1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Contencioso-Administrativa
del Tribunal Supremo el 16 de enero, de la que fue ponente el magistrado Pablo
Lucas.
La resolución
judicial desestima el recurso de casación interpuesto por el Sindicato Independientede la Comunidad Valenciana contra la sentencia dictada por la Sala C-A del Tribunal
Superior de dicha Comunidad Autónoma el 19 de abril de 2022, de la que fue
ponente la magistrada María Alicia Millán.
El escueto, y
meramente descriptivo, resumen de la sentencia del alto tribunal, es el
siguiente: “Efectos de la extinción del contrato de gestión de servicio público
por concesión del Departamento de Salud de la Ribera en materia de personal”.
Es bastante más detallado el del TSJ: “Personal laboral a extinguir: Se
desestima el recurso contra el Decreto 22/2018 de 23 de marzo del Consell por
el que se regulan los efectos de la extinción del contrato de gestión de
servicio público por concesión del Departamento de Salud de La Ribera en
materia de personal y se declara a estos trabajadores personal laboral a
extinguir. El Tribunal entiende que ese decreto no infringe la Directiva
Europea 23/2001 ni el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores” (la
negrita es mía)
El interés especial
de esta sentencia queda perfectamente reflejado en el auto de 11 de mayo de 2023, del que fue ponente el
magistrado Antonio Jesús Fonseca-Herrero, por el que se admitió a trámite el
citado recurso, en el que se expone, y se acepta, la tesis de la parte
recurrente respecto al interés casacional del recurso, que era la siguiente:
“En el repetido
escrito se justifica, con especial referencia al caso, que al menos concurre la
presunción de interés casacional objetivo contemplada en el artículo 88.3.a)
LJCA ante la ausencia de jurisprudencia que aborde la validez de la
transformación de la naturaleza de la relación laboral de los trabajadores
subrogados fijos de plantilla en personal a extinguir en casos de extinción de
una concesión de servicios públicos o de cualquier otro contrato adjudicado por
las Administraciones Públicas cuando el servicio pasa a estar gestionado
directamente de nuevo por la Administración, subrogación que se opera a través
o en aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. Apunta
también la inexistencia de jurisprudencia en relación a la posibilidad de que
una Administración autonómica pueda arrogarse competencias en materia laboral
como las que nos ocupan y al margen de las categorías de empleados públicos
contempladas en el artículo 8 TREBEP. Se justifica el supuesto de interés
casacional del artículo 88.2.c) LJCA en alusión al elevado contingente de personal
que fue objeto de la subrogación, siendo extrapolable la decisión que se adopte
a una pluralidad de casos semejantes”.
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de recurso por el SICV
contra el Decreto 22/2018, de 23 de marzo del Consell “por el que se regulan los
efectos de la extinción del contrato de gestión de servicio público por
concesión del Departamento de Salud de la Ribera en materia de personal”.
Los preceptos impugnados
fueron los arts. 3.1, 4.1 y 2.2. El primero regulaba los efectos de la subrogación del personal, disponiendo
que aquel que fuera objeto de subrogación “mantendrá su relación laboral en
la condición de personal laboral a extinguir, pasando a prestar sus
servicios bajo la dependencia orgánica y funcional de la conselleria competente
en materia de sanidad, hasta la extinción del contrato de trabajo por
cualquiera de las causas legalmente previstas” (la negrita es mía); el segundo
versaba sobre las condiciones de trabajo y disponía que sus tareas serían
desempeñadas “en las mismas condiciones de trabajo que le fueran de aplicación
de conformidad con su contrato, el convenio colectivo que resulte de aplicación
y supletoriamente, por lo dispuesto en el texto refundido del Estatuto de los
Trabajadores”; por fin, el tercero, que regulaba el ámbito subjetivo de la
norma, disponía que “la Generalitat se subrogará en aquellos contratos de
trabajo que siendo originariamente temporales se transformaran en indefinidos,
así como en los contratos de trabajo de naturaleza temporal o indefinida
suscritos por la empresa concesionaria por necesidades del servicio, de acuerdo
con el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, en el tiempo que medie
desde la fecha tomada como referencia en el anexo del presente decreto y el día
31 de marzo de 2018, siempre que hayan contado con el preceptivo informe
favorable de la Dirección General de Recursos Humanos y Económicos de
conformidad con la norma séptima de las Normas encaminadas a la reversión del
servicio público de asistencia sanitaria integral en el Departamento de Salud
de La Ribera, así como del personal e instalaciones, equipamientos, inversiones
y demás elementos vinculados con dicho servicio público (la negrita es mía).
3. En la sentencia
del TSJ conocemos los argumentos de la parte recurrente para impugnar los
citados preceptos, que reiterará sustancialmente en el recurso de casación,
cuales era el infringir el art. 3 de la Directiva 23/2001/CE, sobre la
aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al
mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de
empresas de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de
actividad, los arts. 9.3 y 14 de la Constitución; los arts. 3.5 y 44 de la Ley
del Estatuto de los trabajadores, el art. 1256 del Código Civil (“ La validez y
el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los
contratantes”); el art. 8.2 de la Ley orgánica de Libertad Sindical en relación
con los arts. 28.1 y 37.1 CE; y el art. 8 de la Ley del Estatuto Básico del
Empleado Público. La pretensión de la parte recurrente era la declaración de nulidad
de la citada disposición, o subsidiariamente anulable, y que se repusiera a los
trabajadores “en sus condiciones laborales anteriores a la subrogación”.
4. El TSJ debe
pronunciarse en primer lugar sobre la alegación procesal formal planteada por
la Administración autonómica como parte demandada, cual era la falta de legitimación
activa para la impugnación del Decreto. Su tesis era que esta norma se dirigía a
los trabajadores del Departamento de la Ribera que se subrogaban por sucesión
de empresa tras la reversión de la concesión a esta administración como
empleadora”, y que el SICV carecía de legitimación para impugnarlo ya que “... ni forma parte del Comité de Empresa, ni se ha
presentado a las elecciones sindicales, ni consta por tanto que tenga ni haya
ni sección sindical ni delegado sindical (no para representar a los
trabajadores a los que se dirige el Decreto sino a su sindicato)”.
Esta tesis será
desestimada, tras un amplio recordatorio del marco normativo que regula la
legitimación para impugnar disposiciones como la ahora analizada y los límites
de la intervención procesal por parte de las organizaciones sindicales, dado
que, al no ser exactas las afirmaciones anteriores, “aunque el SI carezca de
representación en la mesa de negociación y no concurriera en ese ámbito a las
elecciones sindicales de 2016, tenía sección sindical en la empresa
constituida el 8/marzo/2018 y facilitó relación de empleados del Hospital La
Ribera que se encontraban de alta en el SI, afiliados que figuran en el Anexo I
del Decreto (personal subrogado), extremo este último, que por sí solo,
justifica la legitimación del Sindicato” (la negrita es mía).
5. En el
fundamento de derecho quinto se recoge el contenido más relevante del contrato
suscrito el 31 de marzo de 2003 entre la Conselleria de Sanidad y Ribera Salud
Unión Temporal de Empresas, cuyo objeto era “la gestión del servicio público de
la prestación de los servicios de atención sanitaria integral en el Área de
Salud número 10 de la Comunidad Valenciana”, disponiendo el art. 23 que finalizado
el plazo de la concesión (15 años, con posibilidad de prórroga por otros 5) el
servicio revertiría a la administración, habiendo sido dictada el 27 de marzo
de 2017, la Resolución donde se fijaron “las condiciones encaminadas a la re versión
del servicio público de la asistencia sanitaria integrada en el Departamento de
Salud de la Ribera, así como del personal, e instalaciones equipamientos
inversiones y demás elementos vinculados con dicho servicio público a la
Conselleria de Sanidad”. Conocemos igualmente que por sentencia del TS (C-A) de 1 de julio de 2021, de
la que fue ponente el magistrado José María del Riego, se desestimó el recurso
de la parte empresarial contra la decisión de la administración de no prorrogar
el contrato, que finalizó el 31 de marzo de 2018.
Recuerda a continuación
el TSJ el texto de la Disposición Adicional 26, de la Ley 3/17 de 27 de junio,
de Presupuestos Generales del Estado para el 2017, declarada inconstitucional
por la sentencia 122/2018 de 31 de octubre, en sus apartados a) y b), así como
también la Disposición Adicional Octava de la ley 21/ 2017, de 28 de diciembre,
de Medidas Fiscales de Gestión Administrativa y Financiera de Organización de
la Generalitat, que “determinó los efectos en materia de personal al asumir la
Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública la gestión directa del
Departamento de Salud de la Ribera”, de la que interesa ahora destacar este
contenido:
“... El personal
afectado (por la subrogación) seguirá en sus puestos en condición de personal a
extinguir desempeñando sus tareas y con idéntica condición de personal
laboral hasta que cese por las causas legales de extinción de los contratos
laborales previstas en el Estatuto de los Trabajadores. No será obstáculo a lo
anterior la calificación de las plazas que puede ocupar este personal como
propias de personal estatutario pudiendo desempeñarlas transitoriamente en las
condiciones a extinguir
En todo caso la
adquisición por este personal de la condición plena de personal estatutario
solo podrá hacerse mediante la superación de los procesos normativamente
establecidos al efecto y con respeto a los principios constitucionales y
legales aplicables se habilita para el desarrollo reglamentario de esta
disposición adicional a la Conselleria de Sanidad universal y salud
pública" (la negrita es mía)
Siendo el Decreto
impugnado el que procede al desarrollo y concreción de lo estipulado en la
citada Disposición Adicional.
6. La tesis sobre
la que pivotaba la argumentación de la parte recurrente, sustentada tanto en la
normativa anteriormente citada como en la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, más concretamente la sentencia de 13 de junio de
2019 (asunto C-317/18, caso “Correia- Moreira”), era que debía reconocerse al
personal subrogado la condición de trabajadores con contratación indefinida.
Sobre la citada sentencia remito a la entrada “UE. Nueva, e importante, sentencia del TJUE en su supuesto de remunicipalización. Sobre el concepto de trabajador y sus derechos, y de transmisión de centro de actividad” En dicha sentencia el TJUE falló que “la Directiva 2001/23, en relación con el artículo 4 TUE, apartado 2, debe interpretarse “en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige que, en caso de transmisión a efectos de dicha Directiva, al ser el cesionario un ayuntamiento, los trabajadores afectados, por un lado, se sometan a un procedimiento público de selección y, por otro, queden obligados por un nuevo vínculo con el cesionario”. Igualmente es muy recomendable la lectura del artículo del profesor Ignasi Beltrán de Heredia “Procesos de reversión pública, Directiva 2001/23 y asunción de personal: ¿la figura de indefinido no fijo sigue siendo posible? (STJUE 13/6/19, C-317/18, Correia Moreira)”
En su oposición al
recurso, la Administración demandada sostuvo que este carecía de fundamento, y en
los mismos términos se pronunció la parte codemandada, CCOO, ya que “... no se produce ningún tipo de modificación de
las condiciones de trabajo por el hecho de que se denomine personal a
extinguir, en lugar de personal indefinido; si se examina el articulado del
decreto se constata que no es ni más ni menos que la aplicación de lo indicado
en las normas de rango legal y que ambas normas de rango legal establecen con
claridad que se produce una subrogación aplicando las previsiones sobre
sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral”.
6. Al entrar el
TSJ en su fundamentación jurídica, que le llevará al fallo desestimatorio,
expone que “... Afirma el SI, que a
pesar de la remisión al art. 44 ET, la solución implementada supone la
transformación de las relaciones laborales del personal fijo de plantilla, en
personal laboral a extinguir lo que supone de facto que la mera transmisión de
actividad al nuevo empleador ha conllevado la sustitución de los contratos por
tiempo indefinido de los trabajadores afectados por contratos temporales de
interinidad o a término, obligando así a una novación contractual en perjuicio
del trabajador. (art. 3.1 del Decreto)”. Y tras analizar sintéticamente la
citada Directiva en relación con la normativa laboral española aplicable, formula
su primera consideración esencial, cual es que “... para la Sala en sintonía
con la Directiva y con el art. 44 ET, más importante que la denominación del
personal afectado por la subrogación, es el contenido de los derechos y deberes
de este personal laboral a extinguir con su nuevo empleador la Conselleria de
Sanidad” (la negrita es mía).
Sustentará su
tesis contraria al recurso en estos argumentos:
“la Sala no
comparte la interpretación del SI, pues la condición de personal laboral a
extinguir no es equiparable a un contrato temporal o de interinidad; ni tampoco
a la figura, primero doctrinal y después legal, de personal indefinido no fijo
(PINF), pues la característica esencial de que un contrato pertenezca a la
condición de PINF, temporal o de interinidad, es que la plaza desempeñada por la
persona contratada debe ser convocada a concurso-oposición público.
Circunstancia que no se produce en el caso que nos ocupa, donde el personal
subrogado se va a mantener en sus contratos hasta que exista causa legal de
extinción, por tanto sus contratos se extinguirán cuando concurra alguno de los
supuestos previstos en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores,
jubilación, incapacidad, causas disciplinarias y objetivas de despido, es decir
en los mismos supuestos previstos que si no hubiera habido subrogación y
continuaran siendo trabajadores de Ribera Salud II. (art. 3,4,5 y 6 del
Decreto)
Tampoco estamos, en
el caso analizado, por la sentencia del TJUE de 13/junio/2019, Correia Moreira,
pues allí la trabajadora necesariamente se tenía que someter a un procedimiento
público de selección, y su eventual integración en la función pública suponía
una disminución en su salario al menos durante 10 años. Circunstancia que, como
ya hemos analizado en el párrafo anterior, no se produce en este caso, pues el
personal subrogado mantiene sus contratos hasta su posible extinción por las
causas legales previstas en el ET, y se mantienen sus condiciones profesionales
y económicas previas a la subrogación...”
Por lo que
concluye que “... no aprecia ... que la regulación del Decreto en sus artículos,
2, 3, 4 y 5, suponga infracción de la Directiva 23/2001/CE, ni del art. 44 del
ET”.
7. Es importante a
mi parecer referirse a las tesis del TSJ por las que se rebate la de la parte
recurrente sobre que el Decreto impugnado “recoge una figura de empleado
público que no se contempla en el art. 8 del EBEP RDL 5/2015, de 30 de octubre,
por lo que se vulnera la reserva legislativa del Estado, en materia laboral”.
Para el TSJ
“... No se trata
tanto de la creación de una nueva figura de empleado público, para la que
efectivamente la administración autonómica carecería de competencias, como de encontrar
una solución jurídica, que resuelva la antinomia que se produce al aplicar una
administración pública el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores, con los
mandatos constitucionales y legales en orden a la incorporación de personal
laboral indefinido al servicio de la administración pública...
... En
realidad, el personal a extinguir no tiene la condición de empleado público en
sentido formal, no forma parte propiamente de la plantilla de la consellería ni
consolida plaza en el Departamento de Ribera Salud ; su contratación se
vincula al puesto y funciones que desarrollaba con anterioridad a la
subrogación y por ello no podrá concurrir a procesos, por ejemplo, de movilidad
entre empleados públicos, ni tendrá formalmente la consideración como tal; eso
sí, mantendrá la estabilidad en el puesto que venía ocupando pero seguirá la suerte
del servicio en el que prestaba sus servicios con anterioridad...” (la negrita
es mía).
8. Contra la
sentencia del TSJ se interpuso recurso de casación que fue admitido, como ya he
indicado, por el auto de 11 de mayo de 2023, argumentando nuevamente la parte
recurrente que el art. 3.1 del Decreto era “contrario a las previsiones del
artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, y del artículo 3 de la Directiva
23/2001/CE y a las previsiones del EBEP; y que supone un atentado al principio
constitucional básico consistente en la reserva estatal para legislar sobre
cuestiones laborales ( artículo 149.1.7ª CE)”.
El auto dispuso lo
siguiente:
“La cuestión que
presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia
consiste en determinar (i) si la Administración autonómica puede, a través de
Decreto, calificar como personal a extinguir al personal laboral subrogado en
base al artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores procedente de empresa concesionaria
de contrato de gestión de servicio público cuando dicho contrato finaliza y la
Administración pasa a prestar directamente el servicio; y (ii) si este personal
a extinguir tiene la condición de empleado público.
3º) Identificar
como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación el
artículo 8 del Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se
aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público,
en relación con el artículo 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores, y con el artículo149.1.7ª de la CE”.
8. Tras un muy
amplio repaso de la sentencia del TSJ y un muy atento examen de las alegaciones
de las partes recurrentes y recurrida, entrará a exponer sus tesis. Antes, dejo
constancia de las críticas de la parte recurrente a la sentencia de instancia,
que a su parecer “de manera totalmente inaudita", mutara el status quo del
personal afectado por la subrogación "a través de la figura de personal
laboral a extinguir, que no tiene cabida --dice-- en el propio ordenamiento
administrativo ni laboral", en una, para la sentencia de instancia "solución
jurídica", y que “... El cumplimiento de las previsiones en materia de
sucesión de empresas obliga a que el personal afectado por la subrogación quede
vinculado a la Administración como personal fijo. Esa es la finalidad y el
efecto útil del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y de la Directiva.
Al no reconocerlo así la Administración ni la sentencia, la Consejería
"abandona a la plantilla subrogada a un purgatorio" pues no le
reconoce como personal fijo y no forma parte de su plantilla. Queda así
"en una especie de limbo que únicamente genera inseguridad e incertidumbre
jurídica".
De contrario, la
tesis de la Administración recurrida, en plena sintonía con la sentencia del
TSJ, era que “no se han modificado las condiciones laborales y económicas del
personal sino que se mantienen en sus términos los contratos de trabajo
suscritos en su día y no se les obliga a someterse a procedimientos selectivos”...
“Niega, igualmente, la alegada infracción por la sentencia de la Sección
Segunda de la Sala de Valencia del artículo 149.1ª.7ª pues el Decreto 22/2018
no regula ninguna figura de empleado público y reitera que la de "personal
a extinguir" es una denominación establecida por el legislador e insiste,
con la sentencia en que se trata de una solución meramente nominativa que no
altera el vínculo contractual ni las condiciones de su desempeño. Por tanto, al
no haber ninguna regulación laboral, no hay tampoco infracción de la
Constitución”.
9. Para desestimar
el recurso, el TS hará plenamente suyas las tesis del TSJ , ya con una
afirmación tajante al inicio del fundamento de derecho cuarto que irá después
desarrollando:
“De la exposición
que hemos hecho de las posiciones de las partes y del contenido de la sentencia
se extrae sin dificultad la conclusión de que el Decreto 22/2018, cuya
conformidad a Derecho fue declarada por la Sección Segunda de la Sala de
Valencia, no altera en nada las condiciones laborales y económicas del personal
afectado por la subrogación. No sólo resulta así de los términos del propio
Decreto y de lo que, al respecto, dice la sentencia, sino que,
significativamente, el escrito de interposición no ha conseguido decirnos en
qué extremo o aspecto concreto se habría visto alterada su relación laboral”.
Especialmente
relevantes para justificar la desestimación del recurso son los dos párrafos
del citado fundamento de derecho que reproduzco a continuación:
“... Esto mismo es
lo que hay que decir a propósito de las alegaciones sobre la reclamada
condición de fijo y sobre la no inclusión en la plantilla de la Consejería. El
efecto de la sucesión de empresas que se ha producido y que, en virtud de la
disposición adicional octava de la Ley valenciana 17/2021 y conforme a ella,
regula el Decreto 22/2018, es, desde el punto de vista de la relación laboral,
el de la continuidad y, por tanto y en contra de lo dicho por el recurrente, el
de la estabilidad en la misma, pues solamente verá su fin si operan causas legalmente
establecidas, exactamente igual que antes de la subrogación.
En definitiva, no
sometiéndose al personal afectado a ningún requisito para gozar de continuidad,
manteniéndose en los mismos términos su relación contractual desde el punto de
vista de los derechos y deberes, no cabe hablar de infracción del artículo 44
del Estatuto de los Trabajadores, ni de la Directiva2001/23/CE en la
interpretación que le ha dado el Tribunal de Justicia. Tampoco se ha creado
ninguna nueva categoría de personal público pues la precisión "a
extinguir" no tiene más relevancia que la de que las vacantes que se
produzcan se proveerán por personal estatutario y conforme a su Estatuto Marco,
de manera que no hay infracción tampoco ni del artículo 8 del Estatuto Básico
del Empleado Público, ni del artículo 149.1ª.7ª dela Constitución. Estamos,
pues, ante un personal laboral de la Consejería de Sanidad Universal y Salud
Pública que se distingue por proceder de la subrogación por ésta en los
contratos de trabajo suscritos en su día por Ribera Salud”.
Por todo lo
anteriormente expuesto, el TS declara que no ha lugar al recurso de casación interpuesto
contra la sentencia del TSJ.
Buena lectura.
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