¿Es el acuerdo con los sindicatos mayoritarios una garantía de fiabilidad jurídica de un acuerdo en procedimiento de despido colectivo? Nota a la sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de septiembre.

1. Sin interrogantes, el título de esta entrada es la primera sensación que tuve tras leer la sentencia que será objeto de comentario. Ahora bien, el asunto jurídico conocido por la Audiencia Nacional es, ciertamente, más complejo a la par que interesante jurídicamente, y merece prestarle la debida atención global, algo que voy a hacer a continuación.

2. La sentenciade la Sala de lo Social de la AN de 30 de septiembre, de la que fue ponente la magistrada Carolina San Martín, se dicta con ocasión de las demandas interpuestas por la Unión Sindical Obrera, el 22 de mayo, y la Confederación General del Trabajo, un día después, en proceso de despidos colectivos, concretamente contra una decisión empresarial de Unitono de extinguir 210 contratos de trabajo. Mientras la primera demanda se dirigió contra la empresa Unitono servicios externalizados SA, la secciones sindicales de CC OO y UGT en la empresa, y los miembros de dichas organizaciones, trabajadores de la empresa, como firmantes del acuerdo en el procedimiento de despido colectivo, la segunda fue también dirigida contra la empresa Avanza externalización de servicios SA y las secciones sindicales de la empresa de la USO y del sindicato de trabajadores de comunicaciones (STC). El acto del juicio tuvo lugar el 19 de septiembre (o al menos eso creo por pura lógica, ya que hay un error en la fecha, dado que se menciona el 19 de marzo). Ya adelanto que la sentencia estima la falta de legitimación activa de una de las empresas demandadas y desestima los recursos interpuestos por las dos organizaciones demandantes.

3. ¿Qué interesa destacar de los antecedentes de hechos? En primer lugar, que la USO solicitó la declaración de nulidad de la decisión empresarial por incumplimiento de las obligaciones de la empresa en la entrega de la documentación durante el período de consultas, y por considerar que dicha medida adoptada con alegación de causas económicas y productivas “carecía de justificación, razonabilidad y proporcionalidad”. La CGT solicitó también la nulidad y, subsidiariamente, la declaración de no ser ajustada a derecho la decisión adoptada por la empresa, interesando ahora destacar, porque serán cuestiones abordadas en la fundamentación jurídica, un importante defecto de forma cual sería que la comisión negociadora no se había constituido de acuerdo a la normativa vigente (RD 1483/2012), ya que “se había conformado por las secciones sindicales más representativas a nivel de empresa y no sólo en los centros de trabajo afectados”, acompañado de otros como la entrega de una importante documentación (cuentas anuales de 2012) en la última reunión celebrada durante el período de consultas, y la no aportación de las cuentas de la empresa Avanza, así como el haber mezclado medidas extintivas con otras de suspensión  de contratos sin concretar cómo y a quién podían afectar, “lo que estaba dando problemas (a los trabajadores) para la percepción de las prestaciones por desempleo…”( dificultades reconocidas por los sindicatos CC OO y UGT).

Por parte empresarial, Unitono, se negaron los vínculos jurídicos a efectos de conformación de un grupo de empresas laborales entre Unitono y Avanza, con independencia de que esta última fuera la única accionista de la primera, negando igualmente que se hubieran incumplido requisitos formales por lo que respecta a la entrega de documentación, y aduciendo en cualquier caso que cuando fue entregada la solicitada, bien avanzado el proceso negociador, “la CGT no formuló entonces objeción alguna”. Igualmente, defendió la conformidad a derecho de los criterios de selección de los trabajadores afectados (reducción del servicio al que se adscribe el trabajador, voluntariedad, y productividad y rendimiento), y que las medidas de suspensión de contratos formaban parte de las de acompañamiento negociadas y acordadas durante el período de consultas para, justamente, reducir el número de extinción. En fin, con respecto a la existencia de las causas alegadas, expuso la, a su parecer, situación deficitaria de la empresa, y defendió que la medida adoptada era proporcional, ya que sólo afectaba al 6,4 % de la plantilla “y en un sector en el que el principal gasto es el del personal”.  

En cuanto a Avanza, alegó excepción procesal de falta de legitimación pasiva por no forma grupo laboral con Unitono, tratando de justificar su diferenciación y aportando, entre otros argumentos, la existencia de centros de trabajo diferenciados, representantes de los trabajadores también diferenciados, y convenio colectivo propio. Por los sindicatos demandados y las personas físicas firmantes del acuerdo hubo oposición a las demandas en cuanto que consideraron que el acuerdo era conforme a derecho y habían conseguido mejorar la propuesta inicial presentada por la empresa.

4- Pasemos ahora a los hechos probados, de los que interesa destacar en primer lugar la constatación de que la empresa Unitono tiene como único accionista a Avanza externalización de servicios SA, “empresa matriz del grupo de sociedades Avanza, con la que Unitono consolida cuentas”, compartiendo actividades de dimensión corporativa como servicios centrales y marketing. La empresa Unitono, que ha presentado el ERE, tiene una plantilla de 3.283 trabajadores, 67 % de ellos con contratos para obra o servicio determinado, “vinculados a las empresas clientes de Unitono”.

La presentación del ERE se produjo el 20 de marzo, con propuesta de despido de 270 trabajadores, y la composición de la comisión negociadora por la parte trabajadora se ajustó a la proporcionalidad de la representación de los sindicatos participantes, vía sus secciones sindicales (UGT, CC OO, CGT, STC y USO), en la empresa, con voto ponderado en función de tal representatividad, quedando debida constancia en el hecho probado sexto de que la CGT manifestó que la representatividad debía medirse en razón de los centros afectados, aunque “no obstante, no se opuso a la composición de la comisión negociadora”.

El procedimiento que se puso en marcha fue el de despido colectivo, si bien, y esta es una estrategia empresarial tendente a disponer de todas las posibilidades que le confiere el ordenamiento jurídico según como vayan desarrollándose las negociaciones durante el período de consultas, la empresa también procedió a iniciar “período de consultas de los procedimientos de los arts. 41 y 47 ET para el caso de que, durante el procedimiento de despido, se acordaran modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o suspensiones o reducciones de jornada en orden a atenuar los efectos del despido colectivo”.

Sobre el desarrollo del período de consultas cabe decir que se celebraron cinco reuniones, donde la empresa fue entregando información adicional solicitada por la parte trabajadora y modulando su propuesta inicial introduciendo medidas de flexibilidad interna y no meramente externa, habiendo una buena, y jurídicamente interesante, discusión, sobre la petición laboral de disponer de los contratos suscritos con el grupo Telefónica, uno de los principales clientes de Unitono, considerando la empresa que se trataba de contratos mercantiles y de índole confidencial entre ambas empresas, en el bien entendido que la información que deseaban los representantes sindicales “está dada a través de las transcripciones a las que hace referencia el convenio colectivo”, si bien queda probado en el hecho undécimo que, después de las peticiones laborales formuladas  “Los representantes de los trabajadores cuentan con las transcripciones de los contratos mercantiles suscritos entre UNITONO y Telefónica. En las mismas consta su objeto, la descripción de los trabajos comprometidos, la duración, y el lugar de prestación de servicios. No consta el número medio de plantilla dedicada al servicio, ni datos sobre el precio que abona Telefónica. En los contratos constan las condiciones económicas, aunque no hay compromiso de contratar un número de llamadas específico”.

Igualmente, queda constancia de que durante la última reunión se presentaron las cuentas anuales de 2012, si bien las cuentas provisionales ya habían sido entregadas con ocasión del inicio del período de consultas, última reunión (19 de abril) en la que se alcanzó acuerdo entre la empresa y los representantes de las secciones sindicales de CC OO y UGT, el 59,49 % de la representación total de la parte negociadora, con medidas no sólo extintivas (210 contratos) sino también otras varias de flexibilidad interna (suspensiones de contratos, reducciones de jornada, modificaciones sustanciales de los turnos de trabajo). En cuanto a los criterios acordados para la selección de los trabajadores afectados, y que fueron considerados como “no discriminatorios” por la Inspección de Trabajo, fueron los siguientes: “1) Por vinculación con los servicios afectados por la reducción de actividad. 2) Por adscripción voluntaria, hasta un cupo del 5% de trabajadores afectados. 3) Por productividad y rendimiento”.

Por último, en cuanto a los datos económicos, la empresa procedió a la explicación de sus últimos datos negativos y las previsiones también negativas, por la importante caída de los ingresos del sector de la telefonía en España y destacando que la caída del grupo Telefónica ha impactado negativamente sobre Unitono, ya que se trata de su principal cliente, “correspondiéndole en torno al 70 % de los ingresos de 2010, 2011 y 2012”.  

5. Vayamos a los fundamentos de derecho.

A) Respecto a la excepción procesal alegada por Avanza de falta de legitimación pasiva, la Sala la acepta por considerar que no existe un grupo de empresas a efectos laborales y que la parte demandante (CGT) no ha aportado pruebas para demostrar dicha existencia, algo a lo que estaba obligada por imperativo de lo dispuesto en el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ("Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención"), trayendo además en apoyo de su tesis la doctrina del TS sobre la necesidad de aportar elementos indiciarios, con cita expresa de la sentencia de 27 de mayo, segunda dictada en recurso de casación contra una sentencia de ERE de un Tribunal Superior de Justicia, no siendo suficiente en modo alguno, pues, que haya coincidencia de domicilio social o que se compartan determinados servicios centrales.

B) Es interesante el análisis de la Sala sobre la queja formulada por CGT referida a la defectuosa composición de la comisión negociadora, rechazada correctamente a mi parecer porque la normativa vigente en el momento de presentación del ERE sí  permitía (art. 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y RD 1483/2012) formar una comisión tomando en consideración todos los centros de la empresa. La CGT, si me permiten la expresión, “tuvo visión de futuro” y planteó una argumentación que será válida con la reforma “veraniega” operada por el RDL11/2013, pero desde luego no antes,  o por decirlo con las propias palabras de la Sala, “Es sólo a partir de la entrada en vigor de esta modificación normativa que la alegación de CGT tendría apoyo legal, mas no según el Derecho que resulta aplicable a este caso”.

C) Más dudas jurídicas me suscitan algunas tesis de la Sala sobre la conformidad a derecho de cómo se desarrolló el período de consultas y la denegación de los argumentos de las partes demandantes, aunque también debo reconocer que la Sala mantiene una línea coherente con anteriores sentencias, poniendo en primer lugar el valor de la importancia del acuerdo alcanzado durante el período de consultas con la representación mayoritaria de los trabajadores, y considerándolo como una “presunción iuris tantum” de su legalidad, dado que han sido los sujetos negociadores, o más exactamente una parte mayoritaria de los mismos, los que han llegado a un acuerdo por entender que, de toda la documentación presentada y de las negociaciones llevadas a cabo, es el mejor resultado para sus representados, los trabajadores de la empresa. Coincido con la Sala en el respeto del principio de autonomía colectiva y de que son los negociadores los que mejor conocen las condiciones que han posibilitado un acuerdo, si bien llamo la atención, y estoy seguro de que la Sala ha sido consciente, tanto en esta sentencia como en otras dictadas con anterioridad, de ello, que algunas irregularidades formales ocurridas durante el período negociador tienen una frontera muy borrosa entre la mera irregularidad, que no afecta al fondo de la negociación, y la que sería mucho más consistente y que dificultaría la posibilidad de negociar de forma adecuada, y en tiempo útil (doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea) para (toda) la parte trabajadora.

Viene a cuento esta consideración previa ya que buena parte de las críticas de las demandantes versaron sobre el incumplimiento por parte empresarial de sus obligaciones durante el período de consultas, señaladamente la entrega de las cuentas definitivas de 2012 en la última sesión negociadora, si bien la Sala enfatiza que ya se disponían de las provisionales y que los sindicatos firmantes (y no los demandantes, como enfatiza muy correctamente la Sala a mi parecer) pidieron más tiempo antes de agotar el período de consultas pero no para un estudio en profundidad del nuevo documento sino para celebrar una asamblea y debatir con sus representados la propuesta empresarial. La AN llega a conclusión de que el hecho que esas irregularidades formales no impidieran a los sindicatos firmantes del acuerdo considerar que “la negociación había fructificado razonablemente” no impidió que el período de consultas cumpliera la finalidad prevista, la de acercar posiciones y lograr un acuerdo razonablemente satisfactorio para ambas partes, volviendo a traer en apoyo de su tesis la sentencia del TS de 27 de mayo, sentencia que acoge la doctrina del TJUE, que considera esa irregularidad en la entrega de documentación no suficientemente válida para decretar la nulidad de las actuaciones “cuando porque la propia parte social no les había atribuido la importancia exigible para que su ausencia o defecto en la presentación pudieran acarrear la nulidad de la medida empresarial que se impugna”.    

D) Más enjundia tiene, y no duda en reconocerlo de entrada la Sala, el conflicto existente sobre la no entrega de los contratos mercantiles de Unitono con Telefónica (que no se  olvide que es el cliente más importante de la empresa). Aquí sí que la AN procede a un buen repaso de la normativa europea y estatal vigente, así como también de la doctrina del TS sentada en su primera sentencia sobre ERES tras la reforma laboral, dictada el20 de marzo, para poner de manifiesto la importancia de disponer por la parte trabajadora de toda la información necesaria para poder desarrollarse de forma eficaz el período de consultas (muy bien traída al supuesto ahora contemplada la tesis del TS, en la sentencia citada, según la cual la entrega de la documentación "no es un mero formalismo, sino que cumple esa finalidad esencial de garantizar la información necesaria a los representantes de los trabajadores para que pueda producirse una negociación auténtica en el período de consultas en la que aquéllos estén en situación de formular propuestas constructivas"), pero no siendo obligación de la empresa aportar toda información que le sea solicitada.

Es aquí donde creo observar una cierta preocupación por la Sala por conciliar el obligado respeto de la parte empresarial a la normativa vigente con la autonomía colectiva que posibilita un acuerdo aún cuando no se haya dispuesto de toda la información. Y efectivamente, este preocupación se manifiesta porque de la documentación entregada por la empresa a la parte trabajadora sobre los contratos mercantiles suscritos con Telefónica falta una sustancial información que hubiera posibilitado una negociación con adecuado conocimiento de causa de la situación (cuestiones económicas), algo que lleva incluso a la Sala a plantear la hipótesis de aceptación de la tesis de la parte demandante sobre la irregularidad en este punto…, aunque inmediatamente rechaza esta tesis porque “la negociación fructificó en un acuerdo, de modo que finalmente cumplió sus fines”, tesis que también le sirve para rechazar la argumentación de la parte trabajadora de no haberse aportado documentación fiscal de los últimos tres trimestres.

En suma, la tesis de la Sala, que se apoya nuevamente en la jurisprudencia comunitaria y del TS, es que si la falta de documentación no ha impedido el acuerdo “no cabe mantener ya su trascendencia”. La tesis es coherente con la interpretación antiformalista defendida por la Sala ya desde hace tiempo, y a la que no es ajena tampoco la jurisprudencia europea y del TS, y más coherente aún con el respeto a la autonomía negociadora, aunque sugiero que no debe darse como valor absoluto la existencia de un acuerdo para no considerar las irregularidades formales, pues piénsese, por ejemplo, en un sindicato sólo presente en la empresa y que tenga muy buenos lazos, vínculos o amistades (pongan el término que deseen), con la dirección de la misma. De seguir con la tesis de la sentencia ahora comentada, un acuerdo debería ser validado, pero me pregunto si el mismo tiene, no ya en el plano jurídico, sino social, el mismo valor  (¿qué diría la Sala?) de un acuerdo suscrito con los sindicatos más representativos y, además, mayoritarios en la empresa.

D) El mismo argumento de la aceptación de los sindicatos firmantes de los criterios de selección de las personas afectadas lleva a la Sala a desestimar la petición de CGT de discriminación, “que tampoco ha intentado acreditar de ningún modo”. Una cuestión interesante que dejo apuntada, y en cuyo fondo no entra la Sala, es cómo se evalúan (y no sólo en este caso concreto) los criterios de productividad y rendimiento, ya que la CGT alegó que la empresa no disponía de un sistema de evaluación, dato que no se encuentra negado, o al menos yo no he sabido encontrarlo, a lo largo de toda la sentencia.

F) Por último, y este supuesto sí es menos importante en el caso concreto analizado, la sentencia dedica el fundamento jurídico octavo a desestimar la tesis de las demandantes sobre la inexistencia de causas organizativas y productivas de tanta entidad como para justificar un procedimiento de despido colectivo que acabó afectando finalmente a 210 trabajadores. Habiendo quedado probadas las “pérdidas actuales” tanto en 2012 como en el período transcurrido de 2013, de tal forma que las dudas formuladas en las demandas sobre la pérdida de contratos que había alertado ya la empresa se han visto desvanecidas porque efectivamente sí se han suspendido los contratos, y las razones empresariales existen y tiene enjundia suficiente como para justificar los despidos, en el bien entendido además que el acuerdo alcanzado contuvo medidas varias de flexibilidad tanto externas como internas. La Sala concluye con una tesis jurídicamente correcta y que creo que es, nuevamente, una llamada a los sindicatos que impugnen un ERE para que la impugnación se base en sólidos argumentos y no en su tesis de que hubiera podido lograrse un acuerdo “menos drástico o traumático”, recordando la Sala que cuando las partes no han ido en esta línea durante el desarrollo del período de consultas, si no presentaron propuestas alternativas, es obvio que la sentencia no puede entrar en esa alegación formulada a posteriori en la demanda, “so pena de sustituir a los negociadores y realizar un control de oportunidad que le está vedado, tal como explicamos en SAN 4-4-13”.

Buena lectura de la sentencia.