Llegamos al punto importante de mi artículo, la
valoración del Dictamen sobre el Informe de la ITSS al que se refiere el art.
11 del RD (observaciones válidas también para los informes emitidos en
supuestos de ERES de suspensiones de contratos y reducciones de jornadas), tras
recordar que también en este punto ha habido valoraciones muy encontradas
durante la tramitación del expediente “en cuanto al valor que haya de darse a
su informe”. El Consejo recuerda, y queda muy claro en el CO 92, que desde el
MEySS se ha defendido, en coherencia con la finalidad de la reforma, que el
Informe sólo puede efectuar un control formal y procedimental de los requisitos
requeridos por la normativa, pero nunca entrar en una valoración de fondo de la
decisión empresarial, que corresponde en su caso a la jurisdicción social.
Sin embargo, no es este el parecer del Consejo, que no
habrá agradado sin duda a los autores de la reforma laboral y del (entonces)
proyecto de RD, ya que afirma con claridad, y trae en su apoyo el art. 51.6 de
la LET sobre posible impugnación de acuerdos adoptados en caso de apreciarse
dolo, fraude, coacción o abuso de derecho, que “una cosa es que la definitiva decisión
sobre la viabilidad de un despido colectivo quede reservada a la jurisdicción y
otra cosa muy distinta es que la Administración no pueda valorar si la concreta
iniciativa empresarial presenta elementos que son presumiblemente contrarios al
ordenamiento”, por lo que, obsérvese la claridad con la que se pronuncia el
Consejo, “es evidente que los términos asociados a los posibles vicios de los
acuerdos alcanzados en el periodo de consultas exceden de un mero control
formal y que ese control se lleva a cabo por la ITSS, que podría fundar una
eventual impugnación de los acuerdos por la autoridad laboral”. No he visto
hasta ahora ninguna referencia al Dictamen en resoluciones judiciales de los
Tribunales Superiores de Justicia o de la Audiencia Nacional, comprensible por
el poco tiempo transcurrido desde su emisión, pero no cabe descartar que su
argumentación sea utilizada por algún tribunal para dotar de mayor cobertura jurídica,
si cabe, a la tesis de la justificación de la causa de ERE.
En términos aún más claroS se pronuncia el Consejo al
abordar la tramitación de los ERES de suspensión contractual y reducción de
jornada, al criticar (crítica que ha sido aceptada en el texto finalmente
aprobado, con la desaparición del vocablo) la utilización de la palabra “estrictamente”
sobre la documentación que debe presentarse en esos supuestos, manifestando que
el valor del término empleado es más aparente que real, aunque genera
(generaba, sería más correcto decir) problemas interpretativos sobre la
diferencia de régimen aplicable de los arts. 47 y 51 de la LET, “pues de hecho
la justificación de la existencia de la causa es esencial para alcanzar un
acuerdo y aún para la viabilidad de la decisión de la suspensión o reducción”.
En fin, con respecto a la nueva regulación de los ERES
en los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público, no
hay a mi parecer observaciones relevantes con respecto al cambio sustancial que
implica la incorporación de esta regulación a la reforma laboral, pudiendo
pensarse que hubiera sido interesante algún análisis previo del Consejo sobre
la razón del ser del cambio. Destaco del Dictamen su certera crítica a la
inexistencia de referencia alguna en el texto al Estatuto Básico del Empleado
Público, la peculiaridad del régimen legal por los sujetos a los que afecta y
por el marco normativo que incluye tanto la normativa laboral propiamente dicha
como la legislación de estabilidad presupuestaria, y la manifestación de que la
referencia a los Servicios Públicos de Empleo para elaborar los planes de
recolocación en el sector público “no ha de entenderse como una atribución
exclusiva y excluyente pues, como resulta del Real Decreto 1796/2010, de 30 dediciembre, esa actividad puede ser realizada por agencias de recolocación
autorizadas a través del oportuno convenio con el correspondiente Servicio
Público de Empleo”.
4. He dejado para la última parte de mi texto unas
breves notas sobre dos nuevas sentencias de la Sala de lo Social de la
Audiencia Nacional, una de ellas de especial interés para la materia que centra
este artículo. Se trata de las dictadas con fechas 16 y 21 de noviembre, siendo
ponente de la primera la magistrada Carolina San Martín y de la segunda el
magistrado Ricardo Bodas.
A) En la primera sentencia se debate sobre la demanda
presentada por CC OO y UGT contra la empresa Sistemas Avanzados de Tecnología
(SATEC), basando la petición de nulidad de la decisión empresarial en haber
realizado la empresa negociación con los trabajadores afectados por el ERE al
margen de la representación legal de los trabajadores, en haber importantes defectos
de forma en la tramitación del período de consultas respecto a los sujetos
participantes en la negociación, y en el hecho de que se negociara por centros
de trabajo y no a escala del conjunto de la empresa, y subsidiariamente la
improcedencia por no existir ni acreditarse las razones alegadas. El núcleo
duro de litigio radica en la tramitación correcta o no del período de
consultas, y la sentencia pone de manifiesto, con los hechos probados, que las negociaciones
se llevaron a cabo en los centros de trabajo y no en el ámbito de la empresa, y
que en las negociaciones podían coincidir representantes unitarios y
representantes designados “ad hoc”.
La Sala acude a su doctrina sentada en la sentencia de
25 de julio para reiterar que los acuerdos alcanzados en sede de centro de
trabajo no son válidos con arreglo a lo dispuesto en el art. 51.2 de la LET y
que la consulta y negociación debe realizarse a escala de la empresa,
recordando además que el RD 801/2011, vigente cuando se planteó el conflicto,
no permitía la adopción de acuerdos en unos centros y no en otros, ya que
requería, para que la autoridad administrativa laboral pudiera aprobar un ERE,
que el acuerdo se hubiera producido en todos ellos. Obiter dicta, la Sala
aprovecha las peculiaridades del caso enjuiciado, en el que incluso hubo
negociaciones a título individual por tener un centro de trabajo un solo trabajador,
para defender su tesis de la negociación a escala de empresa ya que (en este
caso) “ se observa con especial claridad hasta qué punto la tramitación de un
despido colectivo por centros degrada las garantías para los trabajadores,
puesto que convierte a los centros de trabajo en rivales entre sí, parcela y
consecuentemente merma la fuerza negociadora de los representantes de los
trabajadores, y hace de mayor debilidad a algunos afectados frente a otros”.
En fin, por si no fuera suficiente la tesis de la no
conformidad a derecho de la negociación parcelada por centros, la Sala concluye
que, además, se produjeron otras importantes irregularidades que darían pie, en
su caso, a la declaración de nulidad, ya que no quedó probada la elección
democrática de los representantes ad hoc, no hubo actas de constitución de las
comisiones negociadoras, y no se facilitó información sobre los trabajadores
afectados.
B) De la segunda sentencia tuve conocimiento a través
de los medios de comunicación el 28 de noviembre, con la información de que la
Audiencia Nacional “avalaba la reforma laboral”. Fui inmediatamente a la página
web del CENDOJ y allí encontré el texto de la sentencia, de 21 de noviembre, y
la nota de prensa oficial cuyo titular era algo más concreto: “La Sala de lo
Social avala el despido colectivo cuando se acredita grave deterioro económico
de la empresa”, y también era más concreto el primer párrafo de la citada nota,
en el que puede leerse que “la Sala de lo Social ha avalado la reforma del
mercado laboral por la que una empresa en notoria situación económica negativa
puede realizar despidos colectivos. Se trata de la primera vez que la Sala
examina un despido colectivo, motivado principalmente por el derrumbamiento
económico de las cuentas”. Dediqué el tiempo del trayecto desde mi domicilio a
la UAB a la lectura de la sentencia, y fue muy ajustado ya que finalicé su
lectura justo cuando ya estaba a punto de detenerse el Ferrocarril de la
Generalitat en la parada de la Universidad.
a) Se trata de la demanda presentada por CC OO y
varios trabajadores contra la empresa Guerin Rent a Car SLU, con motivo del ERE
presentado por esta última por causas económicas y productivas, dirigido
inicialmente 38 trabajadores pero que finalmente quedaron reducidos a 31. La sentencia es jurídicamente muy interesante
no sólo por el resultado final de estimación de la demanda por considerar probada
y acreditada la grave situación económica de la empresa, sino por las
argumentaciones vertidas sobre la causalidad y funcionalidad de la decisión
adoptada por la empresa y que debe ajustarse a unas determinadas reglas que no
son las contempladas en la anterior normativa laboral pero que no eximen en ningún
caso de su fundamentación (y no sólo de la concurrencia, como insiste tan
machaconamente la reforma laboral y ha reiterado el CO 92 explicado en la
primera parte de este artículo).
b) Dejo constancia aquí del debate habido nuevamente
sobre la composición de la comisión negociadora, ya que la parte
demandante alega que la empresa sólo
negoció, en ese ámbito, con las representaciones unitarias de Madrid y
Barcelona, pero no hubo representación de centros de Valencia y Sevilla, con
presunto incumplimiento que no es aceptado por la Sala, que reitera su
argumentación sobre la obligatoriedad de la negociación a escala de empresa y
no de centros de trabajo, para concluir que la comisión negociadora constituida
a escala de empresa por los trabajadores estaba integrada por representantes de
aquellos dos centros, que gozaron del asesoramiento de UGT y de CC OO, y que no
se puso en cuestión su representatividad global (y no por centros de trabajo),
y de ahí que la Sala entienda que la comisión “se ajustó completamente a
derecho, puesto que se formó por los representantes de los trabajadores
existentes, cumpliéndose escrupulosamente lo mandado por el art. 51.2 ET, en
relación con los arts. 3 y 4 RD 801/2011, de 10 de junio”.
c) Más dudas me suscita cómo ha resuelto la Sala la
cuestión de la primera inclusión de siete representantes de los trabajadores en
la lista de trabajadores afectados, sin respetar la prioridad de permanencia
prevista en el art. 51 de la LET. La parte demandante alegó que se trataba de
una medida coactiva para presionar durante el proceso negociador, mientras que
la parte empresarial argumentó que la categoría profesional de dichos trabajadores quedaba radicalmente alterada al
cerrarse centros de trabajo en los que ya no podrían desempeñar las funciones
inherentes a las mismas. La Sala entiende que la empresa no respetó lo
dispuesto en la LET pero que ello no puede llevar a la declaración de nulidad
del ERE porque el art. 124.2 de la LRJS excluye del conocimiento del proceso
las reclamaciones por inaplicación de las reglas de prioridad.
La Sala, a partir de los hechos probados, razona que
la empresa fue flexibilizando su posición inicial hasta llegar a la aceptación
de este grupo del ERE, y que no se incluyó a nuevos trabajadores en su
sustitución, concluyendo que sería necesaria acreditar caso por caso si se ha
producido esta actuación coactiva, que a juicio de la Sala no se ha producido
en el caso enjuiciado, “por cuanto la empresa flexibilizó desde el primer
momento su posición y no bloqueó la negociación”. No está de más recordar que
la actuación de la empresa sí pudiera ser, aunque repito que la Sala no lo
considera probado, una estrategia tendente a llevar la negociación por el
terreno que más le interesara a ella, para forzar un acuerdo (que ciertamente
no se produjo en este caso) a cambio de la retirada del ERE de los
representantes, y su posible (y conflictiva) sustitución por otros trabajadores
de la empresa, actuación que de producirse supondría una clara vulneración de
la normativa laboral (LET y LOLS) sobre derechos y garantías de los
trabajadores en la empresa, y una posible vulneración del derecho fundamental
laboral del art. 28.1 de la Constitución, tal como entendió el Tribunal
Constitucional hace ya bastantes años.
d) Respecto a la elaboración de la lista de
trabajadores afectados desde el inicio de la negociación, la Sala admite que no
es una medida habitual en los despidos colectivos pero que no altera el proceso
negociador, habiendo quedado demostrado que hubo cambios durante el proceso
negociador y que, además, buena parte
del debate se centró en las indemnizaciones a abonar por la empresa, aun cuando
no se llegará a un acuerdo. Sobre la aceptación de la sala de que hubo
negociación porque finalmente se retiró de la lista a los representantes de los
trabajadores y no se les sustituyó por otros, ni tampoco se les impuso peores
condiciones laborales que las anteriormente disfrutadas, reitero mis cautelas
críticas expuestas en el párrafo anterior.
e) En cuanto al eje central de mi artículo, la
fundamentación de la causa alegada por la parte empresarial, es de especial
interés el fundamento jurídico séptimo. La Sala recuerda en primer lugar la
nueva redacción del art. 51 LET y explica que han desaparecido “las
justificaciones finalistas de la regulación precedente”, esto es vincular la
decisión a mejorar la situación de la empresa o a prevenir su evolución negativa,
pero que sigue existiendo la “conexión de funcionalidad”, vinculando la razonabilidad
de la extinción con su impacto sobre el contrato de trabajo que desaparece, y
todo ello para ajustarse a los términos del art. 4 del Convenio número 158 dela OIT.
Para la Sala, y este es un argumento de primera importancia
que comparto, la nueva regulación del art. 51 de la LET “no ha liquidado la
conexión de funcionalidad entre la causa económica o productiva y las
extinciones contractuales, sino que ha modificado su formulación”, porque ya no
se trata de contribuir con el ERE a la consecución de objetivos futuros, sino
que deberá acreditarse que el despido es procedente para corregir desajustes en
la plantilla, “lo que obligará a demostrar que los contratos, cuya extinción se
pretende han dejado de cumplir su finalidad económica y productiva”.
Por consiguiente, sí deberá acreditarse la
concurrencia de la causa, pero también su razonabilidad y proporcionalidad, a
través de las tres fases que la Sala construye teóricamente para poder llegar a apreciar la justeza de
los despidos, cuales son: “acreditar la situación económica negativa o, en su
caso, cambios en la demanda de los productos y servicios que la empresa quiere
colocar en el mercado; determinar de qué modo las situaciones descritas inciden
en los contratos de trabajo que se pretenden extinguir; probar la adecuación de
las medidas adoptadas para hacer frente a dicha necesidad”. Sobre la prueba de
la eficacia económica del contrato de trabajo, la Sala la relaciona con el
devenir de la situación económica de la empresa, “cuya evolución podrá
comprobarse a través de la cifra de negocios, que forma parte de la cuenta de
pérdidas y ganancias de las empresas”, concluyendo que la evolución negativa de
la actividad empresarial “permitirá comprobar si la extinción de contratos se
ajusta razonable y proporcionadamente a la misma”.
f) Una vez realizada toda la explicación anterior,
baste ahora reseñar aquello que ha sido considerado tan relevante a efectos
informativos y que a mi parecer lo es mucho menos, es decir la acreditación de
la grave situación económica de la empresa, que ha quedado debidamente
acreditada en los hechos probados, que permite extinguir los contratos, y por
tanto, la aceptación del ERE en sede judicial, si supera el juicio de “razonabilidad
y proporcionalidad” en los términos que han sido objeto de análisis y
explicación en el párrafo anterior, superación que la Sala acepta, en cinco
escuetas líneas del fundamento jurídico octavo, aceptando que con la decisión
empresarial queda debidamente acreditado “que los contratos extinguidos han
dejado de tener virtualidad económica que justifique razonablemente su
mantenimiento”.
5. Concluyo. La reforma laboral sigue su curso, y los
documentos que he analizado en este artículo demuestran que no hay “blanco o negro”
en su interpretación y aplicación, por
mucho que sus redactores, y ahora la administración laboral, se empeñen en
ello.
Buena lectura de todos los documentos ¿Continuará?
Creo que sí.
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