No basta simplemente con presentar un informe de una consultora para acreditar pérdidas (y más cuando las previsiones del gobierno sobre el consumo son contrarias). Una nota a la sentencia de la AN de 15 de julio (caso FNAC).

1. Después de un día intenso y divertido con mis nietos, con combinación de baño en la playa y juegos caseros y en la calle (constato que cada vez corren más ellos y que cada vez voy más lento yo), me senté unos minutos a última hora de la tarde de ayer sábado delante del ordenador para leer las noticias del día. Uno de los medios de comunicación digitales del que soy un fiel seguidor es Eldiario.es, y en el mismo encontré un artículo publicado por Tomeu Ferrer (versióncastellana, versión catalana), con el título “La Audiencia Nacional condena FNAC a reponer las condiciones laborales a sus trabajadores”, y estos dos subtítulos “El organismo judicial considera injustificados los motivos que la empresa planteó para aplicar los recortes”, y “Asegura que la medida sólo pretendía incrementar los beneficios de la multinacional”. La información se basaba en una nota de prensa del sindicato CGT y se exponía que “La resolución judicial enmienda la plana a la empresa que, según la sentencia, habría intentado justificar las medidas en unas previsiones económicas realizadas a partir de cálculos inadmisibles, que no se vinculan a cifras específicas y son poco rigurosas”.

A través de la red accedí a un documento publicado en slideshare por la sección sindical de CGT en dichosgrandes almacenes, que lleva por título “Varapalo judicial a la FNAC” y en el que puede leerse lo siguiente: “La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional declara, por su sentencia de fecha 15 de julio, injustificada la previsión de pérdidas alegada por Fnac para proceder, el pasado mes de abril, a la imposición de una nueva modificación sustancial de las condiciones de trabajo a sus empleados. Los magistrados de la Sala condenan a Fnac a reponer a los trabajadores afectados a sus anteriores condiciones de trabajo. Las previsiones de pérdidas presentadas por FNAC son tachadas por la Audiencia Nacional como incompletas, imprecisas, carentes de cálculos específicos y poco rigurosas, por lo que las considera legalmente inadmisibles. Además, hace hincapié en que las mismas contradicen sin ningún rigor las previsiones macroeconómicas sobre evolución del consumo privado elaboradas por el Gobierno”.

De la lectura del artículo publicado en Eldiario.es se deducía que la demanda fue interpuesta por las Federaciones de UGT y CC OO, y que se había adherido a la demanda la CGT. Por consiguiente, había que ir a las páginas web de las federaciones de Comercio, HosteleríaTurismo de CC OO y a la Federación de Comercio, Hostelería. Turismo y Juego dela UGT. En la primera no encontré información sobre el conflicto, con casi toda seguridad porque sus esfuerzos se habían dedicado durante la semana a la celebración del congreso de fusión con COMFIA, celebrado los días 14 y 15, que ha dado lugar a la nueva Federación de servicios de CC OO, “una nueva federación que agrupa 15 sectores entre los que se encuentran el sector financiero y los de comercio y hostelería”. Sí encontré la información que buscaba, tanto el análisis de la sentencia como muy especialmente su texto íntegro, en la federación ugetista, en el artículo titulado “La Audiencia Nacional declara injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo en FNAC España”, publicado el mismo sábado. De dicho artículo reproduzco un breve fragmento que explica sucintamente el contenido del conflicto: “La sentencia implica que FNAC España debe reponer la financiación al 100% del seguro médico a todos los trabajadores/as, así como el 100% de los bonos que perciben los/as Responsables de Departamento, Directores/as, Managers, etc., desde el momento en que se hacía efectiva la modificación unilateral que llevó a cabo la empresa, es decir el 21 de marzo de 2014, fecha en que finalizaba el copago acordado por un año para evitar despidos y que la empresa incumplió iniciando de nuevo a finales de 2013 su política de despidos por goteo. Por lo tanto, una vez que la sentencia sea firme (la empresa puede recurrirla y los servicios jurídicos de UGT ya están preparándose para ello) FNAC debería reponernos la suma de la cantidad (13,09 euros) que los trabajadores/as de FNAC hemos venido abonando mensualmente en concepto de copago (financiación al 50%) del seguro médico desde el mes de abril de 2014. De la misma forma, al finalizar el año, los trabajadores de FNAC con derecho a bono lo percibirán al 100% de su cuantía, y no reducido del 40 al 50% tal y como había quedado tras el recorte impuesto por la empresa. De esta forma aumenta también nuestra base de cotización de cara a prestaciones sociales (maternidad, paternidad, incapacidad, etc.), perjuicio que también habíamos sufrido con el recorte”.

Guardé las noticias en un fichero, apagué el ordenador y me fui a dormir, y les aseguro que se duerme muy bien después de un día intenso de juegos con niños de 8 y 4 años. Esta mañana he leído con la debida tranquilidad la sentencia de la AN, dictada el 15 de julio y de la que fue ponente el magistrado Rafael López Parada, una sentencia que me ha llamado la atención por algunas tesis defendidas por la Sala en los fundamentos jurídicos de derecho y que vienen a demostrar a mi parecer (y hay que ser prudentes para saber si se trata de un caso aislado o puede generalizarse esta doctrina) un cierto hartazgo de los magistrados respecto a la bondad jurídica de documentos elaborados por consultoras para las empresas que acuden a las medidas de flexibilidad internas y externas permitidas por la reforma laboral de 2012 y que estas aportan sin más justificación para tratar de demostrar la conformidad a derecho de sus tesis; hartazgo que parece acrecentarse cuando tales informes se contradicen con los del gobierno de la nación sobre el incremento del consumo de la población, una vez, se dice, que mejora la situación económica.

2. El conflicto se inició por demanda presentada el 16 de abril por las federaciones ya citadas de UGT y CC.OO contra la empresa Grandes Almacenes FNAC España SA sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, es decir un conflicto jurídico regulado en el plano sustantivo por el art. 41 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y en el plano procesal por el art. 138 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

Por la sección sindical de UGT en laempresa se informaba de la presentación de la demanda “con el objetivo de que se declare nulo el copago del seguro médico y la reducción de bonos impuestos por la empresa” impuesto por la empresa tras la finalización del período de consultas el 25 de marzo sin acuerdo, y se explicaba que “… durante el proceso de negociación se ha hecho todo lo posible para que la Dirección retirara completamente las medidas apoyada en argumentos económicos que no consideramos que motiven un nuevo recorte y se recuperara la financiación al 100% del seguro médico, el acelerador VIM y el 100% de los bonos, tal y como se acordó el año pasado. Sobre todo cuando nuestra capacidad de negociar con una empresa que ha incumplido el compromiso adquirido el año pasado para evitar despidos, el objetivo más importante para nosotros, actualmente es nula”. No he encontrado información oficial de la empresa sobre el conflicto, pero sí algunas referencias ennoticias de agencia, en las que se afirmaba por la empresa que “las medidas están planteadas desde la responsabilidad empresarial y que son "proporcionadas", ya que tienen por objeto garantizar la viabilidad de la compañía en su actual estructura”.

3. El acto del juicio tuvo lugar el 10 de julio, y el sindicato CGT, que había sido citado por las demandantes como parte interesada, se adhirió a sus tesis. En los hechos probados queda debida constancia de la tramitación del procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo iniciado por la empresa el 3 de marzo de este año, con la celebración de la primera reunión del período de consultas el día 11 con diez miembros de comité intercentros (cuatro de CC OO, cuatro de UGT, uno de FETICO y uno de CGT).

Las propuestas de modificación planteadas por la empresa, ya mencionadas en las citas anteriores de documentos sindicales, afectaban a las condiciones del seguro médico privado del que disfrutan los trabajadores que tengan un año de antigüedad en la empresa y  la retribución variable y bonos percibidos por los directivos y managers, alegándose por la empresa (hecho probado segundo) que todo ello se planteaba “en base a causas económicas y dentro del Plan de Acción establecido por la empresa para 2014). Durante el período de consultas la empresa basó sus planteamientos en las previsiones del informe efectuado por la compañía GfK TEMAX Spain, “especializada en análisis demercados” (en su página web puede leerse que “GfK es una de las mayores compañías de investigación de mercados del mundo. Cerca de 13.000 profesionales trabajan en más de 100 países para descubrir nuevas claves sobre cómo viven, compran y piensan los consumidores. GfK innova constantemente, utilizando las metodologías y herramientas más novedosas, para proporcionar a sus clientes una visión detallada de sus consumidores”), y siempre a partir de dichas previsiones la empresa concluía que en 2014 las ventas de la empresa “tendrán una reducción del 5,2 %”, y que sobre las mismas “ha realizado un Plan de Acción de014, continuación del Plan de Acción del año anterior”. Además, me interesa resaltarlo, para justificar sus propuestas de ahorro económico, adujo el incremento de costes que le supondría la nueva regulación de cotización a la Seguridad Social por la modificación operada en el art. 109 de la Ley general de la Seguridad Social por el RDL 16/2013, y cuantificaba el “impacto negativo en los costes laborales” en 163.494 euros, como consecuencia de que el coste de la póliza por seguro médico “se ha incrementado por la obligación resultante del Real Decreto-ley 16/2013, de incluir el importe de dicha mejora en la base de cotización a la Seguridad Social…”.   

Una detallada síntesis del período de consultas se recoge en los hechos probados, y destaco la insistencia de la empresa en su argumentación de que las causas de las modificaciones planteadas para acudir al art. 41 de la LET “era económica y se basaba en las previsiones para 2014, tratando de evitar las pérdidas”. Otro detalle de interés, y que acredita sin duda la importancia de las modificaciones operadas por el RDL 11/2013en la regulación normativa del despido colectivo (que trasciende a la de modificación sustancial de condiciones de trabajo como han sostenido el Tribunal Supremo, la AN y los Tribunales Superiores de Justicia) es la tesis de la empresa frente a la petición de la representación trabajadora solicitando la aportación de datos del grupo a escala internacional, respondiendo que “la empresa española es independiente del grupo y que solamente es preceptivo que aporte la relativa a la empresa en España”.

Durante el período de consultas hubo diversas propuestas  por ambas partes, no siendo posible alcanzar un acuerdo y finalizando el 25 de marzo. La empresa finalmente retiró su propuesta sobre cambios en los incentivos y por consiguiente no se aplicó ninguna modificación en este punto, volviendo a la regulación anterior a 2013 y que había sido suspendida durante un año por acuerdo alcanzado el 21 de marzo de 2013 entre la empresa y el comité intercentros, recuperándose “el acelerador vinculado a la consecución de los objetivos individuales del Departamento”, que representaba en 2013 un 35 %. Respecto al pago del seguro médico privado, la financiación sería al 50 % por empresa y trabajador, con duración de un año de la medida (ya existente en el acuerdo de 2013 y también con duración de un año). En cuanto al bono que se abona a determinados trabajadores de alto nivel y altos cargos de la empresa, la empresa aprobó la reducción del 50 % para el comité de dirección, 45 % para los restantes directores y 40 % para los managers (en el acuerdo de 2013, la reducción máxima se fijó con carácter general en el 50 %).

4. ¿Qué interesa destacar de los fundamentos de derecho de la sentencia?

A) Lo primero, y más importante a mi parecer, y de ahí el título de la entrada, es que la Sala, y su decisión tendrá un impacto decisivo sobre el fallo adoptado, no consideró acreditada la previsión de pérdidas realizada por la empresa, “consignada en la memoria del procedimiento de consultas (y) ratificada como informe pericial”, considerando que las previsiones negativas efectuadas por la empresa GfK TEMAX Spain, y sobre las que ha basado toda su argumentación FNAC, han quedado muy lejos de ser debidamente probadas en el acto del juicio, dando un auténtico varapalo la sentencia a FNAC  al afirmar que la Sala “ ignora el contenido concreto de las previsiones, sus criterios, referencias y condiciones, ni cuando fueron elaboradas y sobre qué bases y estudios”.

Otra crítica indudable que efectúa la Sala es que para que la previsión efectuada por GfK y utilizada por FNAC fuera admitida como base de cálculo, “no basta un mero criterio de autoridad, que dista de ser notorio, sino que sería precisa la aportación concreta de dicha prueba pericial justificando como se ha calculado la evolución de los distintos mercados en los que opera la empres”. La Sala de lo Social de la AN no hace reflexiones en el vacío, a las que pudiera imputársele (aunque seguro que sí recibirá críticas del mundo empresarial) un exceso de intervencionismo judicial entrando a conocer de realidades económicas que no le corresponden (finalidad perseguida por el legislador de 2012, según el preámbulo de la Ley 3/2012), sino que las apoya en un dato también económico, de previsiones, que choca frontalmente con las previsiones de la empresa, esto es que la prueba de la certeza económica de las previsiones que llevaron a plantear la modificación de condiciones de trabajo hubiera sido en este caso especialmente necesaria “cuando, por el contrario, sí es notorio, que las previsiones oficiales del Gobierno de España dentro del denominado escenario macroeconómico 2014-2017, en aplicación del Reglamento UE 472/2013, de 21 de mayo de 2013, presentan un aumento del consumo privado de un 1.4 %”, añadiendo la Sala que dado que la diferencia entre la previsión gubernamental y la de la empresa se situaría en un 6,8 % esta debería justificarse con rigor, con la debida acreditación de los cálculos y la afectación concreta, “lo que en este caso no se ha presentado a la Sala para su valoración”, tesis que concreta a continuación de forma detallada la Sala al analizar los documentos económicos aportados por la empresa y concluyendo que a su juicio no resulta acreditada la argumentación empresarial y que además las previsiones efectuadas (caída global de las ventas de los productos del 5,2 %) “exige de la Sala un acto de fe sobre un informe de otra empresa del que la demandada se limita a extraer un dato aislado, sin aportar el completo contenido del informe ni prueba pericial para su  valoración por el órgano judicial”.

Siguen a continuación unas valoraciones de la Sala sobre la amplia flexibilidad que el marco normativo español otorga en estos momentos a la parte empresarial para modificar de forma unilateral acuerdos alcanzados con anterioridad, si bien siempre que concurra un causa legalmente prevista, y de ahí que si la empresa alega previsión de pérdidas, y con aplicación analógica del art. 51 de la LET, será necesaria “una prueba exigente para su acreditación”, no habiendo superado la prueba la empresa en el caso ahora analizado.

Desde luego, si nos hemos de atener al razonamiento judicial, no parece que fuera excesivo el celo de la representación empresarial en argumentar su tesis en sede judicial. Por otra parte, también creo conveniente destacar el conocimiento que los miembros de la Sala acreditan, en esta y en otras sentencias, de la normativa europea de obligada aplicación a las relaciones laborales en España y el cuidado uso que hacen de la misma.  

B) Ya he dicho que este era el contenido más relevante de la sentencia a mi parecer. De menor importancia me parece el debate jurídico sobre las dos alegaciones de nulidad de las demandantes, la primera argumentando que la empresa no cambio de planteamiento durante la negociación de las modificaciones, tesis desmentida por los hechos probados y que llevan a la Sala a exponer que la causa de nulidad invocada “carece de todo contenido en este punto”, y la segunda sobre falta de entrega de documentación solicitada durante el período de consultas, acudiendo la Sala a repasar la doctrina del TS y la suya propia sobre el “criterio antiformalista” en materia de documentación exigible en el período de consultas y que ya he analizado de forma detallada en comentarios anteriores a sentencias del TS y de la AN. Baste recordar aquí que aquello que es realmente importante no es la documentación en sí, sino que sea útil para que el período de consultas “cumpla con la finalidad legal” y la Sala entiende que  no afecta en absoluto a la utilidad de la negociación la falta de entrega de determinada documentación solicitada sobre datos salariales  y extrasalariales de directivos, porque los datos globales del colectivo del personal de dirección ya se contenían en las cuentas anuales, “y sobre esos datos no se construyen motivos ni reproches que pongan en cuestión la justificación de la medida adoptada en base a los mismos”.

C) Una vez desestimadas las causas de nulidad planteadas por las demandantes, la Sala entra a valorar el carácter justificado o no de la decisión empresarial, carácter injustificado que deriva de lo explicado anteriormente, es decir de no haber quedado acreditada la previsión de pérdidas para 2014 ni tampoco la previsión de la caída de ventas, por lo que “decae la causa alegada y no puede justificar la adopción de la modificación contractual”. Para apoyar  más jurídicamente su decisión la Sala se apoya en la sentencia del TS de20 de enero de 2014  (que desestimó el recurso de Sanitas contra la sentencia de la AN de 2 de marzo de 2013), de la que fue ponente el magistrado Aurelio Desdentado, en  un  asunto semejante al que ahora ha debido enjuiciar la Sala, relativo al establecimiento “de un copago en la prestación de servicios sanitarios en atención al coste empresarial”.

La cuestión a debate no es de menor calado, ya que la aceptación de la existencia de un ahorro de costes laborales por la medida adoptada implica una pérdida económica para los trabajadores y una mejora de los resultados de la empresa con incremento de sus resultados, y la Sala entiende que “ello no basta como causa justificativa de una modificación de las condiciones de trabajo, conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo”. Tras reproducir extensamente la sentencia del TS, que no acepta que detrás de la decisión empresarial en el caso entonces enjuiciado, haya “un hecho objetivo que pueda operar como causa, ni de existir se trataría de un hecho sobrevenido, con lo que tampoco hay una modificación relevante”, concluye que el supuesto del litigio que enfrenta a FNAC y sus trabajadores es sustancialmente semejante y por ello declara injustificada la modificación sustancial y condena a la empresa, al estimar la pretensión subsidiaria de la demanda, “a reponer a los trabajadores afectados por la misma en sus anteriores condiciones de trabajo”.

Buena lectura de la sentencia.