domingo, 2 de diciembre de 2012

Sobre las causas alegadas en un Expediente de Regulación de Empleo y su control administrativo y judicial formal y/o de fondo. El parecer del Consejo de Estado, de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y nuevamente de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (y II)..



Llegamos al punto importante de mi artículo, la valoración del Dictamen sobre el Informe de la ITSS al que se refiere el art. 11 del RD (observaciones válidas también para los informes emitidos en supuestos de ERES de suspensiones de contratos y reducciones de jornadas), tras recordar que también en este punto ha habido valoraciones muy encontradas durante la tramitación del expediente “en cuanto al valor que haya de darse a su informe”. El Consejo recuerda, y queda muy claro en el CO 92, que desde el MEySS se ha defendido, en coherencia con la finalidad de la reforma, que el Informe sólo puede efectuar un control formal y procedimental de los requisitos requeridos por la normativa, pero nunca entrar en una valoración de fondo de la decisión empresarial, que corresponde en su caso a la jurisdicción social.


Sin embargo, no es este el parecer del Consejo, que no habrá agradado sin duda a los autores de la reforma laboral y del (entonces) proyecto de RD, ya que afirma con claridad, y trae en su apoyo el art. 51.6 de la LET sobre posible impugnación de acuerdos adoptados en caso de apreciarse dolo, fraude, coacción o abuso de derecho,  que “una cosa es que la definitiva decisión sobre la viabilidad de un despido colectivo quede reservada a la jurisdicción y otra cosa muy distinta es que la Administración no pueda valorar si la concreta iniciativa empresarial presenta elementos que son presumiblemente contrarios al ordenamiento”, por lo que, obsérvese la claridad con la que se pronuncia el Consejo, “es evidente que los términos asociados a los posibles vicios de los acuerdos alcanzados en el periodo de consultas exceden de un mero control formal y que ese control se lleva a cabo por la ITSS, que podría fundar una eventual impugnación de los acuerdos por la autoridad laboral”. No he visto hasta ahora ninguna referencia al Dictamen en resoluciones judiciales de los Tribunales Superiores de Justicia o de la Audiencia Nacional, comprensible por el poco tiempo transcurrido desde su emisión, pero no cabe descartar que su argumentación sea utilizada por algún tribunal para dotar de mayor cobertura jurídica, si cabe, a la tesis de la justificación de la causa de ERE.

En términos aún más claroS se pronuncia el Consejo al abordar la tramitación de los ERES de suspensión contractual y reducción de jornada, al criticar (crítica que ha sido aceptada en el texto finalmente aprobado, con la desaparición del vocablo) la utilización de la palabra “estrictamente” sobre la documentación que debe presentarse en esos supuestos, manifestando que el valor del término empleado es más aparente que real, aunque genera (generaba, sería más correcto decir) problemas interpretativos sobre la diferencia de régimen aplicable de los arts. 47 y 51 de la LET, “pues de hecho la justificación de la existencia de la causa es esencial para alcanzar un acuerdo y aún para la viabilidad de la decisión de la suspensión o reducción”.

En fin, con respecto a la nueva regulación de los ERES en los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público, no hay a mi parecer observaciones relevantes con respecto al cambio sustancial que implica la incorporación de esta regulación a la reforma laboral, pudiendo pensarse que hubiera sido interesante algún análisis previo del Consejo sobre la razón del ser del cambio. Destaco del Dictamen su certera crítica a la inexistencia de referencia alguna en el texto al Estatuto Básico del Empleado Público, la peculiaridad del régimen legal por los sujetos a los que afecta y por el marco normativo que incluye tanto la normativa laboral propiamente dicha como la legislación de estabilidad presupuestaria, y la manifestación de que la referencia a los Servicios Públicos de Empleo para elaborar los planes de recolocación en el sector público “no ha de entenderse como una atribución exclusiva y excluyente pues, como resulta del Real Decreto 1796/2010, de 30 dediciembre, esa actividad puede ser realizada por agencias de recolocación autorizadas a través del oportuno convenio con el correspondiente Servicio Público de Empleo”.

4. He dejado para la última parte de mi texto unas breves notas sobre dos nuevas sentencias de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, una de ellas de especial interés para la materia que centra este artículo. Se trata de las dictadas con fechas 16 y 21 de noviembre, siendo ponente de la primera la magistrada Carolina San Martín y de la segunda el magistrado Ricardo Bodas.

A) En la primera sentencia se debate sobre la demanda presentada por CC OO y UGT contra la empresa Sistemas Avanzados de Tecnología (SATEC), basando la petición de nulidad de la decisión empresarial en haber realizado la empresa negociación con los trabajadores afectados por el ERE al margen de la representación legal de los trabajadores, en haber importantes defectos de forma en la tramitación del período de consultas respecto a los sujetos participantes en la negociación, y en el hecho de que se negociara por centros de trabajo y no a escala del conjunto de la empresa, y subsidiariamente la improcedencia por no existir ni acreditarse las razones alegadas. El núcleo duro de litigio radica en la tramitación correcta o no del período de consultas, y la sentencia pone de manifiesto, con los hechos probados, que las negociaciones se llevaron a cabo en los centros de trabajo y no en el ámbito de la empresa, y que en las negociaciones podían coincidir representantes unitarios y representantes designados “ad hoc”.

La Sala acude a su doctrina sentada en la sentencia de 25 de julio para reiterar que los acuerdos alcanzados en sede de centro de trabajo no son válidos con arreglo a lo dispuesto en el art. 51.2 de la LET y que la consulta y negociación debe realizarse a escala de la empresa, recordando además que el RD 801/2011, vigente cuando se planteó el conflicto, no permitía la adopción de acuerdos en unos centros y no en otros, ya que requería, para que la autoridad administrativa laboral pudiera aprobar un ERE, que el acuerdo se hubiera producido en todos ellos. Obiter dicta, la Sala aprovecha las peculiaridades del caso enjuiciado, en el que incluso hubo negociaciones a título individual por tener un centro de trabajo un solo trabajador, para defender su tesis de la negociación a escala de empresa ya que (en este caso) “ se observa con especial claridad hasta qué punto la tramitación de un despido colectivo por centros degrada las garantías para los trabajadores, puesto que convierte a los centros de trabajo en rivales entre sí, parcela y consecuentemente merma la fuerza negociadora de los representantes de los trabajadores, y hace de mayor debilidad a algunos afectados frente a otros”.

En fin, por si no fuera suficiente la tesis de la no conformidad a derecho de la negociación parcelada por centros, la Sala concluye que, además, se produjeron otras importantes irregularidades que darían pie, en su caso, a la declaración de nulidad, ya que no quedó probada la elección democrática de los representantes ad hoc, no hubo actas de constitución de las comisiones negociadoras, y no se facilitó información sobre los trabajadores afectados.

B) De la segunda sentencia tuve conocimiento a través de los medios de comunicación el 28 de noviembre, con la información de que la Audiencia Nacional “avalaba la reforma laboral”. Fui inmediatamente a la página web del CENDOJ y allí encontré el texto de la sentencia, de 21 de noviembre, y la nota de prensa oficial cuyo titular era algo más concreto: “La Sala de lo Social avala el despido colectivo cuando se acredita grave deterioro económico de la empresa”, y también era más concreto el primer párrafo de la citada nota, en el que puede leerse que “la Sala de lo Social ha avalado la reforma del mercado laboral por la que una empresa en notoria situación económica negativa puede realizar despidos colectivos. Se trata de la primera vez que la Sala examina un despido colectivo, motivado principalmente por el derrumbamiento económico de las cuentas”. Dediqué el tiempo del trayecto desde mi domicilio a la UAB a la lectura de la sentencia, y fue muy ajustado ya que finalicé su lectura justo cuando ya estaba a punto de detenerse el Ferrocarril de la Generalitat en la parada de la Universidad.

a) Se trata de la demanda presentada por CC OO y varios trabajadores contra la empresa Guerin Rent a Car SLU, con motivo del ERE presentado por esta última por causas económicas y productivas, dirigido inicialmente 38 trabajadores pero que finalmente quedaron reducidos a 31.  La sentencia es jurídicamente muy interesante no sólo por el resultado final de estimación de la demanda por considerar probada y acreditada la grave situación económica de la empresa, sino por las argumentaciones vertidas sobre la causalidad y funcionalidad de la decisión adoptada por la empresa y que debe ajustarse a unas determinadas reglas que no son las contempladas en la anterior normativa laboral pero que no eximen en ningún caso de su fundamentación (y no sólo de la concurrencia, como insiste tan machaconamente la reforma laboral y ha reiterado el CO 92 explicado en la primera parte de este artículo).

b) Dejo constancia aquí del debate habido nuevamente sobre la composición de la comisión negociadora, ya que la parte demandante  alega que la empresa sólo negoció, en ese ámbito, con las representaciones unitarias de Madrid y Barcelona, pero no hubo representación de centros de Valencia y Sevilla, con presunto incumplimiento que no es aceptado por la Sala, que reitera su argumentación sobre la obligatoriedad de la negociación a escala de empresa y no de centros de trabajo, para concluir que la comisión negociadora constituida a escala de empresa por los trabajadores estaba integrada por representantes de aquellos dos centros, que gozaron del asesoramiento de UGT y de CC OO, y que no se puso en cuestión su representatividad global (y no por centros de trabajo), y de ahí que la Sala entienda que la comisión “se ajustó completamente a derecho, puesto que se formó por los representantes de los trabajadores existentes, cumpliéndose escrupulosamente lo mandado por el art. 51.2 ET, en relación con los arts. 3 y 4 RD 801/2011, de 10 de junio”.

c) Más dudas me suscita cómo ha resuelto la Sala la cuestión de la primera inclusión de siete representantes de los trabajadores en la lista de trabajadores afectados, sin respetar la prioridad de permanencia prevista en el art. 51 de la LET. La parte demandante alegó que se trataba de una medida coactiva para presionar durante el proceso negociador, mientras que la parte empresarial argumentó que la categoría profesional de dichos  trabajadores quedaba radicalmente alterada al cerrarse centros de trabajo en los que ya no podrían desempeñar las funciones inherentes a las mismas. La Sala entiende que la empresa no respetó lo dispuesto en la LET pero que ello no puede llevar a la declaración de nulidad del ERE porque el art. 124.2 de la LRJS excluye del conocimiento del proceso las reclamaciones por inaplicación de las reglas de prioridad.

La Sala, a partir de los hechos probados, razona que la empresa fue flexibilizando su posición inicial hasta llegar a la aceptación de este grupo del ERE, y que no se incluyó a nuevos trabajadores en su sustitución, concluyendo que sería necesaria acreditar caso por caso si se ha producido esta actuación coactiva, que a juicio de la Sala no se ha producido en el caso enjuiciado, “por cuanto la empresa flexibilizó desde el primer momento su posición y no bloqueó la negociación”. No está de más recordar que la actuación de la empresa sí pudiera ser, aunque repito que la Sala no lo considera probado, una estrategia tendente a llevar la negociación por el terreno que más le interesara a ella, para forzar un acuerdo (que ciertamente no se produjo en este caso) a cambio de la retirada del ERE de los representantes, y su posible (y conflictiva) sustitución por otros trabajadores de la empresa, actuación que de producirse supondría una clara vulneración de la normativa laboral (LET y LOLS) sobre derechos y garantías de los trabajadores en la empresa, y una posible vulneración del derecho fundamental laboral del art. 28.1 de la Constitución, tal como entendió el Tribunal Constitucional hace ya bastantes años.

d) Respecto a la elaboración de la lista de trabajadores afectados desde el inicio de la negociación, la Sala admite que no es una medida habitual en los despidos colectivos pero que no altera el proceso negociador, habiendo quedado demostrado que hubo cambios durante el proceso negociador  y que, además, buena parte del debate se centró en las indemnizaciones a abonar por la empresa, aun cuando no se llegará a un acuerdo. Sobre la aceptación de la sala de que hubo negociación porque finalmente se retiró de la lista a los representantes de los trabajadores y no se les sustituyó por otros, ni tampoco se les impuso peores condiciones laborales que las anteriormente disfrutadas, reitero mis cautelas críticas expuestas en el párrafo anterior.

e) En cuanto al eje central de mi artículo, la fundamentación de la causa alegada por la parte empresarial, es de especial interés el fundamento jurídico séptimo. La Sala recuerda en primer lugar la nueva redacción del art. 51 LET y explica que han desaparecido “las justificaciones finalistas de la regulación precedente”, esto es vincular la decisión a mejorar la situación de la empresa o a prevenir su evolución negativa, pero que sigue existiendo la “conexión de funcionalidad”, vinculando la razonabilidad de la extinción con su impacto sobre el contrato de trabajo que desaparece, y todo ello para ajustarse a los términos del art. 4 del Convenio número 158 dela OIT.

Para la Sala, y este es un argumento de primera importancia que comparto, la nueva regulación del art. 51 de la LET “no ha liquidado la conexión de funcionalidad entre la causa económica o productiva y las extinciones contractuales, sino que ha modificado su formulación”, porque ya no se trata de contribuir con el ERE a la consecución de objetivos futuros, sino que deberá acreditarse que el despido es procedente para corregir desajustes en la plantilla, “lo que obligará a demostrar que los contratos, cuya extinción se pretende han dejado de cumplir su finalidad económica y productiva”.

Por consiguiente, sí deberá acreditarse la concurrencia de la causa, pero también su razonabilidad y proporcionalidad, a través de las tres fases que la Sala construye teóricamente  para poder llegar a apreciar la justeza de los despidos, cuales son: “acreditar la situación económica negativa o, en su caso, cambios en la demanda de los productos y servicios que la empresa quiere colocar en el mercado; determinar de qué modo las situaciones descritas inciden en los contratos de trabajo que se pretenden extinguir; probar la adecuación de las medidas adoptadas para hacer frente a dicha necesidad”. Sobre la prueba de la eficacia económica del contrato de trabajo, la Sala la relaciona con el devenir de la situación económica de la empresa, “cuya evolución podrá comprobarse a través de la cifra de negocios, que forma parte de la cuenta de pérdidas y ganancias de las empresas”, concluyendo que la evolución negativa de la actividad empresarial “permitirá comprobar si la extinción de contratos se ajusta razonable y proporcionadamente a la misma”.

f) Una vez realizada toda la explicación anterior, baste ahora reseñar aquello que ha sido considerado tan relevante a efectos informativos y que a mi parecer lo es mucho menos, es decir la acreditación de la grave situación económica de la empresa, que ha quedado debidamente acreditada en los hechos probados, que permite extinguir los contratos, y por tanto, la aceptación del ERE en sede judicial, si supera el juicio de “razonabilidad y proporcionalidad” en los términos que han sido objeto de análisis y explicación en el párrafo anterior, superación que la Sala acepta, en cinco escuetas líneas del fundamento jurídico octavo, aceptando que con la decisión empresarial queda debidamente acreditado “que los contratos extinguidos han dejado de tener virtualidad económica que justifique razonablemente su mantenimiento”.

5. Concluyo. La reforma laboral sigue su curso, y los documentos que he analizado en este artículo demuestran que no hay “blanco o negro” en su interpretación y  aplicación, por mucho que sus redactores, y ahora la administración laboral, se empeñen en ello.

Buena lectura de todos los documentos ¿Continuará? Creo que sí.      

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