domingo, 14 de marzo de 2010

Más debate (en público y en privado) sobre el futuro Reglamento de desarrollo de la normativa de extranjería e inmigración (II).

3. Mi atención se centra muy en especial en el capítulo dedicado a las infracciones y sanciones en el orden social, en el que nos encontramos con las obligadas modificaciones normativas, que se adecúan obviamente al texto de la LO 2/2009 para dar cabida a la intervención de las autoridades autonómicas cuando hayan asumido, tal como ha ocurrido ya en la Comunidad Autónoma de Cataluña, la competencia en materia de inspección.

A) La futura norma, que recuerda que la inspección en materia de trabajo de extranjeros se ejerce a través de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, dispone que la normativa referenciada se entenderá “sin perjuicio de su realización, en el caso de las Comunidades Autónomas que hubieran asumido la competencia ejecutiva en materia de inspección, por el órgano competente, de acuerdo con la normativa autonómica, por razón del territorio, e igualmente de conformidad con la Ley 42/1997”, referencia al “órgano competente” que se reitera en varios ocasiones.

Más dudas jurídicas me suscita la redacción de otro precepto en el que se expone la posibilidad de que la autoridad competente solicite informe ampliatorio del acta de infracción cuando se hayan formulado alegaciones a la misma, informe que debe solicitarse al inspector o subinspector que levantó el acta, “o en su caso, funcionario adscrito al órgano autonómico”. No alcanzo a entender el sentido de esta última referencia si se está pensando únicamente en los funcionarios de la ITSS (inspectores y subinspectores) transferidos a una Comunidad Autónoma (y de momento sólo a la de Cataluña a partir del 1 de marzo de 2010), y en el caso de que se estuviera pensando en otros sujetos (por ejemplo, técnicos autonómicos que puedan habilitarse, por ejemplo, como subinspectores de trabajo) creo que debería indicarse con mayor claridad, aún cuando lógicamente la concreción seguiría estando en manos de la autoridad autonómica con competencias en materia inspectora.

B) Más enjundia jurídica tiene el debate sobre las idas y venidas, en la leyes y en los reglamentos, de los sujetos que pueden cometer determinas infracciones tipificadas en la normativa de extranjería, normativa que no puede leerse, entenderse e interpretarse sin acudir a la normativa general sobre la regulación de las infracciones y sanciones en el orden social (Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, modificado en varias ocasiones, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social). La profesora de la Universidad de Girona, e Inspectora de Trabajo y Seguridad Social de la misma demarcación territorial, Sra. Mercedes Martínez, me ha hecho notar con mucho acierto estas “idas y venidas” y la consiguiente inseguridad jurídica que plantean, observaciones que me han sido de gran utilidad para entender, en especial desde una perspectiva práctica, los problemas que pueden plantearse cuando las leyes van por un lado y los reglamentos, al menos aparentemente, por otro.

De forma muy esquemática (el análisis más detallado lo realiza la profesora Martínez en una próxima publicación) el núcleo del debate se polariza en torno al artículo 53.1 b) de la LO 2/2009. Para facilitar una mejor comprensión de la duda que me suscita el borrador del Reglamento, que es la de saber si la infracción puede ser cometida, y consiguientemente ser sancionado, por todo trabajador o únicamente por los trabajadores por cuenta propia, recuerdo cuál era el texto de la LO 4/2000 y también del RD 2393/2004. La infracción del artículo 53.1 b) de la LO 2009, cuya redacción es idéntica a la del artículo 53 b) de la LO 4/2000, es la de “encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida”.

a) Ley orgánica 4/2000 (modificada).

Artículo 55. Sanciones.

1. Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: (Redactado conforme a la Ley Orgánica 14/2003)

b) Las infracciones graves con multa de 301 hasta 6.000 euros.

2. Corresponderá al Subdelegado del Gobierno o al Delegado del Gobierno en las Comunidades uniprovinciales, la imposición de las sanciones por las infracciones administrativas establecidas en la presente Ley Orgánica. En los supuestos calificados como …. grave del artículo 53.b), cuando se trate de trabajadores por cuenta propia, … el procedimiento sancionador se iniciará por acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el procedimiento sancionador por infracciones del orden social, correspondiendo la imposición de las sanciones a las autoridades referidas en el párrafo anterior. (Redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000)

b) Ley orgánica 2/2009.

Artículo 55. Sanciones.

1. Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes:

b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje.

2. La imposición de sanciones por las infracciones administrativas establecidas en la presente Ley Orgánica corresponderá al Subdelegado del Gobierno o al Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales. Cuando una Comunidad Autónoma tenga atribuidas competencias en materia de autorización inicial de trabajo de extranjeros la imposición de las sanciones establecidas en esta Ley en los supuestos de infracción a que se refiere el párrafo siguiente corresponderá a la Comunidad Autónoma y se ejercerá por la Autoridad que la misma determine, dentro del ámbito de sus competencias.

En los supuestos calificados como …. infracción grave del artículo 53.1.b)… ,el procedimiento sancionador se iniciará por acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el procedimiento sancionador por infracciones del orden social, correspondiendo la imposición de las sanciones a las autoridades referidas en el párrafo anterior”.

c) Real Decreto 2393/2004.

Artículo 148. Vigilancia laboral.

La inspección en materia de trabajo de extranjeros se ejercerá a través de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que desarrolla las funciones y competencias que tiene atribuidas en su normativa específica, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y sus normas de aplicación.

Artículo 149. Infracciones y sanciones en el orden social.

1. Las infracciones tipificadas en los artículos ..53.b, cuando se trate de trabajadores por cuenta propia… de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, serán sancionadas de conformidad con el procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social, y por lo dispuesto en este artículo.

5. La ordenación de la tramitación de los expedientes sancionadores corresponderá a las Jefaturas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social competentes por razón del territorio.

La iniciación, contenido de las actas, notificación y alegaciones se ajustará a lo dispuesto en el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo.

En los casos de infracción prevista en el artículo 53.b, cuando se trate de trabajadores por cuenta propia, ….de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en el acta de infracción se hará constar expresamente que, en virtud de lo establecido en el artículo 57 de la referida Ley Orgánica, el órgano competente para resolver podrá aplicar la expulsión de territorio español en lugar de la sanción de multa.

…. En el caso de que el órgano competente para resolver decida aplicar la sanción de expulsión del territorio español, en lugar de la sanción de multa, dictará resolución de expulsión, que tendrá los requisitos y efectos establecidos en el artículo 141.


d) Primer borrador del Reglamento de la LO 2/2009 (en fase de discusión con los agentes sociales).

“Capítulo sobre infracciones y sanciones en el orden social y vigilancia laboral

Artículo sobre vigilancia laboral.

La inspección en materia de trabajo de extranjeros se ejercerá a través de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que desarrolla las funciones y competencias que tiene atribuidas en su normativa específica, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y sus normas de aplicación.

Ello, sin perjuicio de su realización, en el caso de Comunidades Autónomas que hubieran asumido la competencia ejecutiva en materia de inspección, por el órgano competente, de acuerdo con la normativa autonómica, por razón del territorio, e igualmente de conformidad con la Ley 42/1997.

Artículo sobre infracciones y sanciones en el orden social.

1. Las infracciones tipificadas en los artículos … 53.1.b), cuando se trate de trabajadores por cuenta propia, ….de la Ley Orgánica 4/2000, serán sancionadas de conformidad con el procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social, y por lo dispuesto en este artículo.

5. La ordenación de la tramitación de los expedientes sancionadores corresponderá a las Jefaturas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social competentes por razón del territorio o, en el caso de Comunidades Autónomas que hubieran asumido la competencia en materia de inspección, al órgano competente por razón del territorio, de acuerdo con la normativa autonómica de aplicación.

La iniciación, contenido de las actas, notificación y alegaciones se ajustará a lo dispuesto en el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo.

En los casos de infracción prevista en los artículo 53.1. b) cuando se trate de trabajadores por cuenta propia, en el acta de infracción se hará constar expresamente que, en virtud de lo establecido en el artículo 57.1 de la referida Ley Orgánica, el órgano competente para resolver se podrá aplicar la expulsión de territorio español en lugar de la sanción de multa.

…. En el caso de que el órgano competente para resolver decida aplicar la sanción de expulsión del territorio español, en lugar de la sanción de multa, dictará resolución de expulsión, que tendrá los requisitos y efectos establecidos en el artículo 141”.

C) Por consiguiente, la duda jurídica que debe resolverse es la siguiente: determinar si la LO 2/2009 ha ampliado los sujetos que pueden cometer la infracción grave tipificada en el artículo 53 1 b) y que puede llegar a ser sancionada, no se olvide, con la expulsión del territorio español; o dicho en otros términos, dado que la normativa legal y reglamentaria anteriormente vigente referían la infracción solo a los trabajadores por cuenta propia, ¿cabe pensar que el silencio de la LO 2/2009 sobre este punto autoriza a defender su aplicación a los trabajadores por cuenta ajena?

A favor de la tesis afirmativa militaría el cambio normativo operado en el artículo 55 de la LO 2/2009, salvo que se entienda, y ya me parece mucho entender, que los redactores del precepto (por cierto, precepto no modificado desde el originario proyecto de ley presentado en el Parlamento) consideraran innecesaria, por redundante, esa referencia; y digo que me parece mucho entender porque entonces no tiene ningún sentido que esa referencia aparezca y desaparezca como el Guadiana según las conveniencias del legislador, dado que sí aparece nuevamente en el borrador del Reglamento de desarrollo de la LO 2/2009.

Para defender la tesis de la aplicación del supuesto infractor únicamente a los trabajadores por cuenta propia, y no a quienes prestan un servicio por cuenta ajena, creo que podemos acudir al artículo 2.5 de la LISOS, que dispone que serán sujetos responsables de la infracción “los empresarios y trabajadores por cuenta propia respecto de la normativa sobre trabajo de extranjeros”. Aunque, nuevamente por incordiar jurídicamente, se podría argumentar que la LO 2/2009 ha operado un nuevo cambio (norma posterior del mismo rango que deroga a la anterior) en el texto de la LISOS, uno más de los muchos que ha sufrido desde su aprobación.

En cualquier caso, habrá que esperar a la lectura detallada del trabajo de la profesora M. Martínez para seguir debatiendo sobre esta cuestión, ya que si se acepta la tesis del cambio operado por la LO 2/2009, el borrador del reglamento sería contrario a derecho por ir más allá, “ultra vires”, de lo que permite la normativa.

En fin, y ya ven que en ocasiones el debate jurídico se mezcla con las hipótesis no jurídicas de los cambios normativos, quizás haya podido ocurrir algo tan sencillo como que los redactores del primer texto de la LO 2/2009 fueran unos y los del borrador del Reglamento hayan podido ser otros, pero esto es sólo una hipótesis para la que no puedo aportar ninguna fundamentación, y los juristas debemos basarnos en pruebas para justificar nuestras tesis.

1 comentario:

maria jose dijo...

Si ya es difícil que un trabajador denuncie a una empresa para el posterior y casi imposible arraigo laboral, después de esto sería inimaginable.