Una primera aproximación a los contenidos del Real Decreto-Ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores (y III).

En la regulación vigente, y no se ha producido modificación al respecto, la LET prevé un control de las horas extraordinarias realizadas y que permite saber cuáles son las horas ordinarias trabajadas, disponiendo el art. 35.5 que “A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente”. En parecidos términos se regula el conocimiento por parte del trabajador, y por supuesto de interés también para la autoridad administrativa laboral encargada de velar por el cumplimiento de la normativa laboral, de las horas trabajadas en un CTP, ya que deberá registrarse día a día y con totalización mensual, regulándose el derecho del trabajador contratado a disponer de una copia de ese registro junto con el recibo del salario, con expresa e importante mención en la norma a que el registro deberá dejar constancia de todas las horas, “tanto las ordinarias como las complementarias”, con la obligación empresarial, en parecidos términos a la prevista para la conservación de los documentos de cotización a la Seguridad Social, de conservar durante un período mínimo de cuatro años “los resúmenes mensuales de los registros de jornada”, obligaciones administrativas cuyo incumplimiento (una vez así confirmado por la actuación de la ITSS) presumirá la celebración a tiempo completo del contrato, presunción “iuris tantum” en cuanto que puede destruirse mediante “prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios”. La excepción al registro de la jornada de los contratos a tiempo parcial afecta al personal al servicio del hogar familiar, procediéndose a la modificación necesaria del art. 9 con la incorporación de un nuevo apartado 3 que así lo dispone de manera expresa. 

b) La segunda modificación de la LET efectuada por el art. 1 del RDL 16/2013 corresponde a la regulación del período de prueba, es decir del art. 14, con una modificación que se me antoja de menor importancia (desde luego, mucha menos que la anterior) en cuanto que modula la duración máxima del período de prueba para contratos de duración no superior a seis meses, fijándolo en principio en un mes, y digo en principio porque inmediatamente permite una regulación diferente, de mayor o menor duración, remitiéndose a aquello que se disponga en convenio colectivo. 

Puede pensarse que la limitación del período de prueba trata de evitar que en algunos contratos de corta duración dicho periodo sea prácticamente el mismo que el de la duración del contrato, en especial para el personal técnico titulado, pero me parece que esa posibilidad ya podía ponerse en marcha con la regulación vigente que no ha sido modificada. Sí me parece positivo que se haya aprovechado el cambio normativo del art. 14 para incluir entre los posibles supuestos de interrupción del período de prueba los de riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y paternidad, en el bien entendido que no se ha alterado la previsión de que dicha interrupción acaecerá “siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes” o se haya previsto la misma en la negociación colectiva.

c) Novedad muy importante, y que ha pasado bastante desapercibida en los primeros comentarios de la reforma, es la modificación del art. 34.2 y en concreto de la distribución de la jornada de trabajo, que a partir de ahora deja de tener como punto de referencia obligado el año y la jornada máxima anual, incorporando al marco legal supuestos prácticos ya existentes en algunas empresas del sector de automoción, conocidos como “bolsas de horas” y que han sido objeto de atención y estudio por la doctrina iuslaboralista. Vale la pena citar ahora el estudio realizado por los profesores Carlos Alfonso Mellado y Gemma Fabregat en 2008 sobre “La gestiónflexible del tiempo de trabajo en la industria del automóvil en España.Análisis de dos casos concretos: Citroën–Renault”, en el que explican que “al margen de los mecanismos de flexibilidad de jornada que no desbordan el cómputo de jornada anual, es habitual que en el sector exista una posibilidad de distribución irregular de la jornada mediante la existencia de una bolsa de horas flexibles que permite llevar un cómputo arrastrado que puede desbordar el período anual”, y que tales bolsas nacieron “como el mecanismo que evitaba la adopción de medidas de regulación de empleo y que permitía, con ciertos límites y con un cierto control sindical, adaptar la jornada a posibles oscilaciones de la demanda y de las necesidades productivas, de tal manera que evitaba que las empresas abonasen horas improductivas cuando no existía necesidad de producción y que esas mismas empresas en otros períodos abonasen horas extraordinarias, cuando la capacidad productiva resultaba insuficiente”. 

En términos semejantes se manifiesta la nota deprensa del MEySS sobre el RDL, que expone que el texto potencia la distribución irregular del tiempo de trabajo, “al permitirse regular los excesos o defectos de jornadas en las bolsas de horas más allá del año en curso, una fórmula de flexibilidad interna que ha revelado su eficacia en sectores como el del automóvil”. 

La nueva redacción del art. 34.2 abre precisamente la puerta a cómputos más amplios de la jornada de trabajo que el anual, en cuanto que reconoce expresamente que puede haber diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada efectuada y aquella que legal o convencionalmente está obligado a efectuar el trabajador, y permite con carácter prioritario que la forma de determinar la compensación se fije por convenio colectivo (no hay referencia al cómputo anual) y de forma supletoria por acuerdo entre empresa y representación del personal, y de forma más supletoria, es decir en defecto de pacto, y con reconocimiento expreso de que los cómputos ya no deberán realizarse obligatoriamente tomando el año natural como punto de referencia, se prevé que las horas realizadas con desajuste de la jornada legal o pactada “deberán quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan”. 

d) Por último, y con equiparación a la normativa en materia de permisos de los funcionarios públicos, se amplía de ocho a doce años la edad del menor a cargo para que la persona trabajadora interesada pueda solicitar la reducción de jornada de trabajo entre un mínimo de un octavo y un máximo de la mitad de su duración, con reducción proporcional de salario. 

B) Pasamos al art. 2, que regula las modificaciones incorporadas en la normativa sobre el contrato de trabajo por tiempo indefinido como medida de apoyo a los emprendedores, recogido en el art. 4 de la Ley3/2012 de 6 de julio, procediendo a la modificación de sus apartados 2, 4, 5 y 9.

La novedad se centra en la posibilidad de formalizar dicho contrato a tiempo parcial, y no sólo a tiempo completo tal como estaba previsto hasta ahora. La contratación a tiempo parcial, además, no excluirá los incentivos fiscales y las bonificaciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social, sino sólo que en ambos supuestos “se disfrutarán de modo proporcional a la jornada de trabajo pactada en el contrato”. La regulación de incentivos en la CTP obliga a la reforma a modificar la normativa supletoria de aplicación a lo dispuesto en el art. 4 de la Ley 3/2012, para incorporar en el apartado 9 la referencia al art. 2.7 de la Ley 43/2006 de 29 de diciembre, esto es el que regula las bonificaciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social cuando el contrato, indefinido o temporal, se formaliza a tiempo parcial. 

Dado que la compatibilidad del 25 % de la prestación por desempleo que tenga reconocida el trabajador contratado junto con el salario que perciba sólo se prevé para la prestación laboral a tiempo completo, la reforma remite, en el caso de CTP a las disposiciones generales previstas en la LGSS y normas de desarrollo para su compatibilidad con las prestaciones o subsidios por desempleo.   

C) El art. 3 procede a la modificación de la normativa reguladora de las empresas de trabajo temporal, en concreto los arts. 6.2, 7.1 y 10.2 de la Ley (varias veces ya modificada) 14/1994 de 1 de junio. La novedad se concentra en un solo supuesto: la posibilidad que se atribuye a las ETTs de formalizar contratos de trabajo en prácticas “en los mismos términos y condiciones en que la empresa usuaria podría celebrar”. De esta manera, se sigue ampliando el radio jurídico de actuación de las ETTs, que primero sólo podían formalizar contratos de duración determinada de los previstos en el art. 15 de la LET, y que más adelante se amplió a la celebración de contratos para la formación y el aprendizaje.

     

A diferencia de una regulación detallada que se introdujo cuando se reguló la posibilidad de formalizar CPA, al objeto de que quedara claro que había una actividad formativa a cargo de la ETT y un seguimiento en sede de empresa usuaria por un tutor, no hay previsión alguna al respecto en la reciente reforma sobre cómo se articulará la adquisición de conocimientos prácticos por parte del trabajador, ya que podría acercarse a un fraude de ley que la ETT sólo formalizara el contrato y que la empresa usuaria asumiera todas las obligaciones derivadas de ese seguimiento del proceso de aprendizaje práctico del trabajador (estoy pensando, por ejemplo, en contratos con trabajadores de un alto nivel de cualificación: ¿cómo se articulará la relación?). En cualquier caso, sí queda claro que la empresa usuaria dispondrá de una mano de obra bien formada teóricamente, y que durante un máximo de dos años, si así se previera inicialmente o con prórrogas al contrato originario, la empresa usuaria podrá decidir si le interesa o no que ese trabajador permanezca en la misma al finalizar su contrato, y de ser así podrán beneficiarse de las bonificaciones por contratación indefinida a la que tienen derecho las empresas que formalizan directamente la contratación (art. 7.2 de la Ley 3/2012). 

D) No estoy convencido, por decirlo de alguna manera, que la concreción de qué deba entenderse por sector de actividad, al objeto de poderse beneficiar una empresa de ayudas económicas en caso de contratación de trabajadores a tiempo parcial con finalidad formativa, previstas en el art. 9.2 de la Ley 11/2013 de 26 de julio, sea una materia objeto de regulación por un RDL, pero supongo que el gobierno ha aprovechado la oportunidad que le daba esta nueva reforma laboral para concretar aquello que el precepto citado disponía que debía efectuarse por vía reglamentaria. La concreción es relativamente simple, y creo que aunque no estuviera desarrollado el precepto una interpretación integradora del art. 9 con la normativa sobre la clasificación nacional de actividades económicas hubiera podido llegar a la misma conclusión. En cualquier caso, ahora queda claro que se entenderá por sector de actividad “el identificado como Clase mediante un código numérico de cuatro cifras en el Anexo del Real Decreto 475/2007, de 13 de abril, por el que se aprueba la Clasificación Nacional de Actividades Económicas 2009 (CNAE-2009), de acuerdo con su artículo 3.d)”.

E) Aunque parece que la nueva reforma laboral pone el acento en incentivar la contratación por parte de las pymes y en generar condiciones legales laborales que lo posibiliten, dos de las modificaciones más relevantes afectan mucho más directamente a medianas y en especial a grandes empresas. Una de ellas, la compensación de los tiempos de trabajo en cómputo superior al año ya ha sido explicada con anterioridad. 

La segunda, se recoge en el artículo 5, que conceptúa el “grupo de empresa” pero sólo en un caso concreto (hubiera sido una buena oportunidad para adentrarse en la regulación a efectos laborales con carácter general y acogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, aunque desde luego creo que ello merece una ley tramitada en sede parlamentaria con toda la rigurosidad y el debate que fuere necesario), el que importa “a efectos de las aportaciones económicas por despidos “que afecten a trabajadores de cincuenta o más años en empresas con beneficios”, regulación introducida por el gobierno socialista y que encuentra su regulación vigente en la Ley 27/2011 de1 de agosto y en el RD 1484/2012 de 29 de octubre. Pues, bien, el cambio normativo consiste en precisar, y no es poco importante, que seguiremos tomando como punto de referencia para determinar el concepto de grupo de empresas el recogido en el art. 42.1 del Código de Comercio, pero para la determinación del resultado del ejercicio económico “sólo se tendrán en cuenta los resultados obtenidos por España por las empresas que lo integren”. No me negarán que la modificación tiene especial interés para empresas multinacionales, con independencia de que la matriz dominante se encuentre o no en España ¿verdad?  

F) La disposición adicional primera modifica el apartado 2 del número 10 del art. 120 de la Ley de Presupuestos generales del Estado para 2014 aprobados de manera definitiva por el Congreso de los Diputados el día 19 de diciembre y que cuando redacto este texto aún no han sido publicados en el BOE, algo que ciertamente dice nuevamente bien poco a favor de la técnica legislativa de nuestros legisladores, ya que hubiera sido técnicamente mucho más correcto incorporar la modificación en trámite de presentación de enmiendas en el Senado, como así se hizo con la conocida como “enmienda FOGASA” que suprime los ocho días de indemnización que se abonaban directamente a los trabajadores en caso de despido objetivo individual o colectivo (una medida muy loada en el informe de la OCDE sobre la reforma laboral española, por lo que supongo que el gobierno no tuvo tiempo de informarle de este cambio antes de la redacción final de su informe). En cualquier caso, y al objeto de incentivar los contratos de duración determinada a tiempo parcial, se reduce en un uno por ciento el tipo de cotización para la contingencia por desempleo en 2014, que pasará del previsto 9,30 por 100 al 8,30, “del que el 6,70 por 100 será a cargo del empresario y el 1,60 % a cargo del trabajador”.

 

G) La disposición adicional segunda fija la aplicación de la base mínima de cotización prevista en el grupo 1 del régimen general de Seguridad Social para aquellos trabajadores incluidos en el RETA que “en algún momento de cada ejercicio económico y de manera simultánea hayan tenido contratado a su servicio un número de trabajadores por cuenta ajena igual o superior a diez”. La citada base mínima de cotización también será de aplicación a los  trabajadores autónomos a los que sea de aplicación la disposición adicional vigésima séptima de la LGSS, referida a  “quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla”, e igualmente para los que encuentran acomodo en el art. 21.3 de la Ley de sociedades laborales (“los socios trabajadores … cuando su participación en el capital social junto con la de su cónyuge y parientes por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado, con los que convivan alcance, al menos, el cincuenta por cien, salvo que acredite que el ejercicio del control efectivo de la sociedad requiere el concurso de personas ajenas a las relaciones familiares”). La excepción a esta regla es la de los autónomos “que causen alta inicial en el mismo, durante los doce primeros meses de su actividad, a contar desde la fecha de efectos del alta”, tal como se recuerda en la nota de prensa del MEySS. 

H) La disposición final segunda amplia en un año, hasta el 31 de diciembre de 2014, el plazo para formalizar CFA no vinculados a certificados de profesionalidad o títulos de formación, procediéndose a la modificación de la disposición transitoria octava de la Ley 3/2012, que hay que relacionar con la misma ampliación operada para determinar el contenido formativo de tales contratos regulada en el párrafo segundo del apartado 2 de la disposición transitoria segunda del RD 1529/2012 de 8 de noviembre. Por consiguiente, y tal como se explica en el preámbulo, la actividad formativa inherente a tales contratos “podrá seguir estando constituida, transitoriamente, por los contenidos mínimos orientativos establecidos en el fichero de especialidades formativas”.      

I) Último, pero no menos importante (sin volver ahora sobre el debate de su tramitación vía RDL), nos encontramos en la disposición final tercera, con la modificación del art. 109 de la LGSS sobre los conceptos computables en la base de cotización al Régimen General de la Seguridad Social. En primer lugar, se precisa que la remuneración total que integra la base de cotización puede ser en metálico o en especie, aunque creo que esa tesis ya era predicable de la expresión “cualquiera que sea su forma o denominación”.

 

En segundo término, la nueva redacción del apartado 2 del artículo 109 parece querer reforzar un concepto restrictivo de aquellas percepciones económicas que no son computables en la base de cotización, ya que no de otra forma ha de entenderse la incorporación al apartado 2 del término “únicamente” antes de concretar cuáles serán los conceptos no computables. 

En tercer lugar, si comparamos la redacción de los nuevos epígrafes a) y b) del apartado 2 y los comparamos con el apartado a) del artículo vigente hasta el día de hoy, tengo una duda que deseo compartir con los lectores y lectoras del blog, cual es la de saber si seguirán quedando exentos de cotización “los pluses de transporte urbano y de distancia por desplazamiento del trabajador desde su domicilio al centro de trabajo habitual”, y tal como ha quedado redactado el nuevo texto, y con la tesis restrictiva ya citada defendida por la norma, me inclino a pensar que sí pasarán a ser computables a partir de hoy para la base de cotización.

Por  último, una novedad significativa, y que podría entenderse como un apoyo a las actividades formativas del trabajador asumidas económicamente por la empresa, es la modificación operada en el epígrafe d) (anteriormente era el c), en el que se incluyen como conceptos no computables  las asignaciones destinadas por las empresas “para satisfacer gastos de estudios dirigidos a la actualización, capacitación o reciclaje del personal a su servicio, cuando tales estudios vengan exigidos por el desarrollo de sus actividades o las características de los puestos de trabajo”. En cualquier caso, y valorando positivamente en principio esta aparente voluntad de incentivar el gasto en formación, creo que habrá que estar muy atentos por parte de la administración laboral a que esas asignaciones sean verdaderamente destinadas a fines formativos. 

5. Concluyo esta primera aproximación a la nueva reforma laboral. Ahora toca esperar a una lectura y debate más sosegado, para tratar de escudriñar aquellos aspectos que susciten más dudas en cuanto a su aplicación. Y para ello estoy seguro que contaré, como siempre, con la ayuda de todas las personas expertas que leen este blog.