D) En el texto vigente, que reproduce en
gran medida el del RD 1801/2011, la documentación económica se refiere a los
dos últimos ejercicios económicos, debiendo aportarse también las cuentas
provisionales a la presentación de la solicitud del procedimiento. Más
exactamente, “deberá
aportar las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios económicos completos,
integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de
cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del
ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias
abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados,
debidamente auditadas en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías,
así como las cuentas provisionales al inicio del procedimiento, firmadas por
los administradores o representantes de la empresa que inicia el procedimiento.
En el caso de tratarse de una empresa no sujeta a la obligación de auditoría de
las cuentas, se deberá aportar declaración de la representación de la empresa
sobre la exención de la auditoría”.
En el conflictivo supuesto de previsión
de pérdidas, además de la documentación reseñada, deberá “informar” de los criterios
utilizados para su estimación, y presentar un “informe técnico sobre el volumen
y el carácter permanente o transitorio de esa previsión de pérdidas basado en
datos obtenidos a través de las cuentas anuales, de los datos del sector al que
pertenece la empresa, de la evolución del mercado y de la posición de la
empresa en el mismo o de cualesquiera otros que puedan acreditar esta previsión”.
La norma no concreta qué tipo de documentación puede aportar la empresa, ya que
se pretende evitar según la Memoria del análisis del impacto normativo (¿es una
advertencia a los jueces?) que la norma se interprete de forma restrictiva,
algo que el ejecutivo considera “no razonable, pues claramente los datos pueden
probarse mediante múltiples documentos empresariales”.
Por otra parte,
también se prevé el supuesto cada vez más frecuente de una empresa que presenta
un ERE y forma parte de un grupo de empresa con obligación de presentación de
cuentas consolidadas, y en tal caso deberán presentarse las cuentas anuales e
informes de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo en los
estrictos términos fijados en el artículo 4.5; si no existiera tal obligación,
deberán presentarse las cuentas no sólo de la empresa que solicita el ERE sino
también de las restantes empresas del grupo siempre que las mismas tengan su
domicilio social en territorio español, la misma actividad que la empresa
solicitante o bien pertenezcan al mismo sector de actividad, y además “tengan
saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento.
E) En toda la
tramitación de cualquier expediente habrá que presentar una documentación común
que incluirá todos los datos sobre número y clasificación profesional de los
trabajadores, tanto de los afectados como del conjunto de los pertenecientes a
la empresa durante el último año; la especificación de las causas del despido
colectivo; los criterios para seleccionar a las personas afectadas y período
durante el que se producirán las extinciones; información sobre composición de
la representación de los trabajadores; escrito de solicitud de informe a la
representación legal de los trabajadores; en fin, el plan de recolocación
externa cuyo contenido se describe de forma muy completa en el artículo 9. El
momento de la solicitud y el contenido de la misma es especialmente importante,
ya que es posible que durante el período de consultas se reduzca el número de
trabajadores o de centros de trabajo afectados, pero ello “no alterará la
competencia para resolver”, que vendrá determinada por la solicitud por la que
se inicia el procedimiento.
Sobre la
documentación a aportar en casos de despidos por causas organizativas, técnicas
o de producción, se mantiene la obligación de presentar una memoria explicativa
y los informes técnicos que acrediten sus concurrencia, en el bien entendido
que desaparece la obligación prevista en la normativa ahora derogada de la
obligación de justificar la causa como una decisión empresarial “razonable”
para prevenir “una situación económica negativa de la empresa o mejorar su situación económica”.
F) La regulación
del período de consultas se encuentra recogida en el artículo 7, con la
previsión de un número mínimo de reuniones a celebrar, y período mínimo y
máximo de intervalo entre ellas, según el número de trabajadores de la empresa
(menos de cincuenta o número superior), previéndose un mínimo de dos o tres respectivamente,
si bien esta cláusula es supletoria de la decisión que adopten las partes, ya
que se les concede libertad para acordar “de otra forma el número de reuniones
e intervalos entre las mismas”, y aún lo es más a mi entender cuando dicho
período puede darse por finalizado “cuando las partes alcancen un acuerdo” o
constaten el desacuerdo y den por finalizado el período, comunicándolo en ambos
casos a la autoridad laboral.
Entre las
medidas sociales de acompañamiento se incluyen todas las previstas en la
normativa anterior en el plan de acompañamiento social (recolocación interna,
movilidad funcional, movilidad geográfica, modificación sustancial de
condiciones de trabajo, acciones de formación o reciclaje profesional,
promoción del empleo por cuenta propia, etc.), con el importante añadido de la
posibilidad de pactar la inaplicación de las condiciones de trabajo previstas
en el convenio colectivo aplicable ex art. 82.3 LET. Obsérvese, pues, como la
presentación de un ERE puede convertirse también en una vía de descuelgue del
marco normativo convencional vigente, ante la amenaza de la pérdida de puestos
de trabajo si no se adoptan medidas de flexibilidad interna. El legislador es
bien consciente de la importancia de esta novedad y así lo pone de manifiesto
en la Memoria del análisis del impacto normativo, destacando la posibilidad de
modificar las condiciones de trabajo, con mención expresa en primer lugar a la
reducción de las cuantías salariales, y subrayando que “precisamente el sentido
de esta medida de flexibilidad interna negociada es proporcionar a la empresa
una alternativa menos traumática que los despidos”.
Entre las
medidas referidas a la atenuación de las consecuencias de los despidos para los
trabajadores afectados, se mantiene la ya existente de la recolocación externa
a través de agencias de recolocación autorizadas, posibilidad abierta por la
Ley 35/2010, de 17 de septiembre. Se incorpora la posibilidad de acordar medidas de reingreso
preferente en la empresa pero, atención, en las vacantes “del mismo o similar
grupo profesional” (aquí sí, como puede comprobarse, ya se ha adaptado la norma
reglamentaria al nuevo marco legal); además, la promoción del empleo por cuenta
propia como autónomos o en empresas de economía social se acompaña de muchas
cautelas, que deberán siempre pasar la prueba de la concreción en cada caso
conflictivo, para evitar situaciones fraudulentas como por ejemplo la
conversión de trabajadores asalariados en autónomos para llevar a cabo, bajo
fórmula jurídica distinta, la misma actividad que realizaban con anterioridad.
G) La regulación
del nuevo plan de recolocación externa se contempla en el art. 9 para las
empresas que despidan a más de cincuenta trabajadores, previendo medidas (con
especial extensión e intensidad para los mayores de cincuenta años) debiendo
incluir medidas de intermediación, orientación profesional, formación
profesional y atención personalizada, con la posibilidad de ajustar el texto
definitivo durante el período de consultas y hasta su finalización. Las
extinciones contractuales, a efectos del cómputo de trabajadores para
determinar si procede la obligatoriedad del plan, quedan limitadas a las
producidas “dentro de los noventa días inmediatamente anteriores al inicio del
despido colectivo”. Dicho sea incidentalmente, y avanzando algo de la
explicación sobre los ERES en las AA PP y en el sector público, el artículo 45
prevé que el plan de recolocación se elabore por el Servicio Público de Empleo
competente por razón del ámbito territorial del conflicto, por lo que este
deberá elaborar, en una época de recortes presupuestarios y de reducción de
plantillas en su seno, un documento en poco tiempo que obligatoriamente ha de
presentar la autoridad que tramita el ERE en el momento de la finalización del
periodo de consultas. ¿Es una norma realista?
H) Sobre las
actuaciones de la autoridad laboral me remito a lo anteriormente expuesto,
resaltando que las funciones atribuidas encuentran su razón de ser en enmiendas
formuladas al proyecto de ley resultante de la tramitación parlamentaria del
RDL 3/2012 por el grupo parlamentario de Convergència i Unió. Hay que destacar
aquí, a mi parecer, dos aspectos bien diferentes: a efectos formales, las
actuaciones administrativas no suspenden ni paralizan el procedimiento; a
efectos de fondo, en el supuesto de conflictos planteados ante los tribunales,
el “respeto” a las propuestas de la autoridad laboral puede ser valorado, sin
duda, por el órgano judicial competente, así como que la parte empresarial se
haya esforzado en mayor o menor medida para acoger las propuestas o sugerencias
de la administración, pues no en vano estamos en el período de consultas que se
configura por la propia norma como la pieza básica del nuevo procedimiento
administrativo. Está por ver, pero auguro que es posible, si algún tribunal
declarará la no conformidad a derecho de un ERE tramitado sin haber prestado
atención alguna por la parte empresarial a las propuestas de la Administración,
o no habiendo respondido a sus sugerencias y advertencias.
I) El informe de
la ITSS se regula en el artículo 11, con la sustancial diferencia respecto a la
normativa anterior de que deberá evacuarse en un plazo de 15 días “desde la notificación a la autoridad
laboral de la finalización del período de consultas”, quedando incorporado al
expediente que deberá ponerse, en su caso, a disposición de la autoridad
judicial que conozca de la demanda interpuesta contra el ERE por los sujetos
legitimados al efecto (que incluye, recuérdese, al propio empleador según la
redacción final del art. 124 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora dela jurisdicción social).
La Ley 3/2012
pretendió despojar al informe de cualquier incidencia o impacto sobre la
decisión de la empresa, y en esa línea continua obviamente el Reglamento,
pretendiendo además que se limite a constatar la existencia de la causa alegada
por la empresa, la inclusión del contenido formal previsto en el art. 3, el
respeto al período de consultas, la conformidad a derecho de los criterios
utilizados por la empresa para seleccionar a los trabajadores afectados, la
existencia de las medidas sociales de acompañamiento y su contenido, cuando
proceda, y la concurrencia o no de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho
“en la conclusión del acuerdo adoptado en el período de consultas”. Sin
embargo, la aplicación práctica de la
reforma laboral está poniendo de manifiesto la importancia del informe “a
posteriori” de la ITSS, ya que es tenido en cuenta por los tribunales a los
efectos de acreditar los hechos probados, y de ahí también que ambas partes
traten de demostrar en el trámite de comparecencia ante la ITSS el cumplimiento
o el (los) incumplimiento (s) de toda la normativa que debe merecer la atención
del Inspector. En buena parte de las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores
de Justicia y por la Audiencia Nacional que he tenido oportunidad de analizar
en anteriores entradas del blog se pone de manifiesto la importancia del
Informe, incluso, como hace la sentencia del TSJ de Galicia de 19 de julio,
para desvirtuar su contenido según, se afirma, los hechos probados en el
juicio.
J) La
finalización del procedimiento se produce con la comunicación de la decisión
empresarial, regulando también la norma los criterios de prioridad de
permanencia en la empresa, cómo y cuándo deben notificarse los despidos
individualmente a los trabajadores afectados, y las posibles impugnaciones ante
la jurisdicción social, y me permito recordar la interesante sentencia del TSJde Madrid de 14 de septiembre sobre qué debe entenderse por notificación a los
representantes de los trabajadores de la decisión empresarial, entendiendo la
sentencia que debe haber una expresa y concreta comunicación por escrito al
respecto, mientras que el voto particular acepta que la comunicación se
deduzca, siempre que sea de forma clara y convincente, del acta de finalización
del período de consultas.
El
incumplimiento del plazo de preaviso de quince días, a contar “desde la fecha
de la última reunión celebrada en el período de consultas” llevará aparejada la
caducidad del procedimiento, sin cerrar la puerta, no obstante, a la parte
empresarial para volver a iniciar un nuevo procedimiento de despido.
La comunicación
a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral es requisito
previo para comunicar a los trabajadores afectados su despido, que deberá
llevarse a cabo mediante comunicación escrita en los términos previstos para la
extinción por causas objetivas del art. 53.1 de la LET. Con todo, siempre será necesario el respeto de un
período mínimo de treinta días entre la fecha de comunicación de la apertura
del período de consultas y la de efectos de los despidos, de tal manera que un
período corto de consultas, por ejemplo, no afecte negativamente a este plazo
previsto por la norma para la comunicación individualizada.
K) Sobre la
prioridad de permanencia en caso de un ERE extintivo, la norma se adecua a la
nueva regulación del art. 51 de la LET, manteniendo en primer lugar la de los
representantes de los trabajadores en la empresa (con respeto al marco
normativo laboral recogido en los arts 51.5 y 68 b) de la LET y 10.3 de la
Ley Orgánica 11/1985 de 2 de agosto, de Libertad Sindical) pudiendo ampliarse a otros colectivos por la vía de la negociación
colectiva o por acuerdo durante el período de consultas, debiendo la empresa
justificar la adopción de este medida en la decisión final de despido,
refiriéndose la norma a colectivos “tales” (es decir, sin cerrar la puerta a
otros grupos a mi parecer) como los trabajadores con discapacidad, aquellos que
tengan cargas familiares o “los mayores de una determinada edad”, concepto este
último jurídicamente indeterminado y que habrá que llenar de contenido en la
negociación, siendo probablemente útil la referencia a mayores de 55 años si
utilizamos el concepto de “trabajadores de edad avanzada” (OIT) o de mayores de
45 años si nos referimos a la normativa española de medidas de fomento de
empleo.
L) Por fin, la
impugnación de la decisión extintiva colectiva se someterá a las reglas de la
LRJS, así como también las que puedan surgir en vía individual (por reclamación
contra los criterios de selección, o porque no se hubiera interpuesto demanda
contra el despido coelctivo), previendo la norma reglamentaria igualmente la
posibilidad de acudir a la jurisdicción social en caso de impago de las
indemnizaciones por despido o discrepancias sobre la cuantía, así como también
cuando se alegue incumplimiento del plan de recolocación externo y de las medidas
de acompañamiento, “sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que
procedan”.
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