Inmigrante en situación irregular que no puede demostrar que estaba trabajando. No hay despido porque no pudo probarse la existencia de relación laboral. Unas notas a propósito de la sentencia del TSJ de Cataluña de 11 de diciembre de 2025.

 

1. Hago un recordatorio inicial de la normativa y jurisprudencia.

A) La Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros y su integración social, en su redacción vigente (recordemos que ha habido modificaciones del texto original en varias ocasiones) regula en su art. 36 la autorización de residencia y trabajo para los extranjeros mayores de dieciséis años. El apartado 4 dispone que para su contratación,

“el empleador deberá solicitar la autorización a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, que en todo caso deberá acompañarse del contrato de trabajo que garantice una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización”.

Más importante a los efectos del presente comentario, es el apartado 5 que dispone que la carencia de tales autorizaciones

“... sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo. Salvo en los casos legalmente previstos, el reconocimiento de una prestación no modificará la situación administrativa del extranjero” (la negrita es mía)

B) En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional hemos de acudir a una muy importante sentencia dictada en el ya lejano añ0 2007, concretamente la núm. 259/2007 de19 de diciembre , de la que fue ponente el magistrado Vicente Conde, que da respuesta al recurso de inconstitucionalidad núm. 1640-2001, interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

“7. La autorización para trabajar a la que se refiere el precepto controvertido está regulada en el art. 36.1 de la Ley Orgánica 4/2000, el cual, en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, dispone que los extranjeros mayores de 16 años para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional precisarán de la correspondiente autorización administrativa previa para trabajar, autorización que habilitará al extranjero para residir durante el tiempo de su vigencia y que ha de ser solicitada por el empleador que pretenda contratar al trabajador extranjero.

 

Expuesto lo anterior el examen del motivo de inconstitucionalidad alegado ha de comenzar indagando en torno al contenido constitucionalmente declarado del derecho de huelga, para, a continuación, valorar si la limitación impuesta por el legislador orgánico resulta constitucionalmente lícita a la luz del contenido esencial del derecho, teniendo en cuenta el criterio interpretativo derivado del art. 10.2 CE, que obliga a interpretar los derechos y libertades consagrados en nuestra Constitución de acuerdo con los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España.

 

... Establecido de este modo el contenido esencial del derecho de huelga que se deriva de nuestra doctrina, esto es, aquella parte del contenido que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfacción de los intereses para cuya consecución el derecho se otorga, es de apreciar que la dicción literal del art. 28.2 CE no realiza distinción alguna en cuanto a los sujetos titulares del derecho y tampoco lo hace el Real Decreto-ley 17/1997, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, sino que, coherentemente con su consideración de medio legitimo para la defensa de los intereses de los trabajadores, lo reconoce de manera general a todos ellos.

 

Ese concepto de trabajador, relevante para la determinación del ámbito subjetivo del derecho de huelga, ha de entenderse, en línea con lo que ya hemos afirmado en la STC 236/2007 (FJ 9) en relación con el derecho a la libertad sindical del trabajador extranjero, en su caracterización material, independientemente de la legalidad o ilegalidad de situación, de suerte que en ella ha de incluirse a todo aquel que presta sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona. Siendo ello así no resulta constitucionalmente admisible la exigencia de la situación de legalidad en España para el ejercicio del derecho de huelga por parte de los trabajadores extranjeros, aunque la anterior situación resulte exigible para la celebración válida de su contrato de trabajo [art. 38 de la Ley Orgánica 4/2000, y arts. 1.1 y 7 c) texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores, aprobado Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo]. A mayor abundamiento debemos recordar que el propio párrafo segundo del apartado 3 del art. 36 de la misma Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el art. 1.29 de la Ley Orgánica 8/2000, sienta el criterio en cuya virtud la carencia de la correspondiente autorización para trabajar no invalida el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero. De esta forma el propio legislador orgánico, con tal declaración de equiparación, pretende proteger los derechos del trabajador extranjero que, aun careciendo de autorización administrativa para trabajar, está efectivamente trabajando en nuestro país. Tales derechos no se atribuyen a la persona en razón de su nacionalidad o de la situación administrativa en la que puede encontrarse en un momento determinado, sino sólo por el hecho de ser trabajador. Entre esos derechos básicos se encuentra [art. 4.1 e) del Estatuto de los trabajadores] el de huelga. Por ello en relación con tal derecho ninguna duda puede caber respecto a que el mismo, de titularidad individual y ejercicio colectivo, se encuentra dentro de los medios legítimos para la defensa de los intereses de los trabajadores, concepto éste más amplio que el de derechos, de forma que no resulta constitucionalmente admisible que se prive al trabajador de una protección cuya razón de ser es la propia defensa de sus intereses.

La concepción criticada no se corresponde con la titularidad del derecho fundamental ejercitable en la defensa de los intereses de los trabajadores, entre los que puede encontrarse la consecución de la plena regularidad de su situación administrativa. De ahí que no resulte absurdo, como alega el Abogado del Estado, reconocer este concreto derecho a los extranjeros no autorizados administrativamente para trabajar en España, quienes pueden ejercerlo para la defensa de sus intereses, entre los que puede encontrarse la regularidad de su situación, pese a la irregularidad de la misma. De esta forma la norma aquí controvertida no garantiza la debida protección de los intereses que, a través del reconocimiento constitucional del derecho de huelga, se tratan de satisfacer” (la negrita es mía).

C) En la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de la Sala Social del Tribunal Supremo, y en la doctrina judicial de las mismas Salas de los Tribunales Superiores de Justicia, podemos citar algunas sentencias que son analizadas en las entradas que enumero a continuación

Entrada “Derecho del trabajador extranjero en situación irregular a percibir prestaciones económicas en caso de insolvencia del empresario. Una nota a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de noviembre (Asunto C-311/13)” 

Entrada “Un recordatorio histórico sobre la protección del trabajador extranjero cuya situación jurídica es o deviene irregular, y una nota sobre la sentencia del TS de 16 de noviembre de 2016. A propósito de la importancia del art. 36.5 de la LOEX tras la reforma de 2003” 

Entrada “Existe relación laboral de un extranjero, si trabaja y percibe salario, aunque no disponga de permiso de residencia y de trabajo. Notas a la sentencia del TSJ de Cataluña de 26 de febrero de 2025” http://www.eduardorojotorrecilla.es/2025/03/existe-relacion-laboral-de-un.html  

2. Pues bien, todas las referencias citadas las he traído a colación tras haber leído la sentencia  dictada por la Sala Social del TSJ de Cataluña 11 de diciembre de 2025, de la que fue ponente el magistrado Adolfo Matía Colino.

La conexión que establezco entre todas aquellas y esta, no está relacionada, al menos directamente, con el fallo de la sentencia, desestimatoria del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Barcelona el 25 de junio de 2024, sino con las dificultades que puede encontrarse, o mejor dicho que se encontró en el caso concreto ahora examinado la demandante, para poder demostrar que estaba trabajando aun cuando se encontrara en situación irregular por no disponer de las autorizaciones necesarias para ello.

Cuestión en la que es difícil entrar en estas notas es si esa falta de pruebas deriva únicamente de no haberse conseguido probar por la representación letrada de la demandante tal prestación de servicios, o por una lectura harto formalista tanto del juzgador de instancia como del TSJ, y si nos hemos de atener a la dicción literal de los hechos probados en instancia, inalterados en suplicación, parece que la primera hipótesis se impone, algo que, en cualquier caso, demuestra las dificultades con las que encuentran personas trabajadoras extranjeras en situación irregular cuando trabajan “al margen de la ley”, son “despedidas”, e intentar “reclamar sus derechos”.

3. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda, en procedimiento por despido, por parte de una trabajadora (utilizado ahora este término en sentido material y no el estrictamente legal del art. 1.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores), de la que consta en el único hecho probado de la sentencia de instancia que se encontraba “en situación administrativa irregular por carecer del correspondiente permiso de trabajo en España”, lo que, obviamente, nos lleva a conocer que tenía nacionalidad de un país extracomunitario.

Conocemos en el fundamento de derecho primero de la sentencia del TSJ los datos más relevantes de la demanda y de la pretensión formulada por la demandante. En apretada síntesis, se afirma que fue contratada verbalmente el 27 de diciembre de 2022 y que fue despedida, igualmente de forma verbal, un mes después, el 26 de enero de 2023. También se expuso en la demanda que desde el inicio de la prestación de servicios “venía realizando una jornada laboral muy superior a la que fue contratada”.

La demandante afirmaba que el despido encontraba su razón de ser en las reclamaciones efectuadas para que su (hipotético) empleador procediera a regularizar su situación administrativa y le diera de alta en Seguridad Social. La pretensión formulada era la de que se declarara que el despido debía ser calificado como improcedente, con las consecuencias legales anudadas a tal decisión, y que se condenara al empleador a abonarle una indemnización de 10.000 euros en concepto de daños y perjuicios.

3. La sentencia del JS desestimó la demanda. De manera harto sorprendente jurídicamente hablando a mi parecer, declaró en primer lugar la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer del litigio..., e inmediatamente después, de forma igualmente harto sorprendente (si es incompetente, los es a todos los efectos) entra en el fondo del litigio y afirma (véase fundamento de derecho primero) que  no cabía “apreciar la existencia de relación laboral entre las partes por falta de prueba” y, en consecuencia, tampoco podía “apreciarse la existencia de un despido en la fecha alegada por la parte demandante” (la negrita es mía).

4. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación al amparo del art. 193, apartados b) y c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir con petición de modificación de hechos probados y alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable.

Con muy buen criterio, consecuencia ineludible de ser la concreción del orden jurisdiccional competente una cuestión de orden público procesal, el TSJ entra a conocer de la declaración de incompetencia formulada por el JS. Pone de manifiesto, supongo que para fortalecer más su, correcta, conclusión, que “la cuestión litigiosa que se plantea no consiste en determinar el carácter de los servicios prestados por la parte demandante para la demandada, sino en determinar si existía o no prestación de servicios entre las partes, extremo este último para el que el orden jurisdiccional social sí es competente”, e inmediatamente concluye que es competente para conocer del litigio.

No se devuelven las actuaciones al JS para que dicte nueva sentencia, siendo ya competente, sino que la Sala entra a conocer del caso en cuanto que “constan en la sentencia de instancia elementos fácticos suficientes para analizar la cuestión controvertida, que también se analiza en la resolución recurrida en la que en la parte dispositiva se absuelve a la parte demandada constando que no cabe apreciar la existencia de una relación laboral entre las partes por faltade prueba y, en consecuencia, tampoco puede apreciar la existencia de un despido en la fecha alegada por la parte demandante”, añadiendo además, con mayor fortalecimiento su planteamiento, que “...  son los extremos que la parte recurrente impugna a tenor del contenido del recurso que formula contra dicha resolución”.

5. A partir de aquí se iniciará, por decirlo de forma rápida, la desestimación de todas las modificaciones de los hechos probados, por lo que las alegaciones de infracción de normativa y jurisprudencia no tendrán recorrido jurídico.

En el extenso fundamento de derecho tercero, la Sala da respuesta a las peticiones de adición de dos nuevos hechos probados, y la revisión del único existente en la sentencia de instancia.

La primera critica procesal de la Sala a la parte recurrente permite intuir cuál será la respuesta a cada una de las adiciones y modificación solicitadas. En efecto, con amplio recordatorio de la consolidada jurisprudencia del TS sobre los requisitos que deben darse para que puedan prosperar los cambios en los hechos probados, señaladamente la de que tengan trascendencia para la modificación del fallo, la Sala afirma que la petición de la parte recurrente “no se ajusta a los requisitos exigidos en este motivo del recurso·.

Conozcamos las peticiones formuladas por la recurrente. La primera, de adición, consistía en incorporar este texto:

“La parte actora señor Lorena mayor de edad con pasaporte número NUM000 prestó sus servicios cómo Cocinero para el demandado desde el 27-12-2022 hasta el día 26-01-2023, fecha en que fue despedido de forma verbal por el demandado, y con un salario bruto y mensual de 1.782,21 € con inclusión de pagas extraordinarias según convenio interprovincial del sector de la industria de Hostelería y Turismo de Cataluña. La parte actora no tenía permiso de residencia ni trabajo en el momento de la prestación de servicios."

Petición rechazada por la Sala, para la que la valoración de las pruebas practicadas por el juzgador de instancia no evidenciaba error que pudiera llevar a su modificación, rechazando que del texto del acta de conciliación se pudiera llegar a inferir que se reconocía la existencia de relación laboral, y no aceptando tampoco las fotografías aportadas por la recurrente en cuanto que, de acuerdo a la jurisprudencia del TS, en aplicación de los arts. 193 b) y 94 LRJS, “la prueba consistente en reproducción de sonido o imagen no son documentos en el sentido previsto por el art.193. b) y 94 LRJS, en relación con los arts. 319, 324 LEC, sino medios de reproducción de la imagen, que constituye un medio probatorio autónomo y distinto del documento, con diversas reglas de valoración de la prueba (vid. arts. 319, 326 LEC y art. 382.3 LEC)”.   

¿Cuál es la segunda adición solicitada? Es esta: “El actor prestaba los servicios de lunes a domingo sin interrupción de10 a 22 h”.

No aprecia la Sala la existencia obligada de ficta documentatio, que la recurrente basaba en que “como se pidió y no se aportó el cuadro horario de la demandada con expresión de las jornadas laborales y horas extras realizadas, así como festivos trabajados, al haber incumplido la parte demandada dicho requerimiento debe tenerse por acreditado dicho extremo”, subrayando aquella que .la apreciación “es una facultad (no una obligación) del órgano de instancia”.

La misma suerte desestimatoria correrá la petición del modificación del hecho único, cuya redacción propuesta fue la siguiente: “En fecha de 16/02/2023, D. Lorena , en situación administrativa irregular por carecer del correspondiente permiso de trabajo en España, presentó papeleta de conciliación por despido ante el servicio administrativo habiéndose celebrado el preceptivo acto y el intento de conciliación en fecha 15/03/2023 con el resultado SIN AVENENCIA, la demandada una vez concedida la palabra manifestó que se opone a la demanda por las razones que se alegará en el momento procesal oportuno".  No le concede mayor importancia la Sala a la modificación solicitada, por considerarla, aunque no se diga de manera expresa, irrelevante, ya que se trataba de un extremo no controvertido, “y además la sentencia de instancia ya se remite a dicho documento”.

5. Tras la desestimación de las adiciones y modificación de hechos probados, la Sala entra en el examen del recurso presentado al amparo del apartado c) del art. 193. Con una amplísima batería jurídica, que la Sala analizará de manera conjunta por considerar, correctamente a mi parecer, que se trata sólo de analizar si la recurrente trabajaba o no para la empresa demandada, y si se produjo o no un despido, la recurrente expone sus tesis en los cuatro apartados que enumero a continuación:

“... en el primero denuncia la infracción por no aplicación del de los Art. 55 del R.D.Leg. 2/2015de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en relación con el Art. 56 del Estatuto de los Trabajadores, y con los Art. 108 y 110.1 de la Ley de la Jurisdicción Social; en el segundo, denuncia la infracción por aplicación indebida del Art. 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, y 386 de la LECiv.; en el tercero, denuncia la infracción por no aplicación del Art. 97.2 del Ley 36/2011,vigente Ley de Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el art. 94 de dicho texto, y con el Art. 24de la Constitución Española; y, en cuarto lugar, la infracción por no aplicación del Art. 1.1 y 8.1, del R.D.Leg.2/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el Art. 36.5 de la Ley 4/2000, de 11 de enero, y en relación al Ar. 24 y a 14 de la C.E”.

Como comprobaran los lectores y lectoras del blog si proceden a una lectura íntegra de la sentencia, las respuestas de la Sala a las alegaciones de infracción de las normas citadas en el párrafo anterior son de corte estrictamente procesal formal. Veámoslas.

En primer lugar, que el órgano jurisdiccional que conoce en instancia del asunto tiene la facultad, que no obligación, de “tener por conforme con los hechos de la demanda al demandado que, citado a juicio, no comparece”. Es decir, la ficta confessio es una posibilidad, sin que el hecho de no comparecer a juicio la parte demandada lleve a que deba estimarse la demanda. Tesis, que apoya ampliamente en jurisprudencia tanto del TC como del TS, y que ahora aplica también respecto a la facultad, que no obligación de tomar en consideración la ficta confessio documental.

Acoge plenamente la Sala la tesis de la sentencia de instancia de no haber aportado la demandante prueba de haber sido despedida, recordando la aplicación como regla general del art. 217.2 de la LEC, que dispone que “corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención”. Más exactamente, afirma la Sala que “la parte demandante alega que fue despedido verbalmente, pero no existe ninguna prueba de que dicho despido se produjera en la indicada fecha, sin que, en esta alzada, pueda llegarse a una conclusión distinta, teniendo en cuenta las alegaciones de la parte recurrente carentes de una actividad probatoria adecuada y dirigida a acreditar los hechos de la demanda, constitutivos de su pretensión”.

Insiste la Sala en que no puede acoger la tesis de la recurrente porque se construyen alrededor de unos hechos que no son los acogidos en la sentencia de instancia, y por ello, con apoyo en la jurisprudencia del TS, expone que “... si resulta inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian la alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado”.

Con machacona insistencia en los aspectos procesales formales, la Sala concluye, antes del fallo, que “no puede... modificarse el fallo de la sentencia recurrida “... basado en unos hechos diferentes a los declarados probados, incurriendo la parte recurrente en el defecto procesal de la denominada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando la recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas en la resolución recurrida”.

6. En definitiva, y con ello concluyo este comentario, los datos jurídicos avalan la inexistencia de relación contractual laboral y la consiguiente inexistencia de un despido. Pero..., me cuesta pensar que una persona se “embarque” en un litigio judicial como el ahora explicado si no ha habido antes alguna prestación de actividad. Quede aquí la duda (¿algo más que una duda?), que no pasa el filtro de las normas aplicables.

Buena lectura.