sábado, 12 de abril de 2025

¿Cierra la puerta el TJUE a la existencia de discriminación indirecta por razón de sexo en la cuantía de la pensión por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo y durante reducción de jornada? Notas a la sentencia de 10 de abril de 2025 (asunto C-584/23)

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia  dictada por la Sala sexta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 10 de abril (asunto C-584/23), con ocasión de petición de decisión prejudicial presentada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Barcelona, a cuyo frente se encuentra el magistrado-juez Francesc Xavier González de Rivera, mediante auto https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/9bb4e5ffcd7c0d4da0a8778d75e36f0d/20231006   de 18 de septiembre de  2023

Dicha sentencia ya ha merecido la atención de la doctrina laboralista, en concreto por el letrado, y profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UAB, Miguel Arenas, en su blog, en el artículo "Sentencia del TJUE de fecha 10/04/2025. Crítica de urgencia", con tesis que comparto en gran medida y cuya lecturo por supuesto que recomiendo.  

La citada petición versaba sobre  la interpretación del art. 8 del TFUE, de los arts. 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, del art. 4 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, y del art. 5 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. Al entrar en el conocimiento del caso, el TJUE rechaza que la última Directiva sea aplicable al litigio, basándose en que “según su artículo 1, párrafo segundo, letra c), en relación con su artículo 2, apartado 1, letra f), no se aplica a los regímenes legales regulados por la Directiva 79/7”, por lo que sólo analizará la conformidad de la normativa interna a la Directiva 79/7, rechazando también la toma en consideración del art. 8 TFUE y de los arts. 21 y 23 de la CDFUE “a falta de precisiones que han llevado al órgano jurisdiccional remitente a preguntarse también sobre (su) interpretación”.           

 La sentencia, que fue dictada sin conclusiones del abogado general, no acoge la tesis formulada en el auto de posible discriminación indirecta por razón de sexo en el supuesto de percibo de una pensión por incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo acaecido mientras (la trabajadora) ejercía su derecho legal a reducción de jornada por cuidado de menor.

Y, de ahí el título de la presente entrada, digo que no acoge, o en términos jurídicamente más correcto, que la normativa española de aplicación no se opone a la comunitaria, porque, al menos a mi parecer, no se han aportado las pruebas estadísticas necesarias para poder concluir en una diferencia de trato injustificada entre perceptoras y perceptores de tal pensión. Está por ver cuál será la sentencia que dicte el JS una vez publicad y notificada la resolución judicial del TJUE, ya que, si se leen con la debida atención los apartados 45 y 47 de la sentencia, no parece que esta cierre definitivamente la puerta a la interpretación postulada en el auto de elevación de la petición de decisión prejudicial, aunque ciertamente se lo pone bastante complicado al juzgador para llegar a la solución planteada en este.   

El resumen oficial de la sentencia, que permite conocer bien los términos del conflicto, pero no del fallo, es el siguiente:

“Procedimiento prejudicial — Política social — Igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social — Directiva 79/7/CEE — Artículo 4, apartado 1 — Discriminación indirecta por razón de sexo — Método de cálculo de la pensión de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo — Consideración de la retribución efectiva en la fecha del accidente de trabajo — Reducción de jornada por cuidado de menores de doce años”  

2.  Los datos fácticos del presente litigio están extensamente explicados tanto en el auto del JS como en el resumen realizado en la sentencia en sus apartados 11 a 16, recogiéndose después las dudas que se plantean al juzgador sobre la adecuación de la normativa interna a la comunitaria, que le llevarán al planteamiento de dos cuestiones prejudiciales, a las que el TJUE responderá de manera conjunta    

En apretada síntesis, y remitiendo a todas las personas interesadas a la lectura de los textos citados, estamos en presencia de una trabajadora que prestaba sus servicios en régimen jurídico de reducción de jornada en un 50 % de la ordinaria, cuando sufrió un accidente laboral, que derivó finalmente en un reconocimiento por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de una Incapacidad Permanente Total, fijándose la cuantía de la pensión “sobre la base de su salario efectivo en la fecha del accidente, es decir el 50 % del importe correspondiente a un trabajo a tiempo completo”.

Dicho sea incidentalmente, y antes de seguir con la explicación, sabemos que la empresa procedió al despido de la trabajadora el 14 de junio de 2019, dos meses después de haber acaecido el accidente, el 13 de abril, pasando a percibir la prestación por desempleo desde el día 15. Según se recoge en el “hecho pertinente sexto” del auto, “la base reguladora diaria reconocida fue de 34,37 euros diarios. Contra la misma interpuso reclamación previa interpuesta y se estimó fijando en 45,10 euros diarios, que corresponde con el 100% de la base de cotización”.

Es importante reproducir, para un mejor conocimiento del conflicto, los hechos pertinentes cuarto y quinto del auto.

“Cuarto. La mutua inició el expediente administrativo y la Direcció General d'Ordenació i Regulació Sanitària emitió el preceptivo informe en fecha 19.07.21, que proponía la declaración de incapacidad permanente y señalaba como lesiones las siguientes: "Prótesis rodilla izquierda en fisioterapia". En fecha 02.08.21 el INSS una resolución que declaraba a la trabajadora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a una pensión del 75 % de la base reguladora de 8.341,44 euros anuales. Contraesta resolución la mutua y la trabajadora interpusieron sendas reclamaciones previas que fueron desestimada por resolución de fecha 10.02.22.

Quinto. En caso de que se reconozca la pretensión de la trabajadora, es decir, computar la base de cotización al 100% del salario en el momento del accidente, la base reguladora de la pensión es de 16.236 euros anuales”.

La trabajadora presentó demanda en sede judicial el 30 de marzo de 2022, en reclamación en materia de incapacidad permanente, que fue acumulada a la presentada por su empresa el 10 de enero, siendo celebrado el acto de juicio el 27 de febrero de 2023, acordando el juzgador dar trámite de audiencia a todas las partes interesadas para que manifestaran su parecer sobre el planteamiento de petición de decisión prejudicial al TJUE, ya que según aquel,

“... Una vez examinada y analizada la situación planteada en el procedimiento, en el cual se discutía el cálculo dela base reguladora de la prestación por incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo reconocida a una mujer que ha ejercido el derecho a la reducción de la jornada por cuidado de menores, podía constituiruna medida de discriminación indirecta por razón de sexo, puesto que se constata en la estadística publicada por el Instituto de las Mujeres del Ministerio de Igualdad que las personas que mayoritariamente ejercitan los derechos de reducción de jornada por cuidado de menores que prevé el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores son mujeres, y concretamente el porcentaje de mujeres que trabajan a tiempo parcial para el "cuidado de niños o de adultos enfermos, incapacitados o mayores" en el año 2022, es el 92,94 % del total de personas ocupadas”.

Una vez recibidas las correspondientes alegaciones, acordó plantear dos cuestiones prejudiciales.

La sentencia resume los argumentos de la parte demandante y del INSS en estos términos:

“15      Ante dicho órgano jurisdiccional, KT alega que el artículo 60 del Reglamento sobre accidentes de trabajo, en virtud del cual la pensión de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo se determina sobre la base de la retribución efectiva del trabajador en la fecha del accidente, crea una discriminación indirecta por razón de sexo en el caso de los trabajadores que, en esa fecha, disfrutan de una reducción de jornada para cuidar a un hijo menor y que ven disminuido proporcionalmente su salario. Afirma que quienes se acogen a tal reducción de jornada son mayoritariamente las trabajadoras, de modo que estas sufren una desventaja particular con respecto a los trabajadores cuando se calcula la cuantía de las pensiones de incapacidad permanente.

16      Por su parte, el INSS alega ante el órgano jurisdiccional remitente que, si el accidente de trabajo de KT se hubiera producido durante los dos primeros años del período en el que disfrutó de la reducción de jornada, la pensión de incapacidad se habría calculado sobre la base de la retribución correspondiente a un trabajo a tiempo completo. Según señala, solo a partir del tercer año ha de tenerse en cuenta, a la hora de calcular la pensión de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, la retribución que el trabajador percibía efectivamente en el momento en que se produjo el hecho generador de la pensión. En cualquier caso, a su parecer, está plenamente justificado fijar el importe de una prestación de seguridad social en función de la retribución efectiva del trabajador, incluso aunque se esté ante una reducción de jornada por cuidado de un menor”.

Las dudas que se le plantean al juzgador sobre la adecuación de la normativa interna a la comunitaria versan, como ha quedado indicado ya desde el inicio de mi exposición, sobre la posible discriminación indirecta por razón de sexo, en cuanto que quienes perciben la pensión por incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo durante una reducción de jornada son en su gran mayoría mujeres. Al respecto, en el hecho pertinente séptimo se recoge que “según los datos estadísticos facilitados por la TGSS, las personas que de forma continuada han estado en situación de reducción de jornada, acogiéndose a lo dispuesto en el artículo 37.6 del Estatuto de  los trabajadores, entre 2020 a 2022, fueron 224.513 personas, de las cuales 22.110 personas son varones (9,85%) y 202.403 personas son mujeres (90,15 %)”, si bien, como comprobaremos al examinar los argumentos del TJUE, estos datos no serán suficientes para el TJUE para probar la discriminación planteada.

En el auto, el juzgador pasa revista de forma muy detallada a la jurisprudencia del TJUE, con especial atención a la sentencia  de 16 de julio de 2009 (asunto C-537/07), ya que fue alegada por el INSS para defender la conformidad de la normativa interna a la comunitaria, y que afectaba a un litigio suscitado en España sobre aplicación de la normativa laboral y de protección social.

En efecto, en la citada sentencia, el TJUE se manifiesta en sus apartados 58 y 59 en estos términos:

“58 La normativa nacional controvertida en el litigio principal prevé que el importe de la pensión de incapacidad permanente se calcula sobre la base de las cotizaciones realmente efectuadas por el empresario y por el trabajador durante el período de referencia, que, en el presente caso, abarca los ocho años que preceden a la materialización del riesgo. Dado que, durante el período de permiso parental a tiempo parcial, el trabajador percibe un salario de importe inferior debido a la reducción de su jornada laboral, las cotizaciones, que constituyen un porcentaje del salario, se ven igualmente reducidas, lo que da lugar a una diferencia en la adquisición de derechos a futuras prestaciones de seguridad social entre los trabajadores a tiempo completo y los que disfrutan de un permiso parental a tiempo parcial.

59      A este respecto, procede señalar que, como ha declarado el Tribunal de Justicia, el Derecho comunitario no se opone al cálculo de una pensión de jubilación conforme a una regla pro rata temporis en caso de trabajo a tiempo parcial. En efecto, aparte del número de años de servicio de un funcionario, la consideración del período de tiempo que efectivamente ha trabajado durante su carrera, en comparación con el de un funcionario que ha trabajado a tiempo completo durante toda su carrera, constituye un criterio objetivo y ajeno a cualquier discriminación por razón de sexo que permite una reducción proporcionada de sus derechos a pensión (véase, en materia de función pública, la sentencia de 23 de octubre de 2003, Schönheit y Becker, C‑4/02 y C‑5/02, Rec. p. I‑12575, apartados 90 y 91).

Es del parecer el juzgador, y lo detalla ampliamente tras reproducir igualmente los apartados 60 a 62 de dicha sentencia, que

“A tenor de estos tres últimos apartados queda bien claro que la Directiva 79/7 no impone a los estados que concedan ventajas particulares. Pero lo verdaderamente relevante es que no se llegó a valorar, porque no se alegó en aquel proceso, es si esas normas pueden constituir una discriminación indirecta por razón de sexo, y concretamente un perjuicio para las mujeres. Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta lo establecido el art. 94 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, la petición de decisión prejudicial ahora se formula gira en torno a la duda sobre la adecuada interpretación del Derecho de la Unión en relación con la normativa interna aplicable al litigio”.

Las dos cuestiones prejudiciales planteadas fueron las siguientes:

“1)]      ¿Es contraria a la normativa europea recogida en los art. 4 de la Directiva [79/7] y art. 5 de la Directiva [2006/54] la norma española sobre cálculo de la base reguladora de las prestaciones por incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, recogida en el art. 60 del [Reglamento sobre accidentes de trabajo], en tanto que estaríamos ante un supuesto de discriminación indirecta por razón de sexo, puesto que son las mujeres las que mayoritariamente reducen la jornada de trabajo para cuidado de menores y por tanto la prestación que se reconozca es claramente inferior?

[2)]      Teniendo en cuenta que la norma española que establece la forma de cálculo de las prestaciones de incapacidad permanente derivadas de accidente de trabajo —artículo 60.2 del [Reglamento sobre accidentes de trabajo]— tiene en cuenta el salario efectivamente percibido en el momento del accidente, y que el régimen público de Seguridad Social español prevé como una prestación familiar contributiva —artículo 237.3 de la Ley General de la Seguridad Social— que durante los dos primeros años del período de reducción de jornada por cuidado del menor, previsto en el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores, se computan incrementadas hasta el 100 %, y que según datos estadísticos el 90 % de las personas que solicitan la reducción son mujeres, ¿son contrarias al artículo 8 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, a los artículos 21 y 23 de la [Carta], al artículo 4 de la Directiva [79/7] y al artículo 5 de la Directiva [2006/54], y constituyen una discriminación indirecta por razón de sexo, las normas españolas que se han detallado?”.

3. EL TJUE pasa revista primeramente a la normativa comunitaria y estatal.

De la primera, de la Directiva 79/7/CEE son referenciados el art. 1 (aplicación progresiva del principio de igualdad de trato en el ámbito de la protección social), arts. 3, apartados 1 y 2 (ámbito de aplicación), y art. 4 (principio de igualdad de trato). De la Directiva 2006/54/CE , el art. 1 (finalidad) y el art. 2 (definiciones) Dado que, como ya he indicado, esta última norma se aplica a los regímenes “profesionales” de seguridad social, es la razón de la no aplicación por parte del TJUE al caso enjuiciado en el que se debate sobre el régimen legal de protección ante el riesgo de accidente de trabajo.

De la normativa española, es citado en primer lugar el art. 37.6 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, que regula el derecho a reducción de jornada para quien tenga a su cuidado a un menor de doce años o a una persona con discapacidad. A continuación, el art. 60 del Decreto de 22 de juniode 1956  por el que se aprueba el texto refundido de la legislación de accidentes del Trabajo y Reglamento para su aplicación, que conviene parcialmente reproducir:

“... El salario base de indemnización o renta en los casos en que el trabajador perciba su retribución por unidad de tiempo se determinará con arreglo a las siguientes reglas: ... 2.ª      Salario base anual de la pensión o renta por incapacidad permanente o muerte. Se calculará en la forma que a continuación se expresa: a) Jornal o sueldo diario. El que por jornada normal de trabajo perciba el trabajador en la fecha del accidente se multiplicará por los trescientos sesenta y cinco días del año.

Por último, el art. 237 de la Ley General de la Seguridad Social, , que en el momento del conflicto disponía que

“...  Las cotizaciones realizadas durante los dos primeros años del período de reducción de jornada por cuidado de menor previsto en el primer párrafo del artículo 37.6 del [Estatuto de los Trabajadores], se computarán incrementadas hasta el 100 por cien de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones señaladas en el apartado 1. […] y que “Las cotizaciones realizadas durante los períodos en que se reduce la jornada en el último párrafo del apartado 4, así como en el tercer párrafo del apartado 6 del artículo 37 del [Estatuto de los Trabajadores], se computarán incrementadas hasta el 100 por cien de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, nacimiento y cuidado de menor, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural e incapacidad temporal”.

4. Al entrar en la resolución de litigio, y reducir la cuestión litigiosa a la interpretación del art. 4 de la Directiva 79/7/CEE, el TJUE une las dos cuestiones prejudiciales y las reformula en estos términos:

“... el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que establece que la pensión de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo se calcula sobre la base del salario efectivamente percibido por el trabajador en la fecha del accidente, incluso en el caso de un trabajador que, en esa fecha, disfrutase de una reducción de jornada para cuidar a un menor, en una situación en la que el grupo de trabajadores que se acogen a dicha medida está, según el citado órgano jurisdiccional, constituido mayoritariamente por mujeres”. 

La argumentación del TJUE puede dividirse, como es habitual, en dos partes: la primera, dedicada al recordatorio de su jurisprudencia general sobre la materia abordada en el conflicto, en esta ocasión, las competencias comunitarias y estatales en materia de protección social y de discriminación; la segunda, aplicación de dicha jurisprudencia al caso concreto teniendo en consideración tanto el marco normativo como todos los datos estadísticos disponibles.

En la primera parte, apartados 30 a 37, hay muy amplias remisiones a otra sentencia dictada en un conflicto acaecido en España, dictada el 30 de junio de 2022 (asunto C-625/2020), que versaba sobre la posible acumulación de pensiones por incapacidad permanente total, para concluir con el recordatorio, también habitual, y con cita de la sentencia de 25 de febrero de 2025 (asunto C-233/23), que el TJUE, respetando plenamente que sea el juzgador nacional el competente para determinar y apreciar los hechos del litigio principal”, puede “proporcionar(le) todos los elementos de interpretación del Derecho de la Unión que puedan serle útiles para enjuiciar el asunto de que conoce”.

La primera sentencia fue objeto de atención detallada por mi parte en la entrada “El TJUE permite el reconocimiento del derecho a percibir dos pensiones por incapacidad permanente total en el mismo régimen legal de Seguridad Social si se aprecia discriminación indirecta. Notas a la sentencia de 30 de junio de 2022 (asunto C-625/20), y un breve apunte a la dictada en C-192/21”  , de la que reproduzco, por su importancia, estos amplos fragmentos:

“... Buena parte de la argumentación del TJUE, como por otra parte es práctica habitual, se concentra primeramente en recordar su consolidada jurisprudencia sobre la obligación de los Estados miembros de respetar el Derecho de la Unión, con independencia de que en el ámbito de los sistemas de Seguridad Social, al no existir una armonización a escala de la Unión Europea, corresponda a la legislación de cada Estado “determinar los requisitos para la concesión de prestaciones en materia de seguridad social”, posibilidad que, afirma el TJUE, no impediría “en principio, que un Estado miembro excluya, en su legislación en materia de seguridad social” la regulación de la incompatibilidad o compatibilidad, si bien siempre con estricto respecto a la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo. Como es claro que no existe una discriminación directa (la norma se aplica a todas las personas trabajadoras que cumplan los requisitos requeridos por la normativa vigente), se ha de analizar si, tal como considera el juzgador nacional, estamos en presencia de una discriminación indirecta, recordando la sentencia de 8 de mayo de 2019, (asunto C‑161/18), que fue objeto de detallada atención por mi parte en la entrada “UE. Nuevamente sobre la discriminación indirecta de las personas trabajadoras (mayoritariamente mujeres) a tiempo parcial, ahora en pensión de jubilación”  

... Examina el TJUE los argumentos expuestos tanto en el auto como las tesis contrarias del gobierno español y del INSS, y recuerda a continuación su tesis de que la diferencia de trato que pudiera llegar a constituir una discriminación indirecta puede probarse acudiendo a los datos estadísticos que así lo acrediten, pudiendo ser discriminatoria la normativa nacional “si tiene como consecuencia privar a una proporción significativamente mayor de trabajadoras que de trabajadores de la posibilidad de acumular dos o más pensiones de incapacidad permanente total”. Recuerda el TJUE en este punto su jurisprudencia de la sentencia de 21 de enero de 2021 (asunto C-843/19) ...

Matiza bastante el TJUE el criterio del auto respecto a los datos estadísticos que pueden ser utilizados para determinar si existe o no discriminación, punto en el cual había diferencias significativas entre las tesis de aquel y las expuestas por el INSS y el gobierno español. Diferencias que quedan muy claras en el apartado 42 de la sentencia cuando el TJUE exponen que “discrepan, en particular, sobre si los datos considerados por el tribunal remitente, mencionados en el apartado 34 de la presente sentencia, relativos a los porcentajes de afiliación respectivos de los trabajadores y las trabajadoras al RGSS y al RETA permiten determinar las proporciones de personas afectadas, siendo así que el INSS y el Gobierno español subrayan, en particular, la falta de correlación directa entre la afiliación a un régimen concreto y la concesión del derecho a una pensión” (la negrita es mía).

Matización, que se concreta en el apartado 46 cuando concluye, a partir de todos los datos disponibles y por supuesto de su jurisprudencia en casos anteriores, que para poder apreciar si existe la discriminación indirecta “es preciso, en primer lugar, tomar en consideración al conjunto de trabajadores sujetos a dicha normativa, a saber, todos los trabajadores y trabajadoras que, en principio, tengan derecho a más de una pensión de incapacidad permanente total. En segundo lugar, entre el grupo de trabajadores y trabajadoras así delimitado, debe determinarse, por un lado, la proporción de trabajadores a los que no se permite acumular dichas pensiones respecto de los trabajadores que pueden llevar a cabo dicha acumulación y, por otro lado, la misma proporción por lo que se refiere a las trabajadoras. Por último, estas proporciones deben compararse entre sí para apreciar la importancia de la eventual diferencia entre la proporción de trabajadores y la proporción de trabajadoras afectados negativamente”.

Se trata, en definitiva, subraya el TJUE haciendo suyas las tesis de la abogada general, de “determinar si, dentro de las respectivas categorías de trabajadores y trabajadoras respecto de los cuales ya se ha materializado dicho riesgo, la diferencia de trato que se deriva de la normativa nacional controvertida en el litigio principal afecta negativamente a una proporción significativamente mayor de mujeres que de hombres”.

...  De acuerdo a la normativa comunitaria en juego, una vez que se apreciara la existencia de una diferencia de trato que pudiera constituir una discriminación indirecta por razón de sexo, se debe analizar si existe una justificación objetiva para ella y ajena a cualquier discriminación por razón de sexo. Llegados a este punto, el TJUE recuerda su más que consolidada jurisprudencia sobre el “amplio margen de apreciación” del que disponen los Estados miembros para elegir las medidas “que permitan alcanzar los objetivos de su política social y de empleo”.

La sentencia posterior del JS fue objeto de mi explicación en la entrada “Aplicación de la jurisprudencia del TJUE (sentencia de 30 de junio de 2022, asunto C-625/20). Derecho a percibo de dos pensiones de IPT en régimen general. Notas a la sentencia del JS núm. 26 de Barcelona de 9 de enero de 2023 y recordatorio de la dictada por el TJUE”  

5. En la segunda parte de su argumentación, la referida al caso concreto enjuiciado, el TJUE recuerda en primer lugar el contenido del auto y las tesis del juzgador nacional, aportando como primera consideración que “sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, es preciso señalar a este respecto, en primer término, como ha destacado la Comisión en sus observaciones escritas, que parece que la disposición de Derecho nacional controvertida en el litigio principal puede conllevar las consecuencias desfavorables mencionadas en el apartado 39 de la presente sentencia para todos los trabajadores que se hayan acogido a una reducción de jornada, cualquiera que sea el motivo, y no solo para aquellos que se hayan acogido a tal medida para cuidar de un menor”.

Tras recordar cuándo se aplica la regla de cálculo del art. 60.2 del Reglamento sobre accidentes de trabajo, o más exactamente cuando tiene “consecuencias desfavorables” y a quien afecta, recoge las tesis del INSS y del gobierno español para poner de manifiesto que tales consecuencias sólo afectarán a quienes soliciten reducción de la jornada de trabajo y, a partir del tercer año, durante ese período de su vida laboral sufran un accidente de trabajo.

Se apoyará el TJUE, como ya lo hizo el INSS en su momento, en la sentencia de 16 de julio de 2009 (asunto C-537/07) para subrayar en primer lugar que es competencia de cada Estado “la normativa referente a la adquisición de los derechos a las prestaciones de seguridad social en los períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos”, y que la Directiva 79/7/CE, que es la que está en juego en el caso enjuiciado, “... en ningún caso los obliga a conceder ventajas en materia de seguridad social a las personas que se hayan ocupado de sus hijos o a establecer derechos a prestaciones como consecuencia de períodos de interrupción de la actividad debidos a la educación de los hijos”

Partiendo de este marco normativo general, la Sala da un salto hacia los datos estadísticos aportados por el JS, que fueron los recibidos del INSS, para concluir que “no permiten acreditar que un grupo de trabajadores especialmente perjudicados por la normativa nacional controvertida en el litigio principal esté mayoritariamente compuesto por mujeres que se han acogido a una reducción de jornada para ocuparse de un menor”, con cita de apoyo, por analogía, de la sentencia de 14 de abril de 2015 (asunto C-527/13)  , en la <

“1. El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece que las lagunas de cotización existentes dentro del período de referencia a efectos del cálculo de una pensión de incapacidad permanente contributiva y posteriores a un empleo a tiempo parcial se cubrirán tomando las bases mínimas de cotización vigentes en cada momento reducidas atendiendo al coeficiente de parcialidad de ese empleo, mientras que, si las lagunas son inmediatamente posteriores a un empleo a tiempo completo, no se aplica tal reducción.

2. El Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial celebrado el 6 de junio de 1997, que figura en el anexo de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, en su versión modificada por la Directiva 98/23/CE del Consejo, de 7 de abril de 1998, debe interpretarse en el sentido de que no entra dentro de su ámbito de aplicación una normativa de un Estado miembro que establece que las lagunas de cotización existentes dentro del período de referencia a efectos del cálculo de una pensión de incapacidad permanente contributiva y posteriores a un empleo a tiempo parcial se cubrirán tomando las bases mínimas de cotización vigentes en cada momento reducidas atendiendo al coeficiente de parcialidad de ese empleo, mientras que si las lagunas son inmediatamente posteriores a un empleo a tiempo completo no se aplica tal reducción”.

6. Vamos llegando a la parte final de la fundamentación de la sentencia, en donde, al mismo tiempo que no se acoge la tesis expuesta por el JS en el auto, no se cierra completamente la puerta a mi parecer a que el juzgador pueda llegar a una conclusión en la misma línea que la defendida en aquel.

Me explico. El argumento principal para no acoger la tesis de oposición de la normativa española a la comunitaria, es decir la existencia de una discriminación indirecta por razón de sexo, se encuentra en el apartado 45. La Sala menciona, correctamente ya que es la información de qué dispone, los datos sobre personas trabajadoras que estuvieron en régimen de reducción de jornada de 2020 a 2022, y a continuación manifiesta que “no se refieren a todos los trabajadores específicamente desfavorecidos por la regla de cálculo que se recoge en el artículo 60, apartado 2, del Reglamento sobre accidentes de trabajo ni permiten determinar, a fortiori, las proporciones respectivas de trabajadores varones y de trabajadoras que se ven perjudicados por la aplicación de esta disposición de Derecho nacional según el método recordado en el apartado 35 de la presente sentencia”. Sigue defendiendo el no acogimiento de la tesis del auto porque, a partir de los datos disponibles, “no puede considerarse que el art.60, apartado 2, del Reglamento sobre accidentes de trabajo, sobre la base de los datos expuestos en la petición de decisión prejudicial, perjudique especialmente a una categoría determinada de trabajadores que esté constituida mayoritariamente por mujeres” (la negrita es mía).

Y por fin, parece que le abre la puerta al juzgador, que requerirá ciertamente de mucha más detallada información estadística, que deberá ser facilitada por las autoridades competentes en materia de Seguridad Social si así se solicita, para que pueda pronunciarse en el sentido expuesto en el auto, aunque más bien parece que sea una carrera de obstáculos jurídicos para dicho logro, ya que en aplicación de la normativa comunitaria, una vez superado el primer obstáculo, el de disponer de datos que permitan acreditar la diferencia en el número de hombres y mujeres perceptores de la pensión de incapacidad permanente total derivada de accidente trabajo sufrido a partir del tercer año en encontrarse en régimen de reducción de jornada, “le correspondería aún comprobar si tal normativa persigue un objetivo legítimo y si es necesaria y proporcionada a dicho objetivo”. Desde luego, trabajo no le faltaría al juzgador.

6. Por todo lo anteriormente expuesto, el TJUE declara que el art.4.1 de la Directiva 79/7/CEE debe interpretarse en el sentido de que “no se opone a una normativa de un Estado miembro que establece que la pensión de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo se calcula sobre la base del salario efectivamente percibido por el trabajador en la fecha del accidente, incluso en el caso de un trabajador que, en esa fecha, disfrutase de una reducción de jornada para cuidar a un menor, en una situación en la que el grupo de trabajadores que se acogen a dicha medida esté constituido en su gran mayoría por mujeres”.

Buena lectura, y a esperar la sentencia del JS. Como dice Miguel Arenas al final de su artículo, "aún hay partido"

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