la sentencia de instancia, explicada en mi comentario a dicha sentencia, con argumentos que nuevamente combinan la resolución del caso concreto con otros que parecen querer dejarse apuntados para posibles nuevos conflictos, y entre estos últimos destaca la insistencia de la Sala en el carácter no vinculante de una oferta dentro de la negociación si finalmente no se llega a un acuerdo, dado que la negociación no implica obligación de negociar. Combinando el análisis jurídico formal, con referencias al Código Civil, con otros argumentos que parecen más acercarse a un planteamiento que se haría desde ámbitos negociadores, la Sala argumenta lo siguiente: “..una oferta, dentro de una negociación, es simplemente eso, una oferta no vinculante y no una conquista de la contraparte. La posibilidad de un Acuerdo en una negociación colectiva es atractiva por la paz social que conlleva. Por ello, la falta de acuerdo no debe tener consecuencias en cuanto a la subsistencia de la oferta. Entender lo contrario es hacer imposible negociaciones futuras porque la empresa dudara sobre la conveniencia de hacer ofertas ¿vinculantes? que los trabajadores no aceptarán, puesto que ya tienen un mínimo y esperan una mejora. La oferta es un precontrato que sólo obliga cuando se acepta, porque los contratos se perfeccionan por el concurso de voluntades entre el que ofrece y el que acepta ( art. 1.262 del Código Civil), razón por la que sin ese acuerdo de voluntades la oferta no vincula a quien la hace que puede reiterarla”. La expresión “conquista de la contraparte” más parece propia de un documento sindical o empresarial sobre el proceso negociador, y no recuerdo haberla leído con anterioridad en otras sentencias, pero en fin es sólo una consideración que también me permito hacer “obiter dicta” sobre el razonamiento del tribunal y que no afecta a su contenido sustantivo en el caso enjuiciado.

La Sala rechaza con contundencia que los trabajadores de la provincia de Las Palmas haya sido tratados de peor condición que los de Tenerife (argumento de instancia), y pone el acento en que el menor número de extinciones en esta última provincia fue acompañado de un número muy superior de suspensión de contratos de ocho meses. No obstante, nuevamente la tesis de la sentencia para resolver el caso concreto también tiene (o pretende tener) una proyección de alcance para casos posteriores, pues el razonamiento es válido para cualquier otro conflicto en el que se planteen extinciones en distintos centros de trabajo de la empresa, y apuesta por la libre decisión empresarial según los criterios que considere más adecuados (obviamente, añado yo ahora obiter dicta, dentro de la legalidad), al argumentar que “el principio de proporcionalidad no impone, al ser ajeno a su significado, el reparto porcentual de los ceses entre todos los centros de trabajo, sino que la medida tomada sea equilibrada y proporcionada para el logro del fin perseguido, que no sea irrazonable, lo que supone que la medida puede consistir en el cierre de uno o varios centros de trabajo, para centralizar la producción en otros”). Me viene también al recuerdo (y no sé hasta qué punto este argumento será utilizado al resolver el recurso de la empresa) el reciente y muy conflictivo caso de Iberian Partners y lasembotelladoras de Coca-Cola, con una sentencia de la AN de indudable, y apreciable, calidad jurídica.

La síntesis de la sentencia, permítaseme ahora que sea yo el contundente, es que los tribunales no están para hacer valoraciones de si las medidas adoptadas por la empresa “son las óptimas o si caben otras mejores por conllevar menos extinciones contractuales”, debiendo “limitarse” a comprobar “si concurren las causas que legalmente la justifican y a ponderar si esas medidas son adecuadas y razonables a los fines perseguidos…”.  O dicho en otros términos, es la empresa y no un tribunal quien adopta la decisión y valora si es la más acertada para sus intereses. Nada que objetar…, salvo que conviene enfatizar, también contundentemente, como por cierto se ha hecho por el propio TS en otras sentencias, que la reforma laboral no ha cerrado la puerta en modo alguno al control de las medidas adoptadas por la empresa desde la perspectiva de su adecuación y razonabilidad, es decir de la relación entre medidas adoptadas y puestos de trabajo que desaparecen, con respeto al principio de causalidad de toda extinción recogido en el art. 4 del Convenio número 158 de la OIT. No conviene olvidarlo.

Buena lectura de la sentencia, y que cada lector y lectora extraiga sus propias conclusiones.