1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo el 20 de julio, de la que fue ponente el magistrado Ignacio García-Perrote y que obtuvo la unanimidad de quienes la integran.
La resolución
judicial desestima, con aceptación parcial de la propuesta formulada por el
Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación interpuesto
por la parte empresarial contra la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal
Superior de Justicia de Asturias el 6 de febrero de 2024, de la que fue ponente
la magistrada Catalina Ordóñez.
La Sala autonómica
había estimado la demanda interpuesta, en procedimiento de conflicto colectivo,
por el sindicato CCOO de Asturias , declarando “la nulidad de la Base Tercera
"requisitos comunes para concurrir" de la convocatoria de concurso detraslados publicada en el BOPA de 31 de octubre de 2023 , para la provisión de vacantes en la plantilla del Organismo demandado, en
el punto en que no permite la participación en el mismo de los trabajadores
indefinidos no fijos” (la negrita es mía).
El amplio y
detallado resumen oficial de la sentencia del alto tribunal, que permite tener
un buen conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente:
“Servicio de
Emergencias del Principado de Asturias (SEPA). Personal en situación de
abuso de temporalidad o de temporalidad irregular (antes indefinido no fijo) y
concurso de traslado. La sentencia recurrida estima la demanda sindical de
conflicto colectivo y reconoce su derecho a participar en un concreto concurso
de traslados. La sentencia recurrida tiene en cuenta la doctrina de esta
Sala IV. El actual caso se asemeja más al supuesto de la STS 708/2016, de 21 de
julio (rec. 134/2015) -también, aunque en menor medida al tratarse de una
convocatoria de promoción profesional, al de la STS 352/2018, de 2 de abril
(rec. 27/2017))-, que al de la STS 277/2022, de 29 de marzo (rec. 109/2020). No
se plantean las cuestiones examinadas en las SSTS (Pleno) 475/2026, de 11 de
mayo (rcud 3543/2023), y 578/2026, de 30 de junio (rcud 5544/2023). Se confirma
la sentencia recurrida” (la negrita es mía)
El interés especial
del caso radica en primer lugar en la no aplicación de las sentencias de 11 de
abril y 30 de junio, aun cuando sí sean utilizadas como referencia en la parte
final del caso; en segundo término, en la reiterada manifestación de que debe abandonarse
toda mención a trabajadores “indefinidos no fijos” y ser sustituida en todas
las resoluciones judiciales por trabajadores “en situación de abuso de
temporalidad o de temporalidad irregularidad”; y en tercer lugar, por un obiter
dicta que parece dejar la puerta abierta a nuevas diferencias de trato entre
uno y otro personal según su situación contractual.
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de la citada demanda
el 16 de noviembre de 2023. Se exponía que la regulación contenida en la base
tercera (requisitos comunes para concurrir) vulneraban el principio de igualdad
y no discriminación, por lo que solicitaba que se declara su nulidad y se
permitiera la participación en el concurso de traslado del personal indefinido
no fijo de plantilla, obligando al SEPA a “estar y pasar por tal declaración y
a adoptar las medidas necesarias para la efectividad de lo acordado”.
En el breve
antecedente de hecho tercero conocemos muy sucintamente el desarrollo del acto
de juicio, celebrado el 11 de enero de 2024. La parte demandante se ratificó en
la demanda, mientras que la demandada alegó en primer lugar la excepción
procesal formal de falta de legitimación activa del sindicato, y se opuso por
razones sustantivas o de fondo. Conocemos igualmente que el sindicato “rechazó
el obstáculo procesal invocado de contrario y solicitó el recibimiento del
pleito a prueba, documental que se unió con expresa advertencia de que el
Convenio colectivo y las sentencias aportadas no tienen esa condición y de que
la resolución incluida como prueba forma parte del expediente en su día recabado;
advertencia que alcanza a lo aportado por la demandada SEPA”.
Los breves hechos
probados recogidos en la sentencia de instancia nos dan cuenta en primer lugar
de la aplicación en el Organismo Autónomo Servicio de Emergencias delPrincipado de Asturias (SEPA) del Convenio Colectivo de la empresa extinta Bomberos del Principado de
Asturias, publicado en el BOPA el 18 de junio de 2007 . Trabajaban para el SEPA cuando se inició el conflicto 23 trabajadores que
tenían la condición contractual de indefinidos no fijos.
En el hecho
probado tercero conocemos que se convocó por su Gerencia, mediante resolución
de 19 de octubre de 2023 “... concurso de traslados para la provisión de
vacantes, noventa y tres (93) plazas, repartidas entre las categorías de
bombero-conductor, jefe de zona y auxiliar de bombero/especialista, en veintiún
(21) destinos ubicados en distintas localidades y zonas de la Comunidad
Autónoma”, y que en quinto se hace referencia a la citada base tercera de la
convocatoria, que fijaba los requisitos comunes y los específicos para
participar en aquellos, siendo los primeros “ser personal fijo de plantilla del
SEPA, sujeto al ámbito personal del Convenio en situación de activo, en
situación que conlleve reserva de puesto o en excedencia voluntaria. También
tienen esa consideración los titulares de contratos fijos a tiempo parcial,
incluidos los de naturaleza fija-discontinua, y los de jornada reducida” (la negrita es
mía).
Hemos de llegar al
fundamento de derecho primero de la sentencia del TSJ para conocer de manera
mucho más detallada las tesis de ambas partes.
Para el sindicato
demandante se vulneraba tanto la normativa nacional (art. 15.6 de la Ley del
Estatuto de los trabajadores) como la comunitaria (Directiva 1999/70/CE), sosteniendo
que “el indefinido no fijo tiene derecho a la promoción profesional
materializada en el concurso de traslado, vedada en este caso por el carácter
de la relación laboral, sin que exista inconveniente en admitir que el
indefinido no fijo pueda participar en los procesos y concursos conservando su
condición, si con ello no trasforma la naturaleza de dicha relación”, y citaba
en apoyo de su tesis la sentencia del TS de 2 de abril de 2018, de la que
fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere (resumen oficial: “Personal
indefinido no fijo de AMAYA. Reconocimiento del derecho de promoción interna en
igualdad de condiciones que el personal fijo”.
Para la parte
empresarial demandada, además de la alegación procesal formal de falta de
legitimación activa del sindicato, se sostuvo que las bases se ajustaban a lo
dispuesto en el art. 38 del convenio colectivo, y no vulneraban en absoluto el
principio de igualdad. En apoyo de esta tesis citó la sentencia del TS de 29 de marzo de 2022, de la que
fue ponente el magistrado Ángel Blasco (resumen oficial: “RCO. Conflicto
colectivo. Personal indefinido no fijo al servicio de la administración
educativa (especialista apoyo) del Gobierno Vasco. Limitación de derecho a
participar en concursos de traslados en igualdad de condiciones que los
trabajadores" fijos”).
3. La Sala
autonómica desestimó la falta de legitimación activa del sindicato, con apoyo
en los arts. 17 (sujetos legitimados) y 154 (legitimación activa en procesos de
conflictos colectivos) de la Ley reguladora de la jurisdicción social.
Para la parte
empresarial, no podía impugnarse un convenio colectivo que el sindicato había
firmado en su día, mientras que este sostuvo, y fue aceptado por el TSJ, que en
el litigio no se impugnaba el convenio sino una decisión empresarial amparada a
su parecer en un precepto del mismo. La Sala manifiesta que “... En la
reacción frente a una decisión concreta de la demandada CCOO utiliza la
técnica de impugnación "indirecta" de un precepto del Convenio
colectivo, en la defensa colectiva de los legítimos intereses de los
indefinidos no fijos afectados por dicha norma, lo que supone que a través de
la demanda se dirige contra la particular decisión del empleador y pretende
también que la Sala interprete el precepto convencional conforme a la
legislación constitucional y ordinaria nacional, la europea y la jurisprudencia.
Para ello está plenamente legitimado en su papel de sujeto de representación
colectiva (SSTC 167/2002, 149/2017, entre otras) (la negrita es mía).
Sobre esta
temática, remito a la entrada “Sobre el reconocimiento de la legitimación
activa del sindicato para la defensa de sus intereses. Notas a la sentencia del
TS de 6 de octubre de 2025” y a la entrada “El TS reconoce legitimación activa de un sindicato autonómico
para impugnar una resolución administrativa que afecta a centros de trabajo de
varias Comunidades Autónomas, al acreditar interés legítimo. Notas a la
sentencia de 17 de febrero de 2022”
4. Será a partir
del fundamento de derecho segundo cuando la Sala entra en el examen y
resolución de la cuestión sustantiva o de fondo, recordando previamente que la
base impugnada es un fiel reflejo del art. 38 del convenio, dedicado a los
concurso de traslado, y que dispone que “el personal fijo de plantilla
de la Entidad Pública Bomberos del Principado de Asturias, integrado en el
presente Convenio, podrá optar a la adjudicación de puestos de trabajo no
singularizados conforme al procedimiento siguiente, que incluirá turno de resultas:
Primero-Requisitos para concurrir. Comunes; ser personal fijo de plantilla
de la Entidad ..." (la negrita es mía).
A continuación, la
Sala efectúa un muy amplio repaso y examen de normativa y jurisprudencia
aplicable, tanto nacional como comunitaria, en relación con el personal que
presta sus servicios en el sector público, y muy en especial con la
problemática concreta de los trabajadores indefinidos no fijos.
En primer lugar,
se detiene en la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) y la
clasificación de dicho personal, funcionario y laboral.
Recuerda después
la jurisprudencia del TS sobre el trabajador indefinido no fijo, y más adelante
reproduce el art. 15.6 de la LET que subraya la igualdad de trato, con algunos
matices, entre trabajadores temporales e indefinidos. Sobre la aplicación de
este precepto remito al artículo “Uniformidad de vestimenta en el trabajo.
Diferencia de trato injustificada y perjuicio económico para los trabajadores
temporales”
A continuación
repasa detalladamente la Directiva 1999/70/CE y la jurisprudencia del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea sobre la igualdad de trato y no discriminación
entre trabajadores temporales y fijos comparables, sigue con el recordatorio de
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del TS, con una amplia
explicación de la antes citada sentencia del alto tribunal de 2 de abril de
2018, con referencias a los arts. 14 c) y 83 del EBEP, y a la disposición
adicional decimoquinta de la LET, para volver más adelante a la jurisprudencia
del TS y examinar el contenido de la antes citada sentencia de 29 de marzo de
2022, en la que sustentó su defensa la parte demandada. En este punto cabe
señalar que los apartados 1 y 2 de la DA 15ª LET fueron derogados por la
disposición derogatoria única del Real Decreto-Ley 32/2021 de 28 de diciembre
de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en
el empleo y la transformación del mercado de trabajo”, disponiendo el apartado
1 que “Lo
dispuesto en el artículo 15.1.a) en materia de duración máxima del contrato por
obra o servicio determinados y en el artículo 15.5 sobre límites al
encadenamiento de contratos surtirá efectos en el ámbito de las
Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, sin
perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad,
mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no será obstáculo
para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que
se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo
establecido en la normativa aplicable. En cumplimiento de esta previsión,
el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se
proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el
que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado
trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso
selectivo” (la negrita es mía).
Llegados a este
punto, la Sala subraya las diferencias existentes entre las circunstancias de
litigio resuelto en dicha resolución y los del caso ahora enjuiciado, que queda
perfectamente reflejado en el último párrafo del fundamento de derecho segundo,
antes de llegar al fallo. Para la Sala
“... En el caso
que nos ocupa la exclusión del colectivo de indefinidos no fijos del concurso
de traslados objeto de la convocatoria impugnada está autorizada en el Convenio
colectivo de aplicación, pero en la medida en que la norma convencional al
permitir tan solo la participación del personal fijo introduce un elemento
de diferenciación basado únicamente en el carácter temporal de la relación
laboral de aquel colectivo de trabajadores, sin razón ni justificación objetiva
para ello, en un supuesto carente de singularidad o particularidades, pues no
consta que los trabajadores afectados estén adscritos a una plaza concreta, que
en su cometido laboral haya diferencias con respecto a los trabajadores fijos,
ni que con la participación en el concurso de traslados se comprometa la
verdadera naturaleza del vínculo laboral que les une a la demandada. La
necesaria igualdad y la proclamada equiparación a la que nos hemos referido en
el análisis del derecho y de la jurisprudencia, determinan la estimación de la
demanda” (la negrita es mía).
5. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por la parte
empresarial.
Conocemos en el antecedente
de hecho quinto de la sentencia que se suspendió el señalamiento previsto para
el 21 de enero de este año “... a la vista de que la Sala ha elevado una
cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre
materias estrechamente relacionadas con la que se suscita en el presente
recurso".
Tras dictarse la
sentencia del TJUE el 14 de abril (asunto C-418/2024) y
la posterior del Pleno del TS el 11 de mayo , se levantó la suspensión y se dio un
plazo de cinco días a las partes y al Ministerio Fiscal para que expusieran sus
alegaciones y expusieran “... lo que a su derecho convenga sobre la incidencia de
dichas sentencias en el presente recurso". Finalmente, por providencia de
23 de junio se decidió debatir el caso en Pleno, de conformidad con lo
dispuesto en el art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (“... podrán ser llamados, para formar Sala, todos
los Magistrados que la componen, aunque la ley no lo exija, cuando el
Presidente, o la mayoría de aquéllos, lo estime necesario para la
administración de Justicia”)
6. En el
fundamento de derecho primero la Sala repasa los antecedentes del caso y la
sentencia del TSJ, para inmediatamente afirmar, y es la primera especial nota
de interés de la sentencia y que delimita muy bien los términos de la
resolución del TS, que “... en el presente caso no se plantean, sin embargo,
las cuestiones que hemos examinado en nuestras SSTS(Pleno) 475/2026, de 11 de
mayo (rcud 3543/2023), y 578/2026, de 30 de junio (rcud 5544/2023) (la
negrita es mía). No obstante, ello no obstará en modo alguno, como comprobaremos
más adelante, para que la jurisprudencia sentada en esas sentencias sea tenida
en consideración y aplicada al caso ahora analizado.
7. En el
fundamento de derecho segundo, la Sala sintetiza el recurso de casación, su
impugnación, y la propuesta de la Fiscalía en su preceptivo informe.
Con respecto al
recurso, hay tres motivos, dos al amparo del apartado b) y uno del e) del art.
207 LRJS, es decir con alegación de incompetencia o inadecuación de
procedimiento, por una parte, y de infracción de la normativa y jurisprudencia
aplicable, por otra.
En los dos
primeros, se alega que la modalidad procesal a través de la que hubiera debido
plantearse el litigio era la de impugnación de convenio y no la de conflicto
colectivo, y también con reiteración de la tesis sostenida en instancia, de la
falta de legitimación activa de la parte demandante; en el tercero, se
denunciaba la infracción del principio de igualdad, con una amplia batería
normativa y jurisprudencial de apoyo, en concreto “el artículo 14 CE, el
artículo 15.6 ET, la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999,
relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de
duración determinada, y las sentencias del Tribunal Supremo ( TS) 708/2016, de
21 de julio (rec. 134/2015), 352/2018, de2 de abril (rec. 27/2917), y 277/2022,
de 29 de marzo (rec. 109/2020).
Para la Fiscalía,
que se alineó con la tesis antes referenciada del TS sobre la no coincidencia
del caso Obadal con el conflicto ahora examinado, era procedente la estimación
del tercer motivo de recurso y la desestimación de los dos primeros.
Las tesis
divergentes de las partes con respecto a esta incidencia se manifestaron con
toda claridad, ya que CCOO era del parecer que la sentencia del TJUE conducía a
confirmar la sentencia recurrida, “... especialmente en un caso en el que los
indefinidos no fijos realizan las mismas funciones que los fijos, sin que,
por lo demás, la participación en un concurso de traslados comporte la
adquisición de fijeza ni la alteración de los principios constitucionales de
acceso al empleo público”, mientras que para el SEPA dicha sentencia y la
posterior de TS “avalaban el criterio” de la dictada el 22 de marzo de 2022 (la
negrita es mía).
8. En el
fundamento de derecho tercero la Sala responde a los dos primeros motivos del
recurso, con desestimación de ambos y haciendo suyas las tesis del Ministerio
Fiscal.
En este punto
radica a mi parecer el segundo interés especial de la sentencia, que no es
propiamente jurídico aun cuando obviamente encuentra su razón de ser en la
propia jurisprudencia del TS. Me explico: a partir de aquí, la Sala insistirá
en varias ocasiones en que los que hasta las sentencias de 11 de mayo y 30 de
junio “eran denominados indefinidos no fijos” ya deben dejarse de denominar
así, en un claro mensaje dirigido a todos los tribunales, tratándose ahora de
trabajadores “en situación de abuso de temporalidad o de temporalidad
irregular”.
Más allá de este
cambio, que encuentra su razón de ser en las dos sentencias del TS citadas, el
rechazo del primer motivo del recurso se sustenta en semejante argumentación a
la del TSJ, con apoyo en el art. 163.4 LRJS, afirmando que este “... dispone
expresamente que la falta de impugnación «directa» de un convenio colectivo «no
impide la impugnación de los actos que se produzcan en su aplicación, a través
de los conflictos colectivos ... posteriores que pudieran promoverse por los
legitimados para ello, fundada en que las disposiciones contenidas en los
mismos no son conformes a Derecho.» Remitimos al respecto, por todas, a nuestra
STS 1225/2024, de 30 de noviembre (rec. 151/2022). Y ya la inicial demanda de
conflicto colectivo afirmaba que la demanda suponía la impugnación «indirecta»
del correspondiente precepto convencional”.
Y respecto al
segundo motivo, además de lo ya expuesto por la TSJ, va aún más lejos al
sostener, con pleno acierto a mi parecer, que “aunque estuviera impugnando de
forma directa el convenio colectivo, CCOO tendría legitimación para hacerlo de
conformidad con el artículo 165.1 a) LRJS, en tanto que sindicato interesado.
En todo caso, a pesar de haber suscrito el convenio colectivo aplicable, lo que
se hizo por cierto en 2007, nuestra jurisprudencia admite que un sujeto
firmante del convenio colectivo pueda impugnarlo...”.
9. Sin duda, el
contenido de mayor interés de la sentencia se centra en el fundamento de
derecho cuarto, en el que se da respuesta al tercer motivo del recurso, es
decir si era ajustada a derecho la decisión del TSJ de declarar la nulidad de
la base que excluía a los indefinidos no fijos del concurso de traslados, o
bien debía estimarse el recurso de la parte empresarial.
El rechazo del
recurso partirá primeramente de la explicación del régimen jurídico aplicable
al personal afectado, es decir el convenio colectivo de 2007, con posteriores
modificaciones y adaptaciones (Véase la Resoluciónde 20 de febrero de 2025 , “... por la que se ordena la inscripción y publicación del acuerdo parcial
para la modificación del convenio colectivo de empresa Bomberos del Principado
de Asturias, actualmente integrada en el organismo Autónomo servicio de
emergencias del Principado de Asturias...”), y más adelante de un cuidado
análisis de las sentencias que eran citadas por la parte empresarial,
Con remisión a su
lectura, reproduzco algunos de sus contenidos:
De la sentencia de 21 de julio de 2016, de la que fue
ponente el magistrado Jordi Agusti (resumen oficial: “ADIF. Conflicto
colectivo. Impugnación de la convocatoria de concurso de traslado para factor
de circulación publicado el 5/8/14. Falta de legitimación activa e inadecuación
de procedimiento. Voto particular”) se expone que el Pleno “... rechazó que en
un supuesto de concurso de traslado en la entidad pública empresarial ADIF se
excluyera al entonces denominado personal indefinido no fijo y, confirmando la
sentencia recurrida, declaró que este personal tenía derecho a participar en el
concurso de traslado en igualdad de condiciones con el personal fijo”, por no
poder “ver mermado ningún derecho laboral o sindical por el mero hecho de ostentar
dicha condición” (la negrita es mía)
Paso a la sentencia de 22 de abril de 2018, que se manifiesta
en los mismos términos que la anterior, si bien la Sala advertía que “... «la
promoción profesional reclamada ha de reconocerse, pero solo cuando su
consecución se considere posible sin alterar la naturaleza (indefinida no fija)”.
Fijemos ahora
nuestra atención en la sentencia en que apoyó gran parte de su tesis
opositora a la demanda la parte empresarial, de fecha 29 de marzo de 2022 , en
la que se explican las diferencias entre quienes han accedido a la condición
contractual de trabajadores fijos y aquellos a los que se ha reconocido la
(ahora ya inexistente) de indefinidos no fijos, y que justifican la diferencia
de trato: los segundos están “... prestando servicios en el ámbito público sin
haber ingresado a través de un procedimiento en el que se hayan garantizado los
principios de igualdad capacidad y mérito, ... El indefinido no fijo lo es
porque su ingreso en la administración o en la empresa pública se ha producido
sin haberse seguido un proceso selectivo para su incorporación basado en los
constitucionales principios de igualdad, capacidad y mérito...” (la negrita
es mía).
La sentencia ahora
analizada se detiene con mucho detalle en el examen de la dictada 29 de marzo
de 2022 a los efectos posteriores de subrayar las diferencias con el litigio
ahora enjuiciado, ya que aquella no consideró de aplicación las tesis
defendidas en las dos sentencias de 2016 y 2018 anteriormente referenciadas.
En primer lugar,
la no aplicación de las tesis de dichas dos sentencias se basó para el TS en “...
la diversa redacción de los convenios
colectivos que permitían llegar a distintas conclusiones sobre la inclusión o
exclusión en los concursos de traslado y en la promoción profesional de los entonces
llamados indefinidos no fijos”. La referencia es a los convenios aplicables a
cada uno de los tres litigios en juego.
Y, en segundo
lugar, “por los muy diferentes ámbitos de aplicación de los concursos”, ya que
en las dos primeras “los traslados se limitaban al seno de una empresa pública
y la promoción profesional al ámbito de una determinada Agencia pública”,
mientras que en la tercera “el concurso de traslados se refiere a toda la
administración pública educativa autonómica. Lo que implica que, en este caso,
si se concediese el derecho a participar en el concurso de traslados a todo el
personal indefinido no fijo, la medida se extendería a toda la administración
educativa autonómica”.
Enfatiza ahora la
Sala que las dos sentencias de 2016 y 2018 regulaban supuestos de adscripción “a
un puesto de trabajo concreto” y que la misma situación se daba en la de 2022,
y que esta última daba importancia a lo dispuesto en el apartado 1 de la DA 15ª
de la LET, que fue derogada por el RDL 32/2021 como ya he expuesto con
anterioridad.
10, Tras la
explicación de los contenidos más relevantes de las tres sentencias anteriores,
la Sala entra ya directamente en el examen del litigio enjuiciado, recordando
primeramente las circunstancia concretas del caso, es decir un concurso de traslado
que se ajusta a lo dispuesto en el convenio colectivo de 2007, “...sin que los
bomberos se hayan integrado todavía, como sin embargo el convenio de 2007
preveía que se haría, en el convenio colectivo del personal laboral de la Administracióndel Principado de Asturias y sus organismos autónomos”
Primera argumentación
de la Sala, siempre teniendo en consideración todas las sentencias anteriormente
referenciadas: “... al contrario de lo que ocurría en los supuestos de las
277/2022, 561/2024 y 625/2024, el concurso de traslado aquí examinado no se
proyecta sobre el conjunto del personal laboral de la administración autonómica
y sus organismos autónomos, sino que únicamente afecta al organismo autónomo
SEPA. Se aproxima mucho más, en consecuencia, el presente caso al resuelto por
la STS 708/2016 y, en menor medida por no tratarse de un concurso de traslado
sino de promoción profesional, al de la STS 352/2018”.
Segunda argumentación,
también con diferencia de las tres sentencias antes citadas: mientras que en
estas “... existía la adscripción de los entonces denominados indefinidos no
fijos a una plaza o puesto de trabajo concreto, la sentencia recurrida en el
presente recurso de casación afirma, por el contrario, que «no consta que los
trabajadores (indefinidos no fijos) afectados estén adscritos a una plaza
concreta.» Esta segunda debe enlazarse con la tercera, cual es que “... en
el actual supuesto, el concurso de traslados es para la provisión de plazas
vacantes de las categorías de bombero-conductor, jefe de zona y auxiliar de
bombero/especialista. Y ya hemos dicho que en la «definición de categorías por
grupos» del convenio colectivo, el jefe de zona es del grupo C, el bombero conductor
es del grupo D y el auxiliar de bombero es del grupo E” (la negrita es mía).
10. ¿Qué
conclusiones cabe extraer para la Sala, y que le llevarán a desestimar el
recurso del SEPA?
En primer lugar,
en aplicación de la tantas veces citada normativa nacional y comunitaria, que
no resulta “ni justificado ni proporcionado” que no se permita la participación
en el concurso de traslado de los (anteriormente denominados) indefinidos no
fijos.
Ahora bien, y a
modo de obiter dicta que está por ver si se convertirá en doctrina aplicable
más adelante, la Sala deja la puerta abierta a una diferencia de trato con los
trabajadores fijos, ya que es del parecer que “... cuestión distinta es que,
precisamente por haber ingresado en el ámbito público con pleno respeto a los
principios de igualdad, capacidad y mérito, se pudiera establecer, en su caso,
una cierta y proporcional preferencia o asimismo proporcionada mayor puntuación
a los fijos respecto de los hasta las sentencias citadas indefinidos no fijos”.
Me pregunto si este criterio, caso de consolidarse, pasará a ser el undécimo “criterio
interpretativo” que deberá añadir el profesor Ignasi Beltrán de Hredia en la
actualización de su excelente artículo “Empleo público temporal: las reacciones
jurisdiccionales al asunto Obadal en 10 criterios interpretativos”
En segundo lugar,
y creo que ello no deja de ser una reiteración de lo antes expuesto, la Sala
subraya que en el caso analizado, y a partir de los datos disponibles de la sentencia
recurrida “tampoco consta que en el «cometido laboral» de esos indefinidos no
fijos «haya diferencias con respecto a los trabajadores fijos», ni, en fin, que
«se comprometa la verdadera naturaleza del vínculo laboral que les une a la
demandada”.
Decía con anterioridad
que si bien la sentencia afirma en sus inicios que el caso se diferencia de los
conocidos en las sentencias de 11 de mayo y 30 de junio también los tomaba en
consideración, y ello se concreta en la última parte del fundamento de derecho
cuarto, apartado 5, ya que la se hace mención a la dictada el 30 de junio, que
ratifica la jurisprudencia sentada en las sentencias antes examinadas de 2016,
2018 y 2022, “la participación de los denominados indefinidos no fijos en el
concurso de traslados no debe comprometer la naturaleza del vínculo laboral de
indefinidos no fijos que les vincula con la entidad demandada”, y subraya que “durante
la vigencia de la relación laboral el que hasta entonces veníamos denominando trabajador
indefinido no fijo tenía «los mismos derechos que el trabajador fijo»,
añadiendo aquella sentencia (de 30 de junio) que «ese mismo régimen jurídico
sigue por supuesto vigente para los trabajadores en situación de abuso de temporalidad”.
11. En definitiva,
si hubiera que concluir con un titular del caso, este podría ser “Los mismos
derechos para los INF que los fijos... sin adquirir la fijeza”. Supongo que no
agradaría a muchas personas, si bien hasta ahora es el criterio del TS. Vuelvo
a preguntarme, como he hecho en anteriores entradas, si habrá cambios
normativos, y desde luego la respuesta es que no parece previsible, al menos en
el próximo futuro.
Mientras tanto, buena lectura..., en especial de las sentencias del TS y de los TSJ sobre la fijación de las cuantías indemnizatorias para el personal afectado por el abuso de temporalidad y la temporalidad irregular.
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