¿Se puede reclamar una indemnización por el salario dejado de percibir si no puedes embarcar en el avión previsto y faltas al trabajo algunos días? Notas a la sentencia del TJUE de 29 de julio de 2019 (asunto C-354/18).

1. En el último día de actividad del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el 29 de julio, antes del inicio del período vacacional de agosto y posterior reanudación de la actividad ordinaria el 3 de septiembre, se dictaron nada más ni nada menos que veinte sentencias, mereciendo una nota informativa del gabinete de comunicación cincode ellas, relativas en varios casos a cuestiones importantes suscitadas en el ámbito de la sociedad de la información y el uso de esta en las redes sociales (por ejemplo, sobre el uso de citas e hipervínculos véase la sentenciaC-516/17, en la que se concluye que “El artículo 5, apartado 3, letra d), de la Directiva 2001/29 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información,  debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «citas», contemplado en esta disposición, abarca la remisión, por medio de un hipervínculo, a un archivo consultable de manera autónoma”).   

Con especial interés en el ámbito de la política de empleo y las ayudas públicas, cabe citar el asunto C-659/17, que si bien se refiere a un asunto muy concreto de ámbito territorial local en Italia puede ser trasladable sin ningún problema jurídico a cualquier supuesto semejante que se produzca en otro Estado. En la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo italiano se planteaba, tal como puede leerse en los apartados 18 y 19 de la resolución judicial, “… en esencia, si la Decisión 2000/128 debe interpretarse en el sentido de que se aplica a una empresa, como la que es objeto del litigio principal, que, sobre la base de una adjudicación directa por un municipio, ha prestado servicios de transporte público local en régimen de exclusividad y que se ha beneficiado de reducciones de las cargas sociales en virtud de una normativa nacional que dicha Decisión ha declarado parcialmente incompatible con la prohibición establecida en el artículo 107 TFUE, apartado 1. …  En particular, el referido tribunal se pregunta si la citada Decisión ha de aplicarse al sector del transporte público local y si, en circunstancias como las del litigio principal, se cumplen las condiciones de que se vean afectados la competencia y los intercambios entre Estados miembros enunciadas en esa disposición”.

En una sentencia cuya lectura será sin duda de especial interés para las personas interesadas en las políticas de empleo, el TJUE falla que “sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, la Decisión 2000/128/CE de la Comisión, de 11 de mayo de 1999, relativa al régimen de ayudas concedidas por Italia en favor del empleo, debe interpretarse en el sentido de que se aplica a una empresa, como la que es objeto del litigio principal, que, sobre la base de una adjudicación directa por un municipio, ha prestado servicios de transporte público local en régimen de exclusividad y que se ha beneficiado de reducciones de las cargas sociales en virtud de una normativa nacional que dicha Decisión ha declarado parcialmente incompatible con la prohibición establecida en el artículo 107 TFUE, apartado 1”.

2. La sentencia (asunto C-354/18) que motiva la presente entrada no guarda relación directa con temas laborales, pero si puede afectar a las condiciones de trabajo, incluyendo en estas la percepción del salario al que tiene derecho el sujeto trabajador por la prestación de su actividad. Se relaciona directamente con el ámbito del transporte, más concretamente del aéreo, y versa sobre qué debe entenderse por compensación, y compensación complementaria, y cuándo puede solicitarse cada una de ellas, en el supuesto de pérdida de un avión por decisión de la compañía, es decir en contra de la voluntad del pasajero. Por ello, las normas que son objeto de atención en el litigio son las relativas al transporte aéreo, tanto las de ámbito internacional y europeo como las del Estado afectado, Rumanía.

El resumen oficial de la sentencia, que no mereció nota informativa de prensa, es el siguiente: “«Procedimiento prejudicial — Reglamento (CE) n.º 261/2004 — Transporte aéreo — Denegación de embarque — Conceptos de “compensación” y “compensación suplementaria” — Tipo de perjuicio indemnizable — Perjuicio material o moral — Deducción — Compensación suplementaria — Asistencia — Información facilitada a los pasajeros». La sentencia se dicta sin conclusiones del abogado general.

3. El litigio se plantea ante el TJUE con ocasión de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de Distrito de la ciudad rumana de Bacau, y versa sobre la interpretación de diversos preceptos, en concreto los arts. 4, 7, 8 y 12, del Reglamento (CE)n.º 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia alos pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o granretraso de los vuelos, y se deroga el Reglamento (CEE) n.º 295/91.

Se trata, en síntesis de determinar a qué compensación tienen derecho dos pasajeros que habían comprado billetes de avión de una compañía aérea rumana (SC Blue Air — Airline Management Solutions SRL) y que no pudieron embarcar por cambios organizativos en la planificación de dicha compañía. No cabe negar, dicho sea incidentalmente, que el asunto puede tener un interés práctico que va más allá del caso concreto, ya que dichas reorganizaciones, deriven o no de conflictos laborales, no será ni la primera ni la segunda, ni la tercera, ocasión que se llevan a cabo por alguna compañía aérea.

Los hechos que dieron lugar al litigio, y las nueve preguntas formuladas por el tribunal rumano en la cuestión prejudicial se recogen en los apartados 15 a 25. En síntesis, y sugiero a los lectores y lectoras que se hayan encontrado en alguna ocasión con un caso semejante que presten especial atención, se trata de dos pasajeros, de nacionalidad rumana, que había comprado billetes para viajar el 6 de septiembre desde la ciudad de Bacau hasta Londres, ya que vivían y trabajaban en esta última población (“se encuentran establecidos”).

¿Susto de los pasajeros en el aeropuerto? Seguro que sí, o la menos así me hubiera ocurrido si paso por una situación semejante, ya que en el momento del embarque “se puso en conocimiento …. que el vuelo se iba a efectuar con un avión distinto del inicialmente previsto y que, debido a la menor capacidad de plazas disponibles a bordo de este segundo aparato su embarque ya no era posible”. ¿Solución alternativa ofrecida? Cambio de billetes y ubicación en otro vuelo de la compañía, de tal manera que la llegada a la capital británica se produjo cinco días después de lo previsto, es decir el 11 de septiembre.

¿Cuáles fueron las propuestas y actuaciones de la compañía aérea para compensar a los pasajeros (que supongo, por los datos disponibles, que debían reiniciar su actividad laboral a partir del día 7) por el perjuicio sufrido? De una parte, la disponibilidad de un billete de avión gratuito, a utilizar hasta el 24 de marzo de 2017, ofrecimiento rechazado ya que “el perjuicio sufrido superaba el valor de un billete de avión”. Después, una compensación económica de 400 euros, prevista automáticamente en el art. 7.1 b) del Reglamento comunitario antes citado (“«Cuando se haga referencia al presente artículo, los pasajeros recibirán una compensación por valor de: … 400 euros para todos los vuelos intracomunitarios de más de 1 500 kilómetros y para todos los demás vuelos de entre 1 500 y 3 500 kilómetros…”).

En desacuerdo con la respuesta empresarial, los dos pasajeros afectados interpusieron demanda ante el tribunal de primera instancia, ya que entendían que la compensación económica abonada por la empresa sólo reparaba el perjuicio moral sufrido, pero que no cubría el perjuicio material comprendido en el concepto de “compensación complementaria”, cuál sería el no haber percibido su salario durante los días que no pudieron trabajar por causas ajenas a su voluntad, además de reclamar una indemnización económica sensiblemente superior a la abonada por la empresa, en concreto 1.5000 euros por el perjuicio moral sufrido.   

Tesis de las partes demandantes, que fueron rechazadas por la compañía aérea, argumentando que los pasajeros afectados no habían “solicitado expresamente ser transportados con mayor rapidez con otra compañía aérea y por otra ruta y haber aceptado volar el 11 de septiembre de 2016”, además de argumentar que si los demandantes hubieran solicitado un vuelo alternativo, “habría buscado uno que les hubiese permitido llegar a su destino”. El tribunal falló con condena a la empresa de abono de 400 euros por daño moral, y desestimó la petición de compensación suplementaria por la pérdida de salarios.

4. Ambas partes interpusieron recursos de apelación ante el Tribunal de distrito, que planteó nueve preguntas en la cuestión prejudicial elevada mediante resolución de 26 de abril de 2018, sin que en la sentencia del TJUE se encuentre explicación alguna de las razones que llevaron a dicho planteamiento. Las cuestiones planteadas, de las que la número 5 es la especialmente pertinente a los efectos de mi comentario, eran las siguientes:       

«1)      ¿Persigue el importe de 400 euros establecido en el artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento n.º 261/2004 la compensación con carácter principal de los perjuicios materiales, lo que lleva a analizar los perjuicios morales desde el punto de vista del artículo 12, o bien mediante el artículo 7, apartado 1, letra b), se cubren con carácter principal los perjuicios morales quedando los perjuicios materiales sujetos a lo dispuesto en el artículo 12?

2)      ¿Está comprendido en el concepto de “compensación suplementaria” previsto en el artículo 12 el salario no devengado que excede del importe de 400 euros establecido por el artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento n.º 261/2004?

3)      El artículo 12, [apartado 1], segunda frase, del Reglamento n.º 261/2004 dispone que “la compensación que se conceda con arreglo al presente Reglamento podrá deducirse de la misma”. ¿Debe interpretarse este artículo del Reglamento en el sentido de que deja a la apreciación del tribunal nacional la deducción del importe acordado en virtud del artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento n.º 261/2004 de la compensación suplementaria, o bien es tal deducción obligatoria?

4)      En caso de que la deducción del importe no sea obligatoria ¿cuáles serán los elementos en los que se basará el tribunal nacional para decidir si deduce el importe establecido en el artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento n.º 261/2004 de la compensación suplementaria?

5)      El perjuicio causado al no haber percibido el empleado su salario por la imposibilidad de presentarse en el puesto de trabajo debido a que llegó con retraso al destino, de resultas del vuelo alternativo ¿debe analizarse desde el punto de vista del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 8 del Reglamento n.º 261/2004 o bien de las establecidas en su artículo 12 en relación con el artículo 4 de este?

6)      El cumplimiento de la obligación del transportista aéreo de prestar asistencia sobre la base del artículo 4, apartado 3, y del artículo 8 del Reglamento n.º 261/2004 ¿implica que se facilite al pasajero información completa sobre todas las opciones de transporte alternativo, tal como están previstas en el artículo 8, apartado 1, letras a), b), y c), del Reglamento?

7)      ¿En quién recae la carga de probar, a efectos del artículo 8 del Reglamento n.º 261/2004, que el transporte alternativo se efectuó lo más rápidamente posible?

8)      ¿Impone el Reglamento n.º 261/2004 a los pasajeros la obligación de efectuar búsquedas para identificar otras rutas a su destino y de solicitar a la compañía aérea que encuentre plazas en tales rutas o bien está la compañía aérea obligada de oficio a buscar la opción de transporte alternativo al destino más ventajosa para el pasajero?

9)      ¿Resulta pertinente para determinar los perjuicios sufridos por los pasajeros el hecho de que aceptasen la propuesta de la compañía aérea de un vuelo el 11 de septiembre de 2016, pese a que podían suponer que no percibirían salario por el período en que se ausentarían del puesto de trabajo?».

5. El TJUE pasa primeramente revista a la normativa internacional, europea y estatal aplicable.

En primer lugar, se refiere al art. 29 del Convenio para la unificación de ciertas reglas para el transporteaéreo internacional, firmado en Montreal el 28 de mayo de 1999, y aprobado en nombre de la Unión Europea mediante la Decisión 2001/539/CE del Consejo, de 5 de abril de 2001 que se refiere a las acciones de indemnización de daños en los casos de transporte de pasajeros, de equipaje y de carga.

Inmediatamente después ya se refiere al Reglamento núm. 261/2014, con un primer recordatorio de los considerandos 1, 10 y 20 del Reglamento, en los que se enfatiza la especial protección que los pasajeros afectados por incidencias como las que se vivieron en el litigio ahora examinado deben tener.

Los artículos del Reglamento a los que se presta especial atención son varios. El art. 1, en cuanto que regula los derechos de los pasajeros cuando se produzca, entre otros supuestos, la denegación de embarque contra su voluntad; el art. 4.3, que obliga a la compañía a compensar “de conformidad con el artículo 7” y a prestar la asistencia debida. El art. 8.1, que regula las distintas opciones posibles para llevar a cabo tal compensación, entre las que se incluyen “b) la conducción hasta el destino final en condiciones de transporte comparables, lo más rápidamente posible, o c) la conducción hasta el destino final, en condiciones de transporte comparables, en una fecha posterior que convenga al pasajero, en función de los asientos disponibles”. En fin, y de particular interés para este litigio, el art. 12.1 prevé que la regulación recogida en el Reglamento se aplicará “sin perjuicio de los derechos del pasajero a obtener una compensación suplementaria” si bien “la compensación que se conceda con arreglo al presente Reglamento podrá deducirse de la misma”.

Respecto al derecho rumano, las referencias son a diversos preceptos del Código Civil, relativos a los derechos y obligaciones de las partes contratantes, en especial a cómo y en qué cuantía puede reclamar el acreedor por el perjuicio sufrido, y la reducción, o exoneración, de las indemnizaciones vidas por el deudor según cual haya sido la conducta, y diligencia, del acreedor.

6. El TJUE procederá a responder conjuntamente a las preguntas núms. 1, 2, 5 y 9, es decir incluyendo en este primer grupo a la cuestión de saber si el perjuicio por no haber percibido salarios entraría dentro de las compensaciones reguladas en el art. 8, o bien puede considerarse un daño distinto, y por ello merecedor de compensación complementaria conforme al art .12.

Podemos observar que la compensación inmediata, es decir el abono de los 400 euros a los que se refiere el art. 7, afecta por igual a todos los pasajeros afectados, sea cual sea el motivo de su viaje y cómo les afecte la incidencia. Por consiguiente, no incluye un supuesto como el que ahora es objeto de examen, por lo que habrá que estar a las circunstancias concretas de cada caso, y de ahí que el TJUE subraye, con recordatorio de jurisprudencia anterior, que deberán valorarse los daños ocasionados para poder ser objeto de “una indemnización a posteriori e individualizada”. Dado que la perdida del salario es, como expone con acierto a mi entender el TJUE, “un perjuicio individual inherente a la situación concreta de los pasajeros afectados y exige una apreciación caso por caso del alcance de los daños así causados”, no queda pues incluido dentro de la compensación automática de 400 euros regulada por el art. 7. 1 b).

¿Puede reclamar un pasajero afectado una compensación complementaria en un caso como el que estoy analizando? Sí, sin duda, ya que la redacción del art. 12 lo permite.  Estamos ante un supuesto que se produce contra la voluntad del pasajero (denegación de embarque), y al que ya se le ha abonado la compensación “general y automática” de 400 euros. La pérdida de salario se ha debido a una decisión de la compañía aérea que le ha causado un perjuicio adicional al del trastorno sufrido por el retraso, por lo que entra dentro del supuesto del art .12.1, si bien, y dado que deberá prestarse atención a todas las circunstancias concretas del litigio, corresponderá al órgano jurisdiccional nacional remitente “determinar y apreciar los diferentes elementos constitutivos de ese perjuicio incluido, en su caso, el comportamiento de los pasajeros afectados, así como la cuantía de la compensación del citado perjuicio, sobre la base jurídica pertinente”.

7. De menor interés a efectos laborales, pero que también pueden incidir sobre la decisión que adopte el tribunal nacional sobre la cuantía de la compensación o indemnización complementaria, son las respuestas que da el TJUE conjuntamente a las preguntas tercera y cuarta, por una parte, a la sexta y octava por otra, y finalmente a la séptima.

La compensación económica automática puede deducirse de la complementaria que en su caso se abone, pero no constituye una obligación expresamente fijada sino solo una posibilidad que deberá determinar el tribunal nacional si aplica o no.

¿Debe ser el pasajero afectado “proactivo” en la búsqueda de soluciones al problema planteado por la imposibilidad de embarque en el vuelo contratado? ¿El hecho de que no lo sea, y espere la asistencia de la compañía aérea, puede llevar a una modulación de las obligaciones de esta respecto a las compensaciones o indemnizaciones previstas en el art. 8? Estoy seguro de que la gran mayoría de pasajeros afectados por conflictos semejantes son algo más que proactivos en la búsqueda de soluciones, pero desde luego lo que no es de recibo es que se les acabe responsabilizando de resolver su situación y así limitar las obligaciones de la compañía aérea que ha provocado el conflicto. Llegados a este punto, es obligado señalar que las responsabilidades de asistencia, y por tanto de ofrecimiento de las diversas soluciones contempladas en el art. 8, son de la compañía aérea única y exclusivamente, y en tal sentido se manifiesta muy correctamente a mi parecer el TJUE; es decir, “se exige al transportista aéreo encargado de efectuar un vuelo “que facilite a los pasajeros afectados información completa sobre todas las opciones previstas en la segunda de estas disposiciones, sin que los pasajeros en cuestión tengan la obligación de contribuir activamente a la búsqueda de información a tal efecto”.

Por último, nuevamente se suscita, en la séptima pregunta, una cuestión relativa a la responsabilidad de la compañía aérea o del pasajero afectado, en concreto de a quién corresponde la carga de la prueba de que se ha realizado el transporte alternativo, previsto en el art. 8, lo más rápidamente posible, si “recae sobre el transportista aéreo encargado de efectuar un vuelo o si debe interpretarse en el sentido de que esta carga recae sobre los pasajeros afectados”. Respuesta clara e indubitada del TJUE en la misma línea que la dada a las preguntas anteriores: la responsabilidad, ex art. 8.1, corresponde al transportista, que deberá tomar en consideración y conjugar “varios elementos pertinentes que determinan, en particular, la hora de llegada al destino final al término del transporte alternativo previsto, las condiciones en las que el transporte alternativo puede realizarse así como si el transporte alternativo en cuestión puede realizarlo con sus propios medios o requiere de la ayuda de otro transportista aéreo, en su caso, según la disponibilidad de este”, algo que obviamente escapa de las posibilidades de un pasajero.

8. En cualquier caso, y con ello concluyo, mejor prever los vuelos con suficiente antelación para poder reincorporarte en condiciones normales a la actividad laboral. Pero esta manifestación es, obviamente, personal y subjetiva, y nada tiene que decir el TJUE al respecto.

Buena lectura.

A vueltas con el debate jurídico sobre la estabilidad en el empleo público. A propósito de la (no) obligatoriedad de la oferta pública de empleo. Notas a la sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha de 23 de julio de 2019.

1. Va finalizando el período de descanso estival de agosto, mes en el que la actividad política, económica y laboral funciona, por decirlo de alguna forma, a ritmo lento, y va recuperándose poco a poco la actividad ordinaria.

La problemática del empleo público, o mejor dicho de la estabilidad en el empleo público resurge con fuerza, a la espera de nuevos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre las cuestiones prejudiciales planteadas por dos Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Madrid y que se están dilatando en el tiempo, ya que todavía están pendientes de presentarse las conclusiones del abogado general.

Esas resoluciones judiciales están levantando muchas expectativas entre el personal interino y temporal, si bien conviene recordar que el TJUE remite a los órganos jurisdiccionales nacionales la resolución de los problemas concretos, a partir de la interpretación que realiza de la normativa comunitaria y de las orientaciones que puede dar o facilitar al órgano jurisdiccional nacional remitente.  No falta información desde luego en las páginas webs de las múltiples plataformas de interinos y personal laboral temporal creadas en distintas Administraciones Públicas, ni tampoco, desde una perspectiva probablemente mucho más prudente y matizada, por parte de una organización sindical, Comisiones Obreras, que firmó en 2017 y 2018 los acuerdos de estabilización en el empleo público, tan denostados por estas asociaciones.

Sobre las primeras, cabe resaltar la petición formulada por la Plataforma de interin@s,temporales y eventuales (26 de agosto) a quienes se encuentren en una de esas situaciones jurídicas en el ámbito de la Administraciones Públicas para que dirijan a la portavoz del Partido Socialista de la comisión de política territorial y función pública del Congreso de los Diputados un escrito de adhesión a las solicitudes presentadas ante esta portavoz por los sindicatos STEPA-I, STEA- Y SOMOS-I en reunión de 3 de octubre de 2018, y escrito con entrada en Registro de las Cortes en la misma fecha, “para la estabilización efectiva de los empleados públicos temporales en fraude de ley, como sanción por incumplimiento de la Directiva 1999/70/CE DEL Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, mediante la conversión de su relación temporal en permanente o sanción dineraria, de tal cuantía, que resulte tan gravosa para la Administración, que cumpla el objetivo de prevenir y eliminar de forma efectiva el abuso, y la suspensión inmediata de cualquier oferta de empleo público o provisión de puesto de trabajo ocupado por personal en esta situación, hasta la regularización administrativa de su nombramiento o contrato conforme a derecho”.

Respecto a la segunda, tras afirmar que “Ofrecer soluciones simples y generalizadas a un problema que es muy complejo es una irresponsabilidad, como demuestran los caminos de ida y vuelta que sobre el particular vienen produciéndose, ya no sólo por nuestros órganos jurisdiccionales, incluido el TS, sino por el propio TJUE”, se resalta que  “el TJUE, en los citados casos pendientes de resolución de las dos cuestiones prejudiciales, podrá afirmar que entiende adecuada, como sanción al abuso en la contratación temporal, la fijeza, sobre todo cuando no existe en nuestro ordenamiento jurídico —ya lo ha dicho el TJUE hasta la saciedad— ninguna sanción a estas prácticas abusivas cuando son ejercidas por las Administraciones Públicas, pero en ningún caso establecerá condena alguna que obligue a tal cosa; bien al contrario, lo que hará, porque así lo establece el Derecho de la UE, es remitir a los órganos jurisdiccionales españoles para que apliquen la sanción que corresponda y hasta la fecha el TS ya hemos indicado cómo se ha venido pronunciando”.

2. Realizada esta breve introducción, paso a continuación a la anotación de una recientesentencia de un Tribunal Superior de Justicia, en concreto del del Castilla –La Mancha, de 23 de julio, de la que fue ponente el magistrado José Manuel Yuste, que creo de interés por el análisis teórico, después trasladado a la práctica, que efectúa de la obligatoriedad, o no, de la oferta de empleo público y la interpretación del art. 70 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público respecto al plazo máximo de tres años de la ejecución de la OEP, y que ya adelanto que desvincula completamente de la novación de un relación temporal en indefinida (no fija), en una línea, por cierto, muy semejante a la de numerosas sentencias dictadas por la Sala Social del Tribunal Supremo desde que el TJUE se pronunciara el 21 de noviembre del pasado año  en la sentencia conocida como caso ADP II y que tuvo su confirmación en sede judicial española con la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS el 13 de marzo de 2019. A buen seguro que la sentencia merecerá más de un análisis por la doctrina especializada, tanto laboral como administrativista.

El litigio es semejante al de otros muchos que han llegado a los tribunales, en concreto la pretensión de reconocimiento de la condición de trabajador indefinido no fijo por parte de quien presta sus servicios en una Administración Pública, en este caso la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Comunidades de Castilla – La Mancha, desde hace muchos años, exactamente desde el 14 de noviembre de 2009, con un contrato de interinidad por vacante. Dicha pretensión es acogida por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Toledo en sentencia dictada el 14 de marzo, contra la que se interpone el correspondiente recurso de suplicación por la Administración demandada y que será estimado por el TSJ, con revocación de la sentencia de instancia y desestimación de la demanda.

¿Qué interesa destacar de los hechos probados de la sentencia de instancia? Además de la fecha de inicio de la actividad, y de la modalidad contractual, que la plaza vacante se ofertó “en los concursos permanentes de traslados de personal laboral fijo de la Administración de la JCCM desde el CPL 9/2009 hasta el CPL 4/2014, sin que hubiera sido adjudicada. En los CPL desde el 1/2015 al CPL 1/2019 se ha ofertado al personal laboral fijo de la Administración la plaza vacante con el código NUM001, desempeñada por la demandante sin que haya sido adjudicada”.

3. El recurso de suplicación se interpone al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir por infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, considerándose errónea la interpretación realizada por el JS del art. 70 del EBEP, tanto en relación con la jurisprudencia aplicable al caso como con el art. 27 del convenio colectivo del personal laboral de la Junta.

Con prontitud centra la Sala la cuestión litigiosa a la que debe dar respuesta, que no es otra que la interpretación del art. 70 del EBEP, puesto en relación con el Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, sobre la posible existencia de un fraude de ley y la conversión de un contrato temporal en indefinido. Se trata, apunta muy correctamente la Sala, de una cuestión “estrictamente jurídica”, por lo que se ha de resolver “interpretando la norma y determinando su alcance sobre el cual se han manifestado los Tribunales de Justicia, incluido el Tribunal Supremo, desde una perspectiva limitada y sin abordar la cuestión desde el conjunto de normas que regulan la Oferta de Empleo Pública”.

La Sala procede primeramente al repaso de la normativa, laboral y administrativa, que ha sido objeto de referencia tanto en la demanda como en la sentencia de instancia y en el recurso de suplicación, y que es la referenciada en el párrafo anterior, además de realizar más adelante un examen de la normativa anteriormente vigente y de aquella que, aún distante en el tiempo, sigue siendo de aplicación mientras no se proceda a su derogación.

Me estoy refiriendo, pues, al art. 15.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, que regula los supuestos en los que podrá formalizarse un contrato de trabajo de duración determinada, desarrollado por el RD 2720/1998, con atención expresa a la regulación del contrato de interinidad.

A continuación, el EBEP, cuya redacción originaria del art. 70 se ha mantenido en el texto actualmente vigente, el Real Decreto Legislativo 7/2007 de 1 2 de abril y al que relaciona, y ello marcará sin duda la sentencia, con el marco constitucional relativo a la función pública y más exactamente con el art. 103.3. Para la Sala, “Es evidente que esta norma (EBEP) tiene un principio ineludible que se encuentra en la Constitución Española cuando establece, artículo 103.3, que la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. Es un Principio básico y esencial del Ordenamiento Jurídico el del acceso a la función pública por mérito y capacidad, y por ello recuerda el Preámbulo de la Ley 7/2007 que "En materia de acceso al empleo público ha sido preocupación esencial garantizar en la mayor medida posible la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como la transparencia de los procesos selectivos y su agilidad, sin que esto último menoscabe la objetividad de la selección". Es por tanto esencial que cualquier normativa que desarrolle el acceso a la función pública garantice el cumplimiento de esos principios, y para conseguirlo debe habilitarse una fórmula que sea objetiva, igualitaria y común. Esta fórmula es la Oferta de Empleo Público….”.

A partir de aquí, la Sala procede al recordatorio del marco normativo anteriormente vigente respecto a la OEP, la Ley 30/1984 de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, art. 18, subrayando sus puntos de semejanza y resaltando que las matizaciones que se establecen al respecto (disposición final cuarta, apartado 2: “Hasta que se dicten las leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto”) es “evidente” que “no pueden derogar lo relativo al respecto de los principios constitucionales”.

Más precisiones de interés respecto a que debe entenderse por OEP, poniendo en relación la normativa anterior y la vigente con el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado. Son las siguientes:

“Importa resaltar que personal de nuevo ingreso en la construcción del acceso a la función pública y en el sentido que se utiliza por la normativa administrativa es aquél personal que ingresa, lo que solo puede hacerse en condición de titular de una plaza de funcionario o laboral, los nuevos ingresos son los que suponen la incorporación a la función pública o al mundo laboral de la Administración con una relación permanente o indefinida, no temporal, y por eso se someten a la Oferta de empleo público; el ingreso tiene que ser mediante la Oferta de empleo público y ésta solo puede ser de plazas presupuestadas y por tanto de plantilla….

E importa resaltar también que cuando se habla de Oferta de empleo público estamos hablando de las necesidades de recursos humanos que tienen asignación presupuestaria, es decir, de plazas que existen y están identificadas, las cuales solo pueden proveerse mediante la Oferta de empleo público. Habrá supuestos de plazas presupuestadas que no tengan que proveerse por personal de nuevo ingreso como lo son aquellas que han quedado temporalmente libres por una circunstancia que da derecho a reserva de puesto de trabajo las cuales no pueden ser cubiertas por personal de nuevo ingreso porque el nuevo ingreso se vincula a una vacante libre que se hace propia, pero todas aquellas presupuestadas que no tienen propietario tienen que ser  cubiertas por medio de la Oferta de empleo público aunque entre tanto las necesidades de personal se suplan por fórmulas temporales; por eso el artículo 70 se refiere a las necesidades de cubrir plazas presupuestadas con personal de nuevo ingreso, porque hay necesidades de cubrir plazas presupuestadas que no se pueden cubrir por personal de nuevo ingreso sino necesariamente temporal (una baja médica, una liberación sindical, etc.).

Con lo expresado queda claro que la regulación del artículo 70 del EBEP no establece una regulación de la Oferta Pública de Empleo sino simplemente dice lo que ya decía el artículo 18 de la Ley 30/1984 y solamente añade una obligación de que iniciado el proceso selectivo este no se extienda más allá de tres años. Y también queda claro que el personal de nuevo ingreso no es el que es contratado por primera vez por la Administración sea en contratación o vínculo temporal o indefinido, sino el personal que accede por primera vez a una plaza fija en propiedad”.

4. A partir de esta tesis, que insisto que hunde sus raíces en el respeto al art. 103.3 CE y cómo debe accederse a la función pública, de “mantenimiento” de todo aquello del art. 18 de la LMRFP que no ha sido derogado por el EBEP, y de la regulación contenida en los arts. 7 a 9 del RDS 364/1995, en especial a mi parecer del art. 8 (“La oferta de empleo público será aprobada, en su caso, por el Gobierno a propuesta del Ministro para las Administraciones Públicas con informe favorable del Ministerio de Economía y Hacienda, en el primer trimestre de cada año…”), la Sala llega a la conclusión, que no había visto reflejada con tal firmeza en anteriores resoluciones judiciales, de que el art. 70 del EBEP no obliga a convocar una OEP, ya que esta decisión depende del gobierno y siempre que haya crédito presupuestario asignado al efecto, y que el plazo de tres años mencionado en dicho precepto se refiere al período máximo que debe durar la resolución de la convocatoria una vez que haya sido aprobada, sin que guarde relación con la duración de la situación jurídica, de interinidad, de la persona que ocupa la plaza vacante.

Por decirlo con las propias palabras de la Sala, tal precepto “no establece la obligación de convocar Ofertas de empleo público ya que esa facultad se entrega a la Administración "siempre que exista crédito presupuestario y se considere conveniente su cobertura durante el ejercicio" y solamente se le impone a esa Administración con el citado artículo 70 el que una vez convocada no se extienda su resolución más allá de tres años desde la convocatoria”, y que “Evidentemente, cuando la norma se refiere a la Administración General del Estado lo está haciendo para todas las Administraciones Públicas. …”.

La convocatoria de la OEP estará, pues, condicionada, a una decisión política y a la existencia de crédito presupuestario, recordando la Sala que “aunque es la Administración la que decide la convocatoria pública de plazas es la ley la que puede delimitar esta oferta y es evidente y conocido que las Leyes de Presupuestos Generales del Estado desde la correspondiente al año 2012 (LEY 2/2012) ha impedido la convocatoria de nuevos procesos selectivos por la necesidad de contención del gasto de las Administraciones Públicas”. Es la ley la que marca y define cuando existe una OEP, y si bien es cierto, y los acuerdos de 2017 y 2018 son un ejemplo claro y significativo al respecto, que la negociación colectiva puede incidir sobre ella no lo es menos que está obligada “a respetar los límites que le impone la regulación legal”.

Dados los términos anteriormente expuestos sobre cómo debe interpretarse el art. 70 del EBEP, parece obvio que la respuesta de la Sala al recurso iba a ser, como así fue, su estimación, porque la pretensión de la demanda se basaba en la superación del plazo de tres años desde que se produjo la contratación y entender que ello implicaba la novación del contrato, cuando según la Sala no existe tal obligación de convocar la OEP y cubrir en el plazo de tres años “una plaza que se haya suplido por interino”, ya que “quien tiene que convocar es la Administración cuando la norma presupuestaria habilite su cobertura”, por lo que “con la causa de pedir alegada no es posible declarar fraude de ley ni estimar el derecho reclamado”.

5. No está de más señalar, para ir concluyendo esta nota, que la Sala se apoya en la amplia jurisprudencia del TS sobre qué efectos puede tener la demora en la cobertura de las plazas cubiertas por interinos en el seno de las Administraciones Públicas, yendo desde lejanas sentencias en el tiempo (por ejemplo la de 20 de marzo de 1996) hasta las más recientes de 23 de mayo y 4 de julio de 2019, y sin olvidar una referencia a la importante sentencia del 24 de abril, enfatizando que la superación del plazo de tres años no implica la novación del contrato de interinidad (de la misma manera que puede ser menor a efectos de la novación cuando haya un fraude de ley en la contratación inicial), con mención concreta a la de 4 de julio,objeto de detallado comentario por mi parte en una entrada anterior, de la que afirma que “ha confirmado que los interinos por vacante no adquieren la condición de indefinidos no fijos por el mero transcurso del plazo de tres años del artículo 70 citado, y solo si existe fraude de ley en la contratación por otra razón o si no existiera causa en la contratación se podría acceder a esa clase de relación laboral indefinida no fija”.

En conclusión, y trasladando todas las consideraciones jurídicas anteriores al caso concreto, poniendo de manifiesto que el contrato de trabajo de la demandante se estableció para cubrir una vacante de auxiliar de enfermería identificada nominalmente, y que “esa plaza se ha ofrecido en los concursos de traslado de personal laboral fijo desde el año 2009 sin que hubiera sido adjudicada, y tras la paralización legal de las Ofertas Públicas de Empleo desde 2012 a 2016 se convocó proceso selectivo para su cobertura con carácter fijo incluyendo esta plaza en el mismo, quedando nuevamente vacante al no haber sido cubierta la ocupada por la demandante”, concluye que “el estatus histórico del contrato y la relación establecida entre ambas partes se encuentra dentro de la legalidad y mantiene su naturaleza temporal, de modo que debe estimarse el recurso de suplicación y revocar la sentencia del Juzgado, absolviendo a la demandada de las pretensiones de la demandante”.

Continuará, seguro. Mientras tanto, buena lectura.