Cuestiones (prácticas) no resueltas en el debate sobre la ultraactividad de los convenios colectivos. Notas a la sentencia (y posterior auto de aclaración) del TSJ del País Vasco de 16 de julio (que sigue la doctrina de las dictadas los días 13 y 18 de mayo).

1. En una entrada anterior del blog realicé un muy breve comentario de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Bilbao, a cuyo frente se encuentra la magistrada-juez Cristina Padro, en el conflicto suscitado sobre la vigencia o no del convenio colectivo de la empresa Hotel Abba Parque (ParqueBilbao SA).   La sentencia, que amablemente me envió el letrado Javier Rodríguez, desestimó la petición de mantenimiento de la vigencia del convenio solicitada por la parte demandante, CGT de Euskadi, por no existir cláusula expresa en el mismo que así lo estableciera, y habiendo además un convenio de ámbito superior, el provincial de hostelería que podía ser de aplicación, trayendo a colación en defensa de su tesis doctrina sentada por el TSJ del País Vasco en sentencias de 19 y 26 de noviembre de 2013, rechazando la tesis de la parte demandante de que pudieran mantenerse las condiciones laborales convencionales en cuanto que condiciones más beneficiosas aplicables a todos los trabajadores que prestaran sus servicios en la empresa en el momento que finalizaba su vigencia.  

2. Pues bien, la parte demandante interpuso recurso de suplicación contra dicha sentencia, que ha sido resuelto por el TSJ en sentencia de 16 de julio, aún no publicada en el CENDOJ, y que tampoco he encontrado publicada en las redes sociales, y que nuevamente el letrado Javier Rodríguez ha puesto amablemente a mi disposición. La sentencia estima parcialmente la demanda y declara nula la decisión de la empresa de fijar nuevas condiciones laborales a los trabajadores a partir del 8 de julio de 2013 (fecha en la que había transcurrido el año de mantenimiento de la ultraactividad de un convenio colectivo estatutario fijado en el art. 86.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores tras su modificación por la Ley 3/2012 de 6 de julio), y condena a la empresa “a reponerles en las condiciones laborales que ostentaban al no haber seguido el procedimiento legal para su implantación”. Solicitada aclaración de la sentencia por la parte recurrida, el TSJ ha dictado un reciente auto, el 9 de septiembre, en el que rechaza la aclaración solicitada y confirma en todos sus términos lo dispuesto en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, interesándome destacar ahora las manifestaciones de que esta “afirma de manera rotunda la aplicación a las relaciones laborales de empresa del Convenio colectivo para los establecimientos de industria de hostelería del convenio colectivo de Bizkaia…”, y la reposición a los trabajadores “en las anteriores condiciones laborales que ostentaban, las cuales dada la finalización de la vigencia del convenio colectivo de empresa no son las de dicho pacto colectivo como se afirma a lo largo de la sentencia”. Aunque la Sala afirme que no procede la aclaración instada por la empresa, puede plantearse como hipótesis de trabajo que el resultado es el perseguido por el escrito de aclaración, dado que en el mismo se pedía que se declarara “expresamente” la pérdida de vigencia del convenio de empresa y la aplicación del sectorial de hostelería a partir del 8 de julio de 2013, y también que la reposición a los trabajadores en sus anteriores condiciones de trabajo “se refiere a las condiciones derivadas del convenio sectorial de Hosteleria Bizkaia, y no a la del extinto convenio de empresa”.

3. Para comprender el interés que tiene esta sentencia desde la  perspectiva jurídica y también desde la de gestión de personal (tengo curiosidad por saber qué decisión adoptará, o ha adoptado ya, la empresa una vez notificado el auto de 9 de septiembre), es conveniente acudir al litigio suscitado en la instancia y en concreto a los hechos probados, en donde queda constancia de que era de aplicación a las partes el convenio colectivo de empresa vigente del 1 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2009, con la concreción en el art. 4 de que las partes “considerarían denunciado el convenio a partir del 30 de septiembre de 2009”. Igualmente, se da cuenta de las negociaciones habidas en 2013 para suscribir un nuevo convenio del mismo ámbito funcional, y ante la falta de acuerdo la empresa decide el 30 de julio (es decir, una vez transcurrido más de un año del período de ultraactividad regulado en el art. 86.3 de la LET) la aplicación del convenio provincial del sector de hostelería y con efectos desde el día 8 de julio, si bien acuerda seguir manteniendo hasta el 31 de diciembre (quiero pensar que como estrategia para intentar llegar a un acuerdo con la parte trabajadora, al igual que la han practicado otras empresas) los salarios que venían percibiendo con anterioridad los trabajadores que prestaban sus servicios en la empresa el 8 de julio, si bien se mantuvo la percepción salarial, y  la jornada que venía realizándose con anterioridad, también durante el mes de enero de 2014 según se recoge en el hecho probado octavo de la sentencia de instancia.

Como he expuesto con anterioridad, la sentencia del JS desestimó la demanda en la que se solicitaba, al igual que se plantea en el recurso de suplicación, la pervivencia del convenio colectivo de empresa. En síntesis, la juzgadora consideró decaída la vigencia del convenio de empresa (no parece que hubiera cláusula normativa de mantenimiento de su vigencia mientras no se suscribiera uno nuevo), y la validez de la aplicación de un convenio vigente de ámbito territorial superior. Rechazó igualmente la tesis de la aplicación del principio de condición más beneficiosa para mantener las condiciones del convenio colectivo “prorrogado” en su vigencia por la empresa varios meses, entendiendo que en modo alguno podía deducirse de las actuaciones empresariales que hubiera voluntad de “conceder un beneficio de carácter consolidable”.

4. La parte sindical recurrente articula el recurso de suplicación al amparo del art. 193 b) y c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social. Sobre la revisión de hechos probados, me remito al fundamento jurídico segundo y dejo aquí anotado el rechazo de la Sala por considerar que la valoración que realizó la magistrada no era en modo alguno contradicha por las tesis de la recurrente, y que no puede aceptarse una modificación que suponga “sustituir el criterio de la juzgadora de instancia por el del recurrente”.

Más enjundia, sin duda, tiene la fundamentación jurídica sustantiva del recurso y también el contenido de la sentencia en este punto. La lectura del fundamento jurídico tercero permite descubrir, una vez más, como las argumentaciones giran no sólo sobre el cumplimiento o no de lo dispuesto en la normativa constitucional (art. 37.1), legal laboral (art. 86.3 y disposición adicional vigésima de la LET) sino también sobre el cumplimiento de diversos preceptos del Código Civil relativos al respeto de la buena fe y a la no modificación contractual por decisión unilateral de una de las partes, así como también sobre la interpretación de las cláusulas pactadas en los convenios (“híbrido de norma y de contrato” en la ya histórica y bien conocida expresión de Francesco Carnelutti).

La parte recurrente alega, con apoyo también en doctrina de la AN, que la empresa había actuado durante todo el proceso negociador con falta de buena fe negocial, y que justamente esta actuación es la que había imposibilitado llegar a un acuerdo, por lo que, siempre que fuera probada esta mala fe, la Sala debería declarar la pervivencia del convenio de empresa “puesto que esa ausencia de voluntad negociadora es la que ha propiciado que se aplique el convenio colectivo provincial”. Además, mantenía que debían considerarse “adquiridas” las condiciones prorrogadas del convenio de empresa si bien no cuestionaba que pudieran modificarse (en aceptación pues de la tesis de la contractualización de las condiciones convencionales) por la vía del art. 41 de la LET, pero eso sí, “respetando el procedimiento y requisitos para ello”.

En cuanto a la argumentación jurídica de la Sala cabe destacar en primer lugar que no hay discusión sobre la falta de un pacto expreso de vigencia del convenio de empresa por la vía de la ultraactividad, y que la Sala entiende perfectamente aplicable el convenio provincial de hostelería en cuanto se trata de una posibilidad (convenio de ámbito superior) expresamente prevista en el art. 86.3 de la LET. Una vez sentado el marco general en el que se sitúa el conflicto, el TSJ recuerda que un convenio colectivo obliga a las partes, ex art. 82.3 de la LET; durante todo el tiempo de su vigencia, por lo que si el convenio (en este caso el de empresa) ha dejado de ser aplicable, las condiciones recogidas en el mismo ya no puede ser aplicables a los trabajadores sujetos a su ámbito de aplicación; o dicho de forma más clara, la Sala no parece apostar desde luego por la contractualización de las condiciones convencionales, es decir su mantenimiento una vez finalizada la vigencia del convenio, en cuanto que según la normativa aplicable y la consolidada doctrina del TS al respecto “el convenio, en cuanto tal, no obliga más allá de su vigencia y ámbito de aplicación” por lo que las condiciones convencionales, a salvo de pacto en contrario que así lo establezca aunque haya finalizado la vigencia, “no quedan incorporadas al contrato de trabajo, puesto que estas condiciones laborales derivan del convenio colectivo que las establece”. Menos partidaria aún es la Sala respecto a la hipótesis de la aceptación del mantenimiento de las cláusulas convencionales como condiciones más beneficiosas, descartada por la doctrina del TS y rechazada en este caso concreto por la Sala porque basta para ello “la lectura de los términos en que está redactada la comunicación a que alude el hecho probado sexto..”. Igualmente, la Sala rechaza la existencia de mala fe negocial por parte de la empresa, tanto porque no consta la actuación que le atribuye la parte recurrente como porque la decisión se ha basado en la posibilidad ofrecida por un norma aplicable, es decir aquello que ha hecho la empresa es acudir a “una previsión legal introducida por la Ley 3/2012, de 6 de julio, que comporta una nueva regulación en materia de ultraactividad de los convenios colectivos”.

Parecería en estos momentos que el TSJ iba a desestimar el recurso de suplicación, pero no va a ser así, al acudir a su doctrina sobre la falta de cumplimiento por la parte empresarial de los requisitos legales requeridos por el art. 41 de la LET para proceder a una modificación sustancial de condiciones de trabajo, es decir partiendo de la base, en sentido contrario a la sentencia de instancia, que sí se ha producido dicha modificación. En apoyo de su tesis, la Sala trae a colación dos sentencias anteriores de 13 y 18 de mayo que, afortunadamente, sí están disponibles en la base de datos del CENDOJ para quien desee consultarlas.

La síntesis de la sentencia, que se adentra en el terreno de la contractualización de las condiciones convencionales aunque poco antes haya negado expresamente esa hipótesis jurídica, se basa en el respeto de las fuentes de los derechos y obligaciones de las partes, entre las que se incluye (art. 3 de la LET) la voluntad común de las partes en el contrato de trabajo, por lo que la modificación unilateral no está permitida ex art. 1256 del Código Civil, salvo autorización expresa del legislador, autorización otorgada por el art. 41 de la LERT tras la importante reforma laboral operada en 2012 y que requiere, en cualquier caso, del cumplimiento de una serie de obligaciones formales y sustantivas por parte del empleador, tales como la existencia de causa o causas que la justifiquen, y la consulta con la representación de la parte trabajadora antes de adoptar la decisión. Dado que la empresa no ha respetado las reglas del art. 41su decisión es considerada nula por la Sala. Es decir, la nulidad no deriva de la modificación en sí misma considerada, dado que la posibilidad está abierta por el art. 41 de la LET (aceptación implícita de la contractualización de condiciones convencionales, ya que en caso de no aceptarse no podría aplicarse este precepto por encontrarnos ante cláusulas de un convenio colectivo estatutario que también pueden modificarse pero por una vía diferente, la del art. 82. 3 de la LET), sino de no haber respetado sus reglas formales y sustantivas.

Ahora bien, el asunto es algo más complejo y requiere a mi entender una cierta reordenación de la argumentación de la Sala para poder llegar, a mi parecer, a la cuestión que no recuerdo haber visto planteada hasta ahora en sede judicial (o al menos no se ha planteado en los términos que ahora se recogen) hasta las sentencias de13 y 18 de mayo. La Sala considera no ajustada a derecho la decisión empresarial porque no ha respetado el art. 3 y el 41 de la LET, ya que no tomó únicamente la decisión de aplicar un nuevo convenio (opción perfectamente válida según la Sala por haber descartado con anterioridad la pervivencia del convenio colectivo de empresa), sino que “… por propia iniciativa ha optado por establecer unas condiciones laborales determinadas, que no son las de nuevo convenio…”. Es cierto, recuerdo, que la empresa acordó mantener las condiciones salariales del convenio de empresa (y parece que también la jornada de trabajo) hasta diciembre de 2013 (y mantuvo después en enero de  2014), con lo que en puridad jurídica decidió aplicar de forma unilateral unas determinadas condiciones (aunque estas fueran las mismas que venían aplicándose con anterioridad)  sin respetar el sistema normativo de fuentes y las normas aplicables en los casos permitidos de modificación.

Si esta tesis, como he explicado en numerosas entradas en la que he analizado las sentencias del “laboratorio jurídico” que son los JS y el TSJ del País Vasco (laboratorio forzoso, ya que no tienen otro remedio que resolver litigios derivados de la previa conflictividad social existentes entre las organizaciones empresariales y sindicales), ha sido acogida con carácter mayoritario por el TSJ, el interés del caso ahora analizado no deriva pues del cumplimiento o no de la normativa y la interpretación que de los preceptos legales efectúa la Sala, sino de un dato muy  concreto cual es que las condiciones salariales y de jornada que decidió mantener la empresa durante varios meses eran mejores que las del nuevo convenio (provincial) de aplicación, aunque la sentencia realice esta afirmación con mucha prudencia, seguramente por la novedad del asunto, y tras afirmar que si bien la aplicación del art. 41 de la LET parece estar previsto (desde luego no conozco ningún caso, hasta donde mi memoria alcanza, en que se haya aplicado una mejora) “para los casos en que las condiciones laborales a establecer por el empresario empeoran las que tenían los trabajadores” (el gobierno, permítanme el comentario incidental no hablaría de “empeoramiento” sino de “flexibilidad interna” o de “adaptación a las condiciones económicas”), no sería este el supuesto planteado en el caso concreto ya que “aquí estaríamos, según parece deducirse de la carta y de la sentencia por la aplicación que ha hecho la empresa, de unas condiciones más beneficiosas que las de nuevo convenio de aplicación…”. Pero, no importa esta “pequeña” consideración desde la perspectiva jurídica, al menos para la Sala, ya que entiende que el dato que debe primar es el incumplimiento por parte empresarial de la normativa aplicable.

El asunto se vuelve más complejo, al menos a mi parecer, porque la Sala no descarta que la modificación introducida sea válida en el plano individual, siempre y cuando alguno (¿todos?) de los trabajadores afectados por la decisión empresarial pudiera tener un pacto (individual) de aplicación del convenio decaído, de tal manera, y cito ahora la sentencia de 13 de mayo, de la que fue ponente el magistrado Manuel Díaz de Rábago, que “salvo que se revele que existe una voluntad de las partes de un contrato para que sus condiciones laborales sean las que indica ese convenio, aunque este ya no se aplique por haber sido sustituido por otro, aquellas se pierden”.  

En definitiva, el dato formal, el cumplimiento de las normas en punto al respeto de las fuentes de los derechos y obligaciones por una parte y del mecanismos regulador de la modificación de condiciones de trabajo por otro, debe primar sobre una hipotética o real mejora que supusiera para los trabajadores el mantenimiento de las condiciones anteriores, mantenimiento que sólo sería posible si hubiera un pacto contractual que así lo establecería, aunque ese pacto, y siempre según mi análisis de las complejas sentencias del TSJ vasco, puede no estar necesariamente recogido en el contrato sino que bastaría con que en el escrito dirigido por la empresa a cada trabajador se planteara que las nuevas condiciones sólo serían aplicables si el trabajador manifestara su consentimiento al respecto. Dado que, ni en las sentencias del 13 y 18 de mayo ni tampoco en la ahora analizada, “los términos de la carta no muestran que la aplicación de estas nuevas condiciones laborales quede sujeta a la conformidad individualizada de cada trabajador”, es por lo que “desde esta perspectiva… cabe considerar nula la modificación efectuada”.

5. En fin, vuelvo a preguntarme qué hará la empresa ante la sentencia y el posterior auto de aclaración, o dicho de forma más técnica ¿qué condiciones salariales y de jornada aplicará? En puridad jurídica han de ser las de convenio provincial, salvo que hayan llegado a un acuerdo para suscribir un nuevo convenio de empresa al que se aplicara efectos retroactivos desde el 8 de julio de 2013. Pero, si no hay acuerdo, parece que debe aplicar el convenio provincial desde el 8 de julio de  2013, con condiciones salariales como mínimo peores que las del convenio de empresa, y en tal caso, ¿podrá efectuar directamente en las nóminas de los trabajadores las reducciones necesarias para aplicar el salario que hubieran debido percibir desde el 8 de julio? ¿Sera necesario, algo que personalmente considero más apropiado, y no sólo en el terreno jurídico sino también en el de gestión de personal, acudir a la vía del art. 41 de la LET`para aplicar las modificaciones correspondientes?

Les dejo las dudas planteadas, que sin duda ya habrán sido objeto de atención (estas y muchas otras que seguramente pueden plantearse) por las partes empresarial y trabajadora, y les deseo buena suerte, y mucho tacto, para la resolución del conflicto.

Buena lectura de la sentencia cuando sea publicada.