B) La sentenciadel TSJ de Madrid de 14 de septiembre versa sobre un aspecto formal concreto,
qué debe entenderse por notificación del despido colectivo y cómo debe llevarse
a cabo, con un amplio y detallado esfuerzo de argumentación tanto por la
sentencia, que estima la demanda interpuesta y declara la nulidad de los
despidos, como por el voto particular que considera que del conjunto de las
actuaciones, y muy en especial del acta final del período de consultas, queda debidamente acreditada dicha
notificación. El caso, además, tiene particular interés, por tratarse de una
sociedad pública de alquiler que se encontraba en período de liquidación y a la
que es de aplicación la Orden HAP/583/2012 de 20 de marzo, por la que se da
publicidad al acuerdo del Consejo de
Ministros de 16 de marzo por el que se aprueba el “plan de reestructuración y
racionalización del sector público empresarial”. Recuerdo en primer lugar,
brevemente, algunas notas de esta Orden.
En la
introducción del Acuerdo se explica que “Como una pieza más de las medidas
estructurales y coyunturales que el Gobierno está adoptando para crear un
entorno económico favorable y reducir los desequilibrios fiscales, es
conveniente abordar de forma decidida la reducción y el saneamiento del sector
público empresarial y fundacional”, una medida más, según el Gobierno, que
forma parte del “conjunto de reformas estructurales orientadas al retorno a una
senda de crecimiento y de empleo apoyada en la actividad privada, y la libertad
de empresa recogida en el artículo 38 de la Constitución española”. El apartado
más relevante del acuerdo por lo que afecta al impacto de la reforma laboral,
sobre la “reestructuración y racionalización del sector público empresarial”,
el quinto se dedica de manera concreta y específica a las medidas laborales que
se adopten “en ejecución de las operaciones societarias y planes de
redimensionamiento”, las cuales parece ser, siempre según la redacción del
texto, que significarán la extinción de relaciones laborales, ya que “se
entenderán motivadas por causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción, en los términos de la Disposición adicional segunda del Real
Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del
mercado laboral”.
Por
consiguiente, por una vía indirecta, se crea una nueva causa de extinción de
las relaciones laborales del personal laboral de las empresas del sector
público estatal) en las que van a operarse cambios jurídicos y que están
recogidas en el anexo del Acuerdo, o si se quiere decir de otra forma, se concreta
que la decisión política de reestructurar y racionalizar el sector público
empresarial, y su obligada concreción por las sociedades afectadas, es un
supuesto posible de extinción de las relaciones laborales de los trabajadores
de las empresas afectadas por cualquiera de las causas listadas en la citada
disposición adicional segunda del RDL. El apartado quinto también impacta de
otra manera en las relaciones laborales de las empresas afectadas, ya que las
decisiones que se adopten no podrán significar “incremento alguno de la masa
salarial en las entidades afectadas”. En fin, con el objetivo de evitar,
supongo, que el personal laboral afectado por el acuerdo pudiera alterar su
estatus jurídico en la empresa a la que se incorpore, por una vía indirecta, se
dispone que en los procesos de integración que se lleven a cabo “habrán de
respetarse, en todo caso, los principios de igualdad, mérito y capacidad en el
acceso exigidos en la ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico delEmpleado Público, cuando aquellos se realicen entre entidades de diferente
naturaleza jurídica”.
Vuelvo a la
sentencia. El litigio se centra, como he dicho, en la existencia o no de
comunicación a la representación de los trabajadores de los despidos decididos
por la empresa. En el antecedente de hecho vigésimo sexto se expone que tras
finalizar sin acuerdo el período de consultas el día 29 de junio de 2012, “la
parte demandada en ningún momento notificó formal y fehacientemente a los
representantes de los trabajadores su decisión de extinguir los contratos de
todos los trabajadores de la plantilla, así como tampoco las condiciones del
despido colectivo”, notificación que sí formalizó de manera individual a cada
uno de los trabajadores afectados el día 6 de julio. Con apoyo en la normativa
vigente y en el diccionario de la RAE sobre la definición de notificar, la Sala
concluye que no se ha producido dicha comunicación, y que no puede subsanarse
por “una cualquiera de las actuaciones habidas durante la fase previa de
negociación con la representación legal de los trabajadores”. En apoyo de esta
tesis, la Sala trae a colación la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de27 de enero de 2005 (Asunto C-188/03) para defender que debe haber una
notificación expresa por la parte empresarial a la representación de los
trabajadores de la adopción de la extinción. Para la Sala, o más exactamente la
mayoría, “de ningún modo puede entenderse equivalente a la notificación a la
representación legal de los trabajadores de la decisión final de despido
colectivo y las condiciones del mismo, presupuesto al que hace meritos el
artículo 51.2 del Estatuto laboral, lo que pueda haberse plasmado en el acta
final del período de consultas sin acuerdo….”.
La notificación
es considerada un presupuesto constitutivo de la extinción, no aceptando la
mayoría de la Sala que pueda entenderse producida dicha comunicación, aún a
pesar de la flexibilidad que impregna la reforma laboral, con “la simple
constancia de que el período de consultas ha terminado sin acuerdo, y de que se
hace entrega a los representantes de los trabajadores del plan de recolocación
y acompañamiento social, uniéndose asimismo al acta la lista definitiva de los
trabajadores afectados”. Siendo consciente la Sala de que estamos en presencia
de extinciones en el sector público, afirma con claridad que la única
diferencia respecto a aquello que puede darse en el sector privado es “la
propia materialidad de la causa económica alegada”, pero no “en el
procedimiento necesario para tramitar su despido colectivo”.
Por lo demás, y
conviene destacarlo ya que, lógicamente, la subsanación del incumplimiento
formal por la empresa llevará a que nuevamente, si se impugnan los despidos, la
Sala vuelva a pronunciarse sobre el conflicto, se desestiman los argumentos “de
fondo” de la parte demandante, destacando la clara afirmación de que en el
supuesto objeto de atención “consta demostrada la insuficiencia presupuestaria
sobrevenida y persistente que afecta a la mercantil demandada y sirve, en suma,
de fundamento a la causa económica alegada”.
Lógicamente, el
voto particular va en dirección contraria, utilizando también en apoyo de sus
tesis la doctrina del TJUE y el diccionario de la RAE, pero poniendo especial
atención en los apartados 2 y 4 del art. 51 de la LET, para defender que la
comunicación a los representantes de los trabajadores “no está sujeta a ningún
formalismo especial, siempre que conste la decisión final del despido y sus
condiciones”, insistiendo el voto particular, al examinar la sentencia citada
del TJUE que “una cosa es la inobservancia de este requisito (comunicación) y
otra exigirle unos formalismos enervantes no previstos ni literal ni
teleológicamente”. El voto particular entiende que la empresa cumplió
escrupulosamente la normativa cuando tras finalizar el período de consultas
“reiteró la decisión extintiva y entregó por escrito la lista nominal de
trabajadores afectados, excluyendo sólo casos singulares debidamente
justificados”. Será interesante conocer el criterio del TS si llega a
pronunciarse en alguna sentencia sobre la cuestión que acabo de analizar.
C) La primera
sentencia que debe pronunciarse sobre la petición empresarial de que su ERE se
considere ajustado a derecho es la dictada el 26 de septiembre por el TSJ deCantabria, pronunciamiento positivo, ya que se estima la demanda presentada por
la Sociedad para el desarrollo regional de Cantabria (SODERCAN) y se declara
“ajustada a derecho la decisión extintiva adoptada por la empresa, previo
acuerdo con los legales representantes de los trabajadores, con todos los
efectos legales inherentes a tal declaración”.
Recuérdese que
el artículo 124.3 de la LRJS dispone que “cuando la decisión extintiva no se
haya impugnado por los sujetos a los que se refiere el apartado 1 o por la
Autoridad Laboral de acuerdo con el artículo 148.b) de esta Ley, una vez transcurrido
el plazo de caducidad de veinte días para el ejercicio de la acción por los
representantes de los trabajadores, el empresario, en el plazo de veinte días
desde la finalización del plazo anterior, podrá interponer demanda con la
finalidad de que se declare ajustada a derecho su decisión extintiva. Estarán
legitimados pasivamente los representantes legales de los trabajadores, y la
sentencia que se dicte tendrá naturaleza declarativa y producirá efectos de
cosa juzgada sobre los procesos individuales en los términos del apartado 5 del
artículo 160 de esta Ley”. El texto es el resultado de la incorporación de la
enmienda número 626 del grupo parlamentario popular en el Congreso de losDiputados al texto del Proyecto de Ley resultante del RDL 3/2012.
La sentencia
tiene particular interés por una cuestión de índole procesal, que mereció al
respecto una crítica del magistrado Carlos Hugo Preciado en la conferencia del
pasado viernes. Se trata de determinar, y lo hace en sentido afirmativo, la
admisión como demandados de algunos trabajadores afectados por el ERE. La Sala
entiende que se trata de una demanda formulada por la empresa, tras acuerdo en
el período de consultas con la representación de los trabajadores y que la
medida no ha sido impugnada por los no firmantes. Con una interpretación
ciertamente bastante amplia a mi parecer del artículo 17.1 de la LRJS, y
trayendo a colación el art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se considera
que los trabajadores que han solicitado personarse en la causa “son terceros
para los que no está expresamente prevista una intervención principal, pero que
sin embargo ostentan un interés legítimo en relación al mismo, en los términos
del art. 17.1 LRJS”. Ciertamente, de acogerse esta tesis por otros tribunales,
se posibilitará que trabajadores
afectados por el ERE puedan personarse y ser reconocidos como terceros en el
proceso, algo que a buen seguro se puede producir en todos aquellos supuestos
en los que exista acuerdo entre empresa y representación del personal.
La sentencia
afirma que los trabajadores personados tienen un interés legítimo, porque la
sentencia que se dicta en este proceso va a producir efecto de cosa juzgada en
las impugnaciones individuales, “lo que puede provocar una efectiva indefensión
material, desde la perspectiva de la eventual falta de contradicción”, pero no
resuelve la duda, a mi parecer, de cómo cohonestar la existencia de un proceso
de carácter colectivo en el que deben participar sujetos colectivos con la
posibilidad de participación de sujetos individuales. Otra cuestión interesante
que, sin duda, abordará en algún momento el TS.
Por lo demás, la
Sala considera debidamente probado y acreditado tanto el cumplimiento de los
requisitos de forma como las razones económicas (disminución importante de la
aportación presupuestaria del gobierno cántabro) alegadas por la empresa,
aunque se echa en falta alguna referencia a la Directiva de 1998 de la UE. Para
la Sala no hay grupo de empresas a efectos laborales, ya que del conjunto de
las pruebas practicas sólo observa elementos indiciarios atenuados de unidad de
dirección, “sin que se observe ningún elemento más, como confusión patrimonial
o plantilla única de trabajadores”. Sobre la normativa aplicable, y la
posibilidad de presentar ERES para el personal al servicio de las AA PP, la
Sala realiza un examen de las resoluciones judiciales anteriores a la reforma
de 2012, destacando que iban referidas a
la AA PP en sentido estricto y que quedaban al margen, por ejemplo, “las sociedades
mercantiles de mayoritaria participación pública”, pero que ahora hay que estar
a la nueva redacción de la disposición
adicional segunda de la reforma laboral, entendiéndose por la Sala que la
concreta delimitación del sector público “ha de adecuarse a lo dispuesto en el
art. 2.1 y 2 de la …Ley de Contratos del Sector Público”.
Respecto a la
calificación de la decisión extintiva, interesa destacar, con independencia de
la aceptación de la tesis de la empresa,
que la reforma laboral (se cita el RDL 3/2012, pero la misma definición se encuentra
en la Ley 3/2012) “deja subsistente únicamente la acreditación de la causa
alegada, pero suprime cualquier referencia a la viabilidad empresarial o a la
capacidad para mantener el volumen de empleo, así como a la conexión
funcional”, y de la documentación aportada por la empresa la Sala concluye que
la situación económica negativa ha quedado acreditada, no considerando de
interés para el supuesto planteado que se hayan reducido las pérdidas
económicas en el ejercicio económico de
2011 con respecto al de años anteriores.
En fin, donde se
comprueba con toda claridad el impacto de la reforma laboral en el sector
público, no sólo de la normativa laboral sino de los Reales Decretos-Leyes
sobre ajustes económicos en el mismo, es la afirmación de la Sala de que la
medida adoptada por la empresa, además de cooperar a la mejora de la situación
económica negativa, “se inserta en el marco de los compromisos adoptados por el
Consejo de Politica Fiscal y Financiera, que incluyen un plan de reducción y
redimensionamiento del sector público empresarial, en el que se evidencia la
necesidad de realizar procesos de reducción de plantillas a fin de lograr una
significativa cifra de ahorro y que, en concreto,, para la entidad SODERCAN,
contemplaban la necesidad de conseguir un ahorro en costes de personal, de
1.370.000 euros.
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