Más sobre Expedientes de Regulación de Empleo. Comentario de cuatro nuevas sentencias (TSJ de Madrid y Audiencia Nacional) que declaran la nulidad de la decisión extintiva (I).

1. Hace una semana el diario económico Expansión público un artículo con el título “La Justicia empieza a avalar los despidos colectivos con 20 días de indemnización”, en el que se efectuaba una amplia explicación de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 6 de julio que desestimaba la demanda interpuesta contra un ERE y consideraba plenamente ajustada a derecho la decisión empresarial. No volveré ahora sobre el análisis de dicha sentencia, porque puedo remitirme a la amplia crítica que efectué en una anterior entradadel blog, pero sí quiero señalar que el propio diario, ahora en su editorial, es decir la línea oficial, afirmaba que esta sentencia marca un “cambio de rumbo en los despidos colectivos” y que “las sentencias que respaldan los ERE de la reforma laboral con 20 días de indemnización ya se están abriendo camino”. El citado editorial, que se acerca mucho a la línea marcada por el preámbulo de la reforma laboral, critica lo que califica de “una corriente doctrinal entre los jueces” que no se ajustaría a la letra de la norma, primero del RDL 3/2012 y ahora de la Ley 3/2012, y valora muy positivamente la sentencia del TSJ de Galicia porque “aplica con claridad el apartado de la reforma que permite juzgar el despido colectivo simplemente con el análisis de las causas organizativas y productivas que sufre la compañía”.

Sigue diciendo el editorial que la sentencia “refleja ya un cambio de tendencia”, y por si no quedara ya claro su poca simpatía por algunos jueces, ahora  a esa poca simpatía añade a los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, ya que la sentencia “además, no ha tenido en cuenta los presupuestos ni las conclusiones del Informe de la Inspección de Trabajo”. En definitiva, parece que hay jueces buenos y malos para el diario, y supongo que lo mismo dirá de los inspectores de trabajo y seguridad social, según que la sentencia seo o no favorable a la estimación de la demanda. ¿Olvida quizás deliberadamente el editorial, que la reforma laboral debe aplicarse de acuerdo tanto con lo dispuesto en sus preceptos como con respeto a la Constitución y a las norma internacionales y de la Unión Europea, fuentes de nuestro ordenamiento jurídico?

El comentario de la noticia publicada sobre dicha sentencia, y su valoración positiva, viene a cuento porque la afirmación de que marca un “cambio de rumbo en los despidos colectivos” es, por decirlo de forma suave, un tanto exagerada en el momento en que redacto esta entrada. Y digo que es exagerada no sólo porque es la única que realiza una determinada interpretación de la norma (recordemos que otra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña también desestima una demanda contra ERE pero con una razonamiento y una fundamentación doctrinal muy diferente de la de Galicia), sino porque cuatro nuevas sentencias que he tenido oportunidad de conocer una vez que la base de datos del CENDOJ se ha puesto al día tras el parón vacacional, dos del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y otras dos de la Audiencia Nacional, se añaden a las ya examinadas con anterioridad por mi  parte y declaran la nulidad de los ERES presentados por las empresas. Voy a analizar a continuación los contenidos más destacados a mi parecer de las mismas.

2. Empiezo por las sentencias de ámbito territorial supraautonómico.

A) Me refiero en primer lugar a la dictada por la Sala de lo Social de la AN el 27 de julio, connúmero de recurso 127/2012, sentencia de cuyo fallo, estimatorio de la demanda, ya había tenido conocimiento a través de la página web de Comissions Obreres del País Valencià, pero cuyo texto íntegro no había podido aún leer.

El litigio versa, justamente, sobre la existencia o no de un ERE, defendiendo la parte demandante que así es ya que la empresa (con más de 1.300 trabajadores en plantilla en centros de trabajo) despidió a más de 30 trabajadores, por vía disciplinaria u objetiva, en un período de 90 días anteriores a la fecha del último despido referenciado en la demanda, mientras que la parte demandada alegó como excepción procesal la inadecuación de procedimiento y argumentó que al tratarse de despidos disciplinarios y objetivos no quedaban subsumidos en el concepto de despido colectivo del artículo 51.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

Para resolver el conflicto la Sala acude a la normativa vigente, art. 51 LET,  y en concreto al siguiente párrafo del apartado 1: “Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco”. Con apoyo en la literalidad del propio texto y de la doctrina del otros TSJ, la AN afirma que “parece evidente que los despidos por causas objetivas no son imputables a los trabajadores, siendo criterio reiterado y pacífico en la doctrina judicial que no lo son tampoco los despidos disciplinarios cuya improcedencia se reconoce directamente por la empresa o en conciliación judicial o extrajudicial”. Cabe señalar aquí que en los hechos probados de la sentencia se recoge que hubo, en el período de 90 días, 29 despidos objetivos y 5 despidos disciplinarios, habiendo reconocido la empresa la improcedencia de estos últimos. El hecho de que buena parte de los despedidos no impugnaran ante el Juzgado la decisión empresarial  no altera en modo alguno el razonamiento judicial anterior, poniendo la sentencia de manifiesto el distinto iter procesal de los despidos individuales y colectivos, y destacando que la acción para impugnar el despido colectivo “corresponde únicamente a los representantes legales o sindicales y sólo podía activarse en el momento en el que se superaron los umbrales legales para la concurrencia de despido colectivo”.

Este mismo razonamiento es el que sirve a la Sala (que creo que realiza una interpretación muy ajustada a derecho del artículo 51.1 de la LET y del artículo 124.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social) para desestimar la alegación empresarial de excepción de cosa juzgada al amparo del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a los trabajadores que habían conciliado sus despidos en sede judicial o extrajudicial y rechazar que existieran las identidades exigidas por ese precepto, ya que el despido colectivo “no puede accionarse por los trabajadores afectados individualmente sino por sus representantes legales o sindicales… y la finalidad de la impugnación del despido colectivo es obtener una sentencia puramente declarativa con respecto al despido colectivo”.

B) La segunda sentencia de la Sala de lo Social de la AN es de 26 de julio y número derecurso 124/2012, y resulta de especial interés por la doctrina sentada por el tribunal en un conflicto en el que intervienen empresas afectadas por concurso junto con otras que no lo son. Además, la importancia del período de consultas y la correcta delimitación de aquello que es un grupo de empresas a efectos laborales son también materias abordadas, destacando en el litigio el conflicto suscitado sobre las presuntas actuaciones fraudulentas de las empresas y las presiones a los negociadores de la parte trabajadora, presunciones que acaban convirtiéndose en realidad tras el examen de los hechos probados.

a) Detengámonos en aquellos contenidos de los hechos probados de mayor interés. En primer lugar, la presentación de ERE el mismo día por tres empresas de un grupo; en segundo término la celebración del período de consultas de forma conjunta con las tres empresas pero levantándose actas diferenciadas de las reuniones para cada una de ellas; en tercer lugar, la falta de información legalmente exigida a la empresa por el art. 51 de la LET y el RD 801/2011, corregida parcialmente ante la advertencia realizada por la autoridad laboral sobre la falta de fijación de los criterios de selección de los trabajadores afectados, respondiendo por parte empresarial que el criterio era “su adscripción a los centros de trabajo que se pretendía cerrar”; en cuarto lugar, la solicitud de concurso presentada por otras empresas del grupo y la declaración del juzgado mercantil de concurso de acreedores cinco días después de la presentación de la demanda laboral en la que se solicitaba la nulidad de los ERES; en quinto lugar, que los trabajadores afectados por el ERE no habían percibido los salarios de los tres meses anteriores a la presentación de la demanda, mientras que sí los habían percibido los restantes trabajadores; en sexto lugar, la inclusión (la empresa afirmó que se había tratado de un error) de representantes de los trabajadores en la lista de trabajadores con contrato a extinguir, aunque dicha afectación desapareció durante el período de consultas; en séptimo lugar, la mera remisión por parte de las empresas codemandadas al pago de la indemnización legalmente fijada y a cargo del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA); en fin, en último lugar a los efectos de mi explicación, la inclusión entre los trabajadores despedidos (en sentido contrario a lo afirmado por las empresas a la autoridad laboral) de quienes no trabajaban en centros que se pretendían cerrar “trasladándose los trabajadores de los mismos a los centros de los que procedían los trabajadores incluidos efectivamente”.

Destaco que varios de los hechos probados se tienen como tales  por la Sala a partir del informe de la Inspección de Trabajo, informe que como ya he expuesto en otras entradas está adquiriendo una importancia mucho mayor de la que inicialmente pudo pensarse por el legislador y que está obligando a las empresas, dicho sea incidentalmente, a preparar cada vez mejor bien la documentación que debe entregarse a la representación del personal y que después deberá poner a disposición de la Inspección de Trabajo, y también de la autoridad judicial si hubiera demanda contra el ERE.

b) A efectos tanto doctrinales como de futuras resoluciones judiciales es de especial interés el fundamento jurídico segundo, ya que la parte demandada alegó incompetencia de jurisdicción por razón de la materia al haber empresas concursadas, mientras que la parte demandante alegó que se trataba de un grupo de empresas a efectos laborales y que por ello era competente el orden jurisdiccional social, con apoyo en el Auto de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo de de 6 de juliode 2011, del que fue ponente Manuel Ramón Alarcón Caracuel. Para la Sala, se trata de resolver “si la Ley concursal encomienda de modo exclusivo y excluyente al juez del concurso el conocimiento exclusivo y excluyente de los despidos colectivos consumados, como sucede aquí, con anterioridad a la declaración del concurso”. Ya adelanto que la respuesta es favorable a la tesis de la parte demandante, y que la Sala añade la mención de otro Auto de la Sala de Conflictosdel TS, de 28 de septiembre de 2011, y mismo ponente, en la que se sustenta que “La aplicación de las reglas expuestas al caso de autos, en el que la demanda de extinción del contrato de trabajo y acumulada de cantidad se ha interpuesto antes de la declaración del concurso de la empleadora concursada, y que, por otra parte, se ha dirigido de forma acumulada contra la empleadora concursada y contra otra sociedad no declarada en concurso, por configurar junto con la primera un grupo empresarial, sin que en ello se haya apreciado por el Juzgador evidente fraude de Ley o procesal, es determinante de la atribución al Juzgado de lo Social número … de …. de la competencia para conocer de la demanda interpuesta por …”.

Del primer Auto del TS, y por el especial interés que tiene para la resolución del conflicto ahora analizado, destaco aquellos razonamientos que me parecen más relevantes:

“…Como regla, el Juez Mercantil carece de competencia para conocer tanto de las demandas contra despidos individuales efectuados por el empleador, como de las demandas de resolución de los contratos de trabajo individuales a iniciativa de los trabajadores, con independencia de que se interpongan antes o después de que el empleador sea declarado en concurso.

“… Del análisis de la norma y de la jurisprudencia de esta Sala de Conflictos deriva que, a tenor del artículo 64.10 de la LC, el Juez Mercantil excepcionalmente es competente para conocer las acciones individuales de extinción del contrato de trabajo que, a los efectos de su tramitación, tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo siempre que reúnan los siguientes requisitos acumulativos:

1) Haberse interpuesto con posterioridad a la declaración de concurso, siendo irrelevante la fecha de admisión a trámite del mismo (en este sentido, auto 12/2010, de 24 de junio, dictado en el conflicto de competencia 29/2009).

2) Dirigirse contra el concursado, ya que de dirigirse contra un "grupo empresarial" generador de responsabilidad solidaria cuyos integrantes no están declarados en situación concursal, como afirma el auto 17/2007, de 21 de junio (conflicto 11/2007), posteriormente reiterado entre otros en el 117/2007, de 30 de noviembre (conflicto 3/2007), la demanda " sobrepasa, tanto en términos materiales como subjetivos, el (objeto) contemplado en el artículo 64.10 de la Ley Concursal "….

“…  La aplicación de las reglas expuestas al caso de autos, en el que la demanda se ha dirigido de forma acumulada contra la empleadora concursada y contra otra sociedad no declarada en concurso, por configurar junto con la primera un grupo empresarial, y contra dos personas físicas vinculadas a dichas sociedades, sin que se haya apreciado por el Juzgador evidente fraude de Ley o procesal, es determinante de la atribución de la competencia para conocer de la demanda acumulada de extinción del contrato de trabajo y de reclamación de … interpuesta por don … al Juzgado de lo Social número …. de ….”.