Nuevo análisis de la doctrina judicial sobre los expedientes de regulación de empleo. Dos sentencias de la Audiencia Nacional y una del TSJ de Galicia (y II).

3. La segundasentencia de la AN que motiva este comentario es la dictada el 15 de octubre,en la demanda interpuesta por la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de CC OO, y los representantes de los trabajadores designados “ad hoc” para la tramitación del despido colectivo en los centros de trabajo de Asturias y Madrid contra la empresa Patric Sport SL, con alegación de causas económicas y productivas,siendo ponente de la sentencia la magistrada Carolina San Martín Mazzuconi. La AN estima la demanda, declara la nulidad de los despidos de 34 trabajadores de centros de trabajo de esas dos autonomías, y la obligación empresarial de readmitirles y abonarles los salarios de tramitación, incluyendo también la obligación de los trabajadores afectados de devolver la indemnización percibida una vez que sea firme la sentencia. 

El debate versa fundamentalmente sobre el desarrollo del período de consultas y si los términos en que se desarrolló habían sido o no ajustados a lo dispuesto en la normativa vigente, es decir si la empresa había facilitado toda la información a que obliga el art. 51 de la LET y el, en aquel momento todavía vigente, RealDecreto 801/2011. No obstante, también hubo otras quejas jurídicas formuladas por los demandantes, como la “inamovilidad” de la empresa durante el período de consultas para tratar de encontrar otras soluciones al conflicto planteado, la existencia de un fraude de ley por mantener conversaciones individuales con los trabajadores de la empresa mientras se llevaba a cabo el período de consultas, y la no comunicación a la representación de los trabajadores de la decisión adoptada de proceder a los despidos, si bien por lo que respecta a este último punto de conflicto sí quedo probado a juicio de la Sala que se había cumplido por la empresa con la obligación formal de comunicación.

Sobre la insuficiencia de la información facilitada, la Sala desestima la demanda y se acoge a lo afirmado en el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (vuelvo a insistir sobre la importancia que está asumiendo el Informe de la ITSS en la resolución de los conflictos por ERE, en la nueva redacción del art. 124 de la LRJS) en el que se afirma que de la documentación aportada por la parte empresarial consta acreditada la existencia de las causas económicas y productivas alegadas. En los fundamentos jurídicos quinto y sexto la Sala descarta igualmente la vulneración de la normativa, dado que sí consta que se cumplió con la identificación del período para llevar a cabo las extinciones, y que se facilitó a la representación de los trabajadores la información sobre la clasificación profesional de todos los trabajadores y la fecha de ingreso, información no estrictamente idéntica a la requerida por la LET pero que a juicio de la Sala “no puede decirse que los representantes de los trabajadores carecieran de información al respecto” (sobre el número y clasificación de los trabajadores habitualmente empleados en el último año).

Desde el plano del análisis teórico con que nos obsequian muchas sentencias de la AN, para trasladarlo después a la resolución del litigio enjuiciado, cobra especial relevancia el estudio que efectúa sobre la identificación de los criterios de selección en el período de consultas, ya que no se trata sólo, a su juicio, de una exigencia formal para garantizar la negociación de buena fe y permitir el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 51 de la LET, sino que también es “un presupuesto imprescindible para apreciar la adecuada justificación de los despidos, puesto que está directamente relacionado con el fondo de la decisión extintiva”. A partir de este planteamiento previo, procede al estudio del art. 51 de la LET y más exactamente las causas posibles para presentar un ERE, refiriéndose a la relación entre concurrencia de una causa y comprobación de unos hechos, algo deseado por la exposición de motivos del RDL 3/2012 y la Ley3/2012, en el bien entendido que la Sala, con notable acierto a mi parecer, señala inmediatamente a continuación, que la pretensión de objetivar los criterios de apreciación de la causa o causas “no debe confundirse con su automaticidad” porque la propia LET permite que haya otras causas, y que, con fundamento en el art. 4 del Convenio nº 158 de la OIT, los hechos con los que se identifican las causas “de ningún modo pueden valorarse aisladamente”, de tal manera que “si el despido ha de encontrar su justificación en una necesidad de la empresa, parece evidente que su finalidad tiene que ser atenderla”.

Aporta la Sala en apoyo de su tesis doctrina del TS sobre la justificación de los despidos en ERES, en sentencias dictadas en conflictos juzgados con la normativa anterior pero que sigue considerando válidos como son la necesidad de que queden probados el supuesto de hecho que determina el despido, la finalidad que se asigna a la medida extintiva adoptada, y la conexión de funcionalidad entre la medida extintiva y la finalidad que se asigna.

La Sala reitera que es consciente de los cambios introducidos en la reforma laboral de 2012 respecto a la no necesidad de que las medidas que se adopten contribuyan a superar la situación económica negativa o a mantener el empleo, pero sí defiende, y la importancia del convenio 158 de la OIT se manifiesta en todo su esplendor, que sigue siendo necesario demostrar que las medidas extintivas adoptadas “permitan ajustar la plantilla a la coyuntura actual de la empresa”, justamente para respetar la citada conexión de funcionalidad que se deriva del Convenio 158.  En efecto, la norma no obliga ya a pensar de cara al futuro, pero sí obliga a justificar la medida en el contexto actual, y tras aportar la cita doctrinal del magistrado del TS Aurelio Desdentado, la Sala concluye que la empresa sigue estando obligada a justificar la causa, en los términos que acabo de exponer; por decirlo con sus propias palabras, “la empresa no sólo debe acreditar la concurrencia de la causa propiamente dicha, sino que también ha de argumentar acerca de sus efectos sobre los contratos de trabajo; efectos que justifican su extinción”. Más claro, y más importante si cabe: la selección de los trabajadores afectados debe guardar una estricta relación de funcionalidad “con la pérdida de utilidad de sus contratos a raíz de la concurrencia de la causa alegada”. Es un nuevo toque de atención de la AN, a las empresas para que cumplan rigurosamente con todos los requisitos formales recogidos en la LET y en su desarrollo reglamentario, porque algunos de ellos guardan estrecha relación con la justificación de la medida adoptada.

Tras este largo, prolijo y muy cuidado análisis teórico, la Sala aborda la resolución del caso concreto, y a partir de los hechos probados y del contenido de las actas del período de consultas concluye que no ha habido vulneración de la normativa, ya que la empresa trató de acreditar, e incluso estuvo abierta a las modificaciones que fueran necesarias, que había relación entre las causas alegadas y los contratos que iban a extinguirse en virtud de las tareas asignadas, y que la representación de los trabajadores no manifestó discrepancias al respecto. En este punto la Sala “aprovecha” la oportunidad para dar un toque de atención a la parte trabajadora, aunque ciertamente lo haga desde una reflexión teórica, cual es que “el deber de negociar de buena fe compete a las dos partes en el período de consultas, y no sólo a la representación de la empresa”.

Con relación a la importante cuestión, que creo que asumirá más importancia si cabe en el próximo futuro y que obligará a replantear en numerosas ocasiones las estrategias negociadoras de ambas partes y muy especialmente de la empresarial, de la existencia o no de una “auténtica” negociación entre las partes durante el período de consultas, la Sala realiza igualmente un cuidado y detallado análisis teórico de la cuestión antes de llegar a la solución en el caso enjuiciado, y para ello se vale de anteriores resoluciones de la propia Sala así como también de la doctrina de Tribunales Superiores de Justicia como los de Madrid, Cantabria y Cataluña, desde la conceptuación general de que no cabe entender que se respeta el marco normativo, es decir que no hay una verdadera negociación, “si no se aprecia el juego de propuestas y contrapropuestas, puesto que negociar implica estar dispuesto a ceder, y que no puede alegar la inamovilidad del contrario quien no ofrezca alternativas razonables y viables”.

De los hechos probados, y la importancia de las actas del período de consultas también está adquiriendo cada vez más relevancia, la Sala concluye que sí existió esa negociación, que se asumieron algunas peticiones de la parte trabajadora y que el rechazo de otras se justificó debidamente, explicándose incluso como algunas medidas previamente ensayadas de flexibilidad interna no habían funcionado y que por ello no quedaba otra opción que la de la vía de extinción de contratos.

Hasta aquí parecería que la Sala desestimaría la demanda, ya que la actuación empresarial se manifiesta conforme a derecho, pero como en las películas de intriga hemos de esperar al final, en concreto al fundamento jurídico décimo para encontrar un desenlace distinto, aunque reconozco que les he “estropeado” el final de la película jurídica porque ya se lo he anunciado al iniciar la explicación de la sentencia. La Sala entiende que la empresa no ha cumplido con un requisito obligado recogido en el art. 51.2 de la LET y que debe llevar a la nulidad de la decisión extintiva por aplicación del art. 124.11 de la LRJS.

Más exactamente la nulidad deriva del hecho de la comunicación de los despidos a los trabajadores afectados mientras se estaba desarrollando el período de consultas, cuando sólo se habían celebrado dos reuniones y en la primera se había entregado la documentación para su estudio por la parte trabajadora, por lo que no se había iniciado el proceso negociador propiamente dicho hasta la segunda reunión, y de ahí que la actuación empresarial impidió la posibilidad de llegar a un acuerdo, por lo que no actuó de buena fe y con voluntad de llegar a un acuerdo a juicio de la Sala. No cuestiona la AN que la decisión de la empresa estuviera justificada y que supiera a qué trabajadores debía afectar, aún cuando abrió una posibilidad de sustituir a unos trabajadores por otros, pero ciertamente esa posibilidad quedó cerrada desde la comunicación individual del despido a los afectados, de tal manera, según la Sala, que los argumentos y alternativas ofrecidos por los representantes de los trabajadores a partir de la tercera reunión “no fueron realmente escuchados, limitándose la empresa a buscar argumentos lógicos que justificaran adecuadamente su negativa a mover la posición”.

Dicho sea incidentalmente, la Sala recuerda, con referencia a la normativa aplicable al litigio, que el art. 51.2 de la LET “no exige un número mínimo de reuniones, ni impide en todo caso que pueda entenderse válido un período de consultas consistente en una única reunión más allá de la apertura del trámite”, normativa que ahora, en su desarrollo reglamentario, ha cambiado ya que el RD 1483/2012 de 29 de octubre  fija un mínimo de reuniones, en el bien entendido que las partes pueden acordar en cualquier momento la finalización del período de consultas si llegan a un acuerdo.  Sobre la comparación entre el RD 801/2001 y el RD 1483/2012 me permito remitir al exhaustivo estudio del magistrado de la Salade lo Social del Tribunal Superior de Justica, Carlos Hugo Preciado Doménech, publicado recientemente en la página web de la Asociación Catalana de Iuslaboralistas.

 4. Por último, es objeto de atención la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de octubre, de la que ha sido ponente el magistrado Ricardo Ron Latas, que tal como he indicado al inicio del artículo no ha sido publicada aún en CENDOJ, pero de la que sí se hicieron eco rápidamente los medios de comunicación gallegos, y que me ha sido amablemente facilitada por el letrado Héctor López de Castro Ruiz. Así por ejemplo, el diario “La Opinión” de A Coruña titulaba la información de la siguiente manera: “El Tribunal Superior considera ilegales los 28 despidos de Arias Hermanos. La sentencia reconoce que una empresa no puede aplicar un despido colectivo en medio de un ERE temporal y estima que la constructora solo buscaba aprovechar la reforma laboral”. Por su parte La Vozde Galicia afirmaba que “El TSXG rechaza un ERE de 25 empleados a Arias Hermanos. El tribunal considera que el expediente de extinción que la firma coruñesa presentó en abril no es ajustado a derecho”.

Desde la perspectiva sindical, para la Confederación Intersindical Gallega “O Tribunal Superior de Xustiza de Galiza vén de declarar “non axustado a dereito” o expediente de extinción de emprego presentado por Arias Hermanos para 28 traballadores/as, xa que non considera probadas as causas económicas e produtivas alegadas pola empresa”. Para la UGT “El Tribunal Superior de Xustiza de Galicia (TSXG) falló a favor de los trabajadores de Arias Hermanos que habían sido despedidos por un Expediente de Regulación de Empleo (ERE) de extinción y que los servicios jurídicos de UGT denunciaron por irregular”. Para CCOO “FECOMA-CCOO se congratula del trabajo hecho y de que el TSXG entendiese que no se acreditaran las causas económicas, técnicas y productivas, algo que esta Federación desde el inicio subrayó que no eran aceptables para un ERE de extinción; aún con la nueva reforma laboral”. No he encontrado valoración alguna, al menos pública, por parte de la empresa sobre la sentencia del TSJ.

El litigio versa sobre un ERE presentado por la empresa Arias Hermanos Construcciones S.A, iniciado el 11 de abril con la propuesta empresarial de despedir a 28 trabajadores, con alegación de causas económicas, organizativas y de producción. El período de consultas finalizó sin acuerdo, y según los hechos probados la empresa propuso diversas medidas para llegar a un acuerdo con la parte trabajadora, que finalmente no se consiguió. La sentencia, que es también un estudio teórico del nuevo marco normativo en materia de ERE y de qué debe entenderse por “fraude, dolo, coacción o abuso de derecho”, considera probado que la empresa no ha actuado de manera que se haya producido alguno de los supuestos mencionados, dado que la parte trabajadora no ha logrado probar su argumentación, trayendo a colación la sentencia del TS de 21 de junio de 2004 , en la que se afirma que “no puede olvidarse que el fraude no se presume, sino que ha de ser acreditado por el que lo invoca”. La Sala mantiene su tesis de aplicación de lo dispuesto en el art. 51 de la LET sobre los requisitos a cumplir por la empresa para evitar la nulidad de la decisión extintiva, pero sigue sin considerar obligatorios los previstos en la normativa reglamentaria entonces vigente (RD 801/2011), tesis que deberá cambiar con la entrada en vigor del RD 1483/2012 que desarrolla el nuevo art. 51 LET.

La Sala centra la cuestión, después de desestimar las alegaciones de la representación de la parte trabajadora sobre incumplimientos de requisitos formales, en el análisis, y resolución, de si la existencia de un ERE suspensivo todavía vigente “permite apreciar la concurrencia de las causas legales de extinción alegadas en la comunicación a los trabajadores afectados”. El TSJ no acepta el ERE de extinción de contratos por estar vigente el ERE de suspensión y no haber podido demostrar la empresa que hubiera razones sustanciales que hicieran aconsejable, desde la perspectiva empresarial, la utilización de un nuevo ERE (ahora extintivo). La Sala entiende no ajustada a derecho la decisión de la empresa porque, según argumenta en el Fundamento Jurídico Quinto, “los factores a tener en cuenta para continuar con las medidas necesarias para hacer frente a la negativa situación económica no pueden ser los ya tenidos en cuenta en su momento, recurriendo al sencillo expediente de acogerse a la reforma legal (que facilita aún más el despido por causas objetivas, ya individual, ya colectivo) con la finalidad de extinguir los contratos de trabajadores cuya gran mayoría habían aceptado (mejor, pactado) la suspensión de su contrato”.

El tribunal no descarta que la alteración de las circunstancias que llevaron a plantear por la empresa un ERE de suspensión de contratos hayan variado sustancialmente y que pudiera aplicarse la cláusula “rebus sic stántibus” si existiera acuerdo entre ambas partes, pero concluye que las causas alegadas en el ERE extintivo son sustancialmente las mismas, y  que los resultados de la cifra de negocios del año 2011, superiores a los del año anterior, dan a entender que la situación económica de la empresa está mejorando como consecuencia de la aplicación del ERE anterior. La Sala concluye que la empresa pretendía aprovechar las posibilidades ofrecidas por la reforma laboral de 2012 que a su juicio, en coherencia con las dos sentencias anteriores que ha dictado sobre ERES tras la reforma, flexibiliza, y mucho, las posibilidades de extinción.

A modo de “obiter dicta” pero con una indudable importancia de aquello que la Sala, o al menos los magistrados que han dictado esta sentencia, considera que es la reforma en materia de despido colectivo, se afirma que los despidos basados en causas económicas “se justifican con la constatación de una situación económica negativa”, y que la norma (art. 51 LET)  “no sólo (se) objetiviza la delimitación de las causas, sino que, además, se eliminan los juicios sobre la razonabilidad y oportunidad de las medidas”, tesis que desde luego no he encontrado, más bien lo contrario, en la sentencias analizadas en esta entrada de la AN. Este “obiter dicta” teórico guarda estrecha relación con un amplio párrafo del mismo fundamento jurídico, en el que la Sala explica las que a su parecer son “las novedades más significativas” de la reforma en relación con las causas económicas de los ERES, y que por su interés conceptual para mejor entender la tesis de la Sala reproduzco textualmente en aquello que considero de especial interés: “de un lado, que se elimina cualquier referencia a la necesidad de que la empresa acredite los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado; y de otro, la concreción, la objetivación de la causa económica, que se dará en todo caso, sin necesidad de justificación alguna, cuando exista una disminución de ingresos o ventas durante tres trimestres consecutivos”.  

Buena lectura de las sentencias.