Análisis y comentario del contenido laboral, de empleo y de protección social, del Real Decreto-Ley 11/2013, de 2 de agosto (IV).

IV. Modificaciones en materia laboral.

6. En el capítulo III también se incluyen modificaciones de la LISOS que tipifican determinados incumplimientos empresariales de la normativa en materia de ERES, por lo que haré referencia a las mismas junto con el estudio de los cambios acaecidos en la Ley del Estatuto de los Trabajadores por el capítulo IV, titulado “Modificaciones en materia laboral”, y que no afecta sólo a la regulación de los ERES sino también a los mecanismos de flexibilidad interna como son la movilidad geográfica, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y la inaplicación, por descuelgue, del convenio colectivo.

 A) En primer lugar, vayamos al preámbulo para estudiar, y tratar de entender, los motivos de extraordinaria y urgente necesidad para su aprobación, que debían ser desconocidos para la inmensa mayoría de juristas y de las organizaciones sindicales (no así para la CEOE y para algunos importantes bufetes empresariales que habían demandado cambios en la normativa aprobada un año antes y que, al menos teóricamente, era muy clara en su contenido), y que el gobierno mantuvo en secreto hasta la nota de prensa publicada el día 2 de agosto por el MEySS una vez ya aprobado el RDL, y de forma un tanto escondida, ya que sólo se tiene conocimiento de la misma si se lee toda una nota de prensa que lleva por título “El Gobierno aprueba medidaspara mejorar la protección social de los trabajadores a tiempo parcial”.

En las redes sociales se han publicado algunos, pocos, comentarios de tales modificaciones, la mayor parte de ellos de las editoriales jurídicas, destacando en todos ellos que las empresas multinacionales extranjeras no tendrán obligaciones de presentar sus cuentas en un despido colectivo, así como la limitación impuesta a las reclamaciones individuales contra el despido operado tras un ERE acordado entre la empresa y la representación de los trabajadores, y en este último punto, aunque desde otra perspectiva, también destaca el énfasis puesto en la nota de prensa del MEySS, en la que expone que “La impugnación colectiva de los representantes de los trabajadores asume un espacio mucho mayor, quedando el procedimiento individual relegado a los supuestos excepcionales no resueltos en el proceso colectivo. De este modo, se permitirá dar satisfacción a los intereses de las partes de un modo más rápido, ágil, homogéneo y económico. En este sentido, se reconoce expresamente a la sentencia firme o al acuerdo de conciliación judicial del proceso colectivo la  eficacia de ‘cosa juzgada’ sobre los procesos individuales, y se establece que el plazo de caducidad para la impugnación individual comenzará a computar desde la firmeza de la sentencia dictada en el proceso colectivo, o, en su caso, desde la conciliación judicial… ”.

La reforma no ha merecido la atención que a mi parecer se merece por parte de la prensa empresarial, muy probablemente por encontrarse los redactores especializados en esta materia en pleno período vacacional, y sí ha merecido ya un dura crítica por parte de los sindicatos CCOO y UGT, que criticaron en una nota de prensa tanto las formas como el fondo del texto, las primeras por haber omitido la consulta previa con los agentes sociales, y las segundas por posible vulneración de los art. 14 y 28.1 de la CE, anunciando la interposición de una demanda ante el TS respecto a la modificación del RD 1483/2012, en la que solicitarán que el TS plantee una cuestión de inconstitucionalidad por vulneración de tales preceptos. Destaco de la nota sindical la afirmación de que el RDL “modifica las previsiones legales clásicas sobre el nombramiento de las comisiones negociadoras en representación de los trabajadores, sustituyendo el criterio de la representatividad sindical por el del número de trabajadores de los centros afectados, lo que puede conllevar que los representantes no sindicalizados desplacen a los sindicales en la negociación de las medidas de flexibilidad tanto internas como externas, con posible violación del derecho de libertad sindical..”. También por parte del sindicato vasco ELA-STV se han formulado duras críticas a la nueva reforma, de las que destaco la referente a la reducción de las causas de nulidad de los ERES, afirmando que el sindicato “ya avisó cuando aparecieron esas sentencias (que declaraban la nulidad) que el gobierno se encargaría de que no fuera así. Es lo que le pedía Confebask cuando afirmaba que la función de los jueces no puede ser la de enmendar la voluntad empresarial…”.

En el preámbulo se explican los cambios introducidos en los preceptos de la LET mencionados en el inicio de esta entrada, poniendo de manifiesto la existencia de una única comisión negociadora, con afectación a los centros que se vean afectados por el procedimiento, la reducción del número de miembros de dicha comisión, y las modificaciones operadas en la documentación a presentar por la empresa “con la finalidad de mejorar la seguridad jurídica”, seguridad de la que se afirma en el preámbulo que “es crucial tanto para las empresas como para los trabajadores, como se ha señalado en diversos pronunciamientos judiciales”. Yo me pregunto, ¿sólo es en este momento de “crucial importancia” dicha seguridad¿ ¿No lo es en cualquier norma y en cualquier momento? ¿No será que el concepto de seguridad jurídica con el que opera el legislador responde al criterio de evitar “interpretaciones no queridas de la normas” (término utilizado en el preámbulo para referirse a modificaciones en materia de protección de desempleo, pero que muy probablemente hubiera podido utilizarse también en este bloque, siempre refiriéndose, obviamente, a la interpretación no querida por el legislador de la reforma de 2012)?

El preámbulo también nos da debida cuenta de la, necesaria, modificación operada en la Ley concursal para adecuar su art. 64 a la regulación laboral resultante tanto de la reforma de 2012 como de la actual (recordemos que la LC no sufrió ninguna modificación con ocasión de la reforma laboral y del importante cambio introducido por la desaparición de la autorización administrativa previa en un ERE).  Igualmente, nos informa de la modificación del art. 124.11 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, que el legislador califica (nuevamente la “neolengua” a la que tan aficionado es en las últimas normas) de “aclaración” de las causas de nulidad del despido colectivo “para dotarlo de mayor seguridad jurídica” (¿para quién?).

En fin, la extraordinaria y urgente necesidad de esta reforma de la LRJS no deja de ser curiosa, por decirlo nuevamente de forma muy suave: primero, porque el legislador nos dice que las modificaciones introducidas han sido “mejoras técnicas” (¿una mejora técnica requiere de un RDL?); segundo, porque con esa mejora técnica se trata de “evitar la litigiosidad y la saturación de los órganos jurisdiccionales del orden social, cumplir con el principio de celeridad consagrado legalmente y propiciar una mayor seguridad jurídica”. Si lo entiendo bien, los culpables de la litigiosidad, de la saturación de los juzgados y tribunales, son quienes tratan de defender sus derechos, que hay que limitar (perdón, “aclarar la norma”) paras evitar que se produzca tal situación. ¿No hubiera sido más lógico aprovechar las últimas reformas que afectan a los órganos judiciales para no haber reducido plantillas de estos juzgados y tribunales, de forma tal que algunos magistrados no dudaron en calificar de “ERE encubierto” en los juzgados? Como ven, hay muchas formas de evitar la litigiosidad, y el legislador se decanta por aquella que refuerza una determinada vertiente de los acuerdos entre las partes, la colectiva, pero que limita, y mucho, las posibilidades de intervención individual en defensa de aquellos derechos que una persona afectada considere lesionados.

La modificación de la LET lleva inevitablemente aparejada la de su desarrollo reglamentario, en concreto el RD 1483/2012, con el objetivo, se nos dice en el preámbulo, de adaptarla “con respecto a la comisión negociadora de los procedimientos y al contenido de la comunicación del inicio del procedimiento a la autoridad laboral”. No se dice nada de la importante modificación operada respecto a la no obligación de presentar cuentas por parte de las sociedades multinacionales cuya empresa dominante se encuentre fuera de España, un cambio que hubiera requerido como mínimo de una sucinta justificación técnica por parte del legislador, pero este no lo ha considerado oportuno o no ha querido destacar la importancia del cambio en el preámbulo, dejando a los estudiosos de las normas, de esta en concreto, que encuentren por sí mismos, como en una novela de intriga, el cambio operado.  

B) Paso a continuación al examen de los cambios normativos operados en la LET y en el RD 1483/2012, así como también, porque guardan relación con dichas normas, en la LISOS.  

a) De acuerdo a lo dispuesto en la normativa vigente, la adopción de decisiones de carácter colectivo por parte empresarial requiere de un período previo de consultas con la representación de los trabajadores en los supuestos tanto de flexibilidad interna (movilidad geográfica, modificación sustancial de condiciones de trabajo, ERES de suspensión de contratos y reducción de jornada, e inaplicación de convenio colectivo por descuelgue) como externa (ERE de extinción de contratos). Los cambios introducidos por el RDL 11/2013 guardan relación con la constitución y composición de la comisión negociadora y los sujetos legitimados para actuar en representación de los trabajadores.

La AN había declarado ultra vires en varias de sus sentencias dictadas tras la reforma laboral de 2012, tanto en conflictos en los que era de aplicación el RD 801/2011 como en los que ya estaba en vigor el RD 1483/2012,  la posibilidad de negociar de forma diferenciada para cada centro de trabajo en un ERE y la adopción de decisiones en cada uno de ellos, por entender que la LET regula un solo procedimiento negociador y que afecta a toda la empresa, con independencia del número de centros de trabajo que tenga y de cuáles hayan sido o no afectados por el ERE. La reforma en vigor a partir del 4 de agosto acoge esta tesis judicial, previendo la existencia de una única comisión negociadora, con lo que, según se afirma en el preámbulo, “desaparece la opción de que la consulta se realice separadamente por centros de trabajo…”, si bien incorpora un importante matiz, cual es que dicha comisión quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. Por consiguiente, sólo habrá consultas en el ámbito de medidas de flexibilidad interna o externa en los centros de trabajo que vayan a verse afectados directamente, pero inmediatamente me surge una duda, ya que las medidas que se adopten pueden incidir, sin duda, en centros de trabajo no afectados directamente (piénsese, por ejemplo, en medidas de movilidad geográfica, o en el cierre de una determinada línea de producción que puede impactar a medio plazo sobre la actividad de otros centros de trabajo en la empresa).

¿Nos podemos encontrar, por esta vía, y de forma indirecta, en una alteración de las relaciones de trabajo en centros productivos no afectados inicialmente por la decisión empresarial y a los que afectará una decisión en la que no han intervenido sus representantes si los hubiere? Dejo la duda aquí planteada, aunque soy consciente de que tal situación no se producirá jurídicamente si la negociación se realiza por las secciones sindicales, ya que representan a todos los trabajadores, y así lo dispone expresamente el art. 41.4 de la LET, al reconocerles además carácter preferente para su intervención (“La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados”).  

b) En cualquier caso, la comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros, en estrecho paralelismo con la composición de la comisión negociadora del convenio colectivo de empresa (art. 87.1 LET), desapareciendo de esta manera la posibilidad, que se dio en algún conflicto conocido por la AN, de que hubiera más de cien representantes del personal y que estos delegaran la negociación, que no la suscripción del acuerdo, en una comisión mucho más restringida de quince miembros.

c) La reforma operada por el RDL 11/2013 introduce modificaciones respecto a los sujetos legitimados para negociar, en el supuesto de no intervención de las secciones sindicales de empresa, así como también en cuanto a las obligaciones formales de la parte empresarial para poder constituir la comisión negociadora y que pueden llevar a una inexistencia de la misma que no afecte a la tramitación del procedimiento. Repasemos estas modificaciones.

-- Cuando el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, la representación corresponderá al comité de empresa o a los delegados de personal. Si no existiera tal representación, los trabajadores “podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma”.

-- Cuando el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, tendrá prioridad para negociar el comité intercentros, obviamente “siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación”.

La inexistencia de comité intercentros llevará a que la representación del personal esté integrada por representantes de los centros en que existieren. La nueva redacción de las normas de representación es bastante compleja, y auguro conflictos que pueden cuestionar la seguridad jurídica tan deseada por el legislador. En efecto, la primera regla en caso de presencia de representación en unos centros y no en otros es la atribución de toda la representación a aquellos sujetos que son representantes legales de los trabajadores “de los centros que cuenten con dichos representantes”, pero inmediatamente esta regla se convierte en supletoria, condicionada a que los trabajadores de centros sin representación no opten por elegir delegados “ad hoc”, dado que en el supuesto de que sí decidan su elección, la parte social durante el período de consultas “estará integrada conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de trabajadores que representen”. Por consiguiente, la no elección de delegados ad hoc implicará que el centro de trabajo correspondiente asigna su representación a los representantes legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que cuenten con ellos, “en proporción al número de trabajadores que representen”.

Finalmente, también puede darse el supuesto de que ningún centro de trabajo afectado por la medida de flexibilidad interna o externa cuente con representantes, y en tal caso la comisión negociadora estará integrada por los delegados elegidos ad hoc en los centros de trabajo afectados, insistiendo nuevamente la norma (no es casualidad) “en proporción al número de trabajadores que representen”, lo que quiere decir, lisa y llanamente, que si no eligen a tales delegados no se constituirá la comisión negociadora, pero no se interrumpirá la tramitación del período de consultas como explicará a continuación.

Por fin, dado que el número máximo de miembros de la comisión es de trece, se establece una elección de segundo grado entre los representantes que hubieran sido elegidos, en procesos electorales ordinarios o ad hoc, en primera instancia, ya que entre todos ellos elegirán de su seno a ese máximo de trece, siempre “en proporción al número de trabajadores que representen”. Recuérdese aquí, como punto de referencia, la redacción del art. 63 de la LET sobre el comité intercentros, en el que se dispone que en su constitución “se guardará la proporcionalidad de los sindicatos según los resultados electorales considerados globalmente”.

Está por ver qué incidencia puede tener la utilización del criterio del “número de trabajadores de los centros afectados”, pero no parece una cuestión de menor importancia en orden al impacto de la presencia sindical en esas comisiones y el abandono del criterio de la representatividad sindical, o cuando menos de la proporcionalidad de los sindicatos presentes en los centros de trabajo afectados si la hubiere, y de ahí que esta regla haya ya merecido una dura crítica jurídica por parte de los sindicatos CC OO y UGT, como ya he indicado con anterioridad, poniendo de manifiesto (y desde luego la hipótesis no es de laboratorio, dado el tejido empresarial español) que “puede conllevar que los representantes no sindicalizados desplacen a los sindicales en las negociaciones de medidas de flexibilidad tanto internas como externas, con posible violación del derecho de libertad sindical (Artículo 28.1 de la Constitución)”.

Sobre los criterios a respetar y cumplir en la adopción de acuerdos para que tengan validez, el reformado artículo 28 refuerza, siquiera sea pedagógicamente, la regla ya contemplada en el precepto ahora modificado; en efecto, mientras que en la redacción anterior se disponía que “Los acuerdos en el periodo de consultas requerirán la conformidad de la mayoría de los miembros de la comisión negociadora que, en su conjunto, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados”, en el texto vigente se añade inmediatamente a continuación que para determinar esa mayoría “se considerará el porcentaje de representación que tenga, en cada caso, cada uno de sus integrantes”.

d) Que la comisión negociadora deba quedar constituida “con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas”, parece una respuesta a los diversos problemas planteados en la práctica sobre el inicio de dicho procedimiento, el desarrollo del período de consultas y los plazos para adoptar decisiones por parte empresarial, siendo la redacción técnicamente más correcta que la vigente con anterioridad (“En todos los casos, la designación deberá realizarse en un plazo de cinco días a contar desde el inicio del periodo de consultas, sin que la falta de designación pueda suponer la paralización del mismo”). Según el texto modificado, la dirección deberá comunicar “de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento…”, previéndose un plazo máximo de siete días para la constitución de la comisión desde la fecha de la comunicación, ampliable a quince días cuando alguno de los centros afectados no cuente con representantes legales y deba decidir si otorga su representación a una comisión ad hoc, a los representantes de los otros centros, o simplemente no toma ninguna decisión al respecto y se inhibe (por las razones que fuere, que pueden ser muchas y variadas) del proceso negociador.

Me surge la duda de si la empresa puede “seleccionar” a quién comunica su intención, en el bien entendido que ello no puede afectar a la interlocución de la representación del personal cuando existiera, pero dudo que la falta de comunicación al comité o delegados de personal pase el filtro del respeto a los derechos de información y consultas reconocidos a tales representantes por el art. 64 de la LET, y en el ámbito más concreto de los despidos colectivos por la Directiva 98759/CE de 20 de julio de 1998 y su interpretación por la jurisprudencia del TJUE. 

La dicción del precepto reformado no creo que evite litigiosidad en sede judicial. Una vez que haya transcurrido los plazos referenciados, la dirección puede (el texto utiliza el término “podrá”, que parece dar a entender que la empresa puede agotar otras vías para la constitución de la comisión) comunicar el inicio del período de consultas a la representación del personal (añado yo, la unitaria, la designada ad hoc, o ambas), en el bien entendido que la falta de constitución de la comisión, por alguno de los motivos antes expuestos “no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración”.  Me pregunto si la seguridad jurídica que predica tanto el legislador del RDL 11/2013 casa bien con la inexistencia del período de consultas, y con la inexistencia de la facilitación de la información y documentación debida, en tiempo hábil, a la representación del personal para dar cumplimiento, al menos en materia de despidos colectivos, a la Directiva de 1998. La norma acepta, pues, un período de consultas “fantasma”, es decir inexistente, imputando la responsabilidad a los propios trabajadores y en su caso a sus representantes, pudiendo llegarse al supuesto de que, además de la inexistencia de la autorización administrativa previa (reforma de 2012 por RDL 3/2012 y Ley 3/2012) pueda darse también la inexistencia del período de consultas (RDL 11/2013; o dicho de otra forma, el cumplimiento formalista puede llevar a una decisión totalmente unilateral por parte de la empresa. ¿Será sólo un caso de laboratorio el que estoy planteando? Mucho me temo que no será así, y que nuevamente los tribunales deberán pronunciarse sobre la compatibilidad de la norma con los derechos de los trabajadores y sus representantes.

e) Los cambios operados en la regulación de la comisión negociadora y en los requisitos formales de tramitación del inicio del período de consultas llevan a la modificación concreta de la regulación de los despidos colectivos como consecuencia de un ERE, esto es del art. 51 de la LET y también del RD 1483/2012, algo de lo que se deja constancia, aunque no con la debida claridad, en el preámbulo de la norma al afirmar que “se modifica la redacción del artículo 51 en lo referido a la información que debe facilitar la empresa, con la finalidad de mejorar la seguridad jurídica en la delimitación de los supuestos de declaración de nulidad del despido colectivo por falta de entrega de la documentación preceptiva”, y en lo relativo al RD 1483/2012 se trata de “adaptar la regulación reglamentaria de estos procedimientos a los cambios introducidos por este real decreto-ley en los artículos 47 y 51 del Estatuto de los Trabajadores, fundamentalmente con respecto a la comisión negociadora de los procedimientos y al contenido de la comunicación del inicio del procedimiento a la autoridad laboral”.

En concreto, se añaden dos nuevas informaciones en el escrito que la empresa debe dirigir a la autoridad administrativa laboral y a los representantes de los trabajadores de comunicación de la apertura del período de consultas, escrito (y documentación anexa) para el que el modificado apartado 1 del art.6 pide (no impone) que se haga “preferiblemente en soporte informático”: la copia de la comunicación que dirigió con anterioridad a los trabajadores o sus representantes “de su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo”, y la lista de los representante de la parte trabajadora que integrarán la comisión (en cuanto que conocidos con anterioridad a su inicio), “o, en su caso, indicación de la falta de constitución de ésta en los plazos legales”.