1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo el 20 de diciembre, de la que fue ponente el magistrado
Ignacio García-Perrote, también integrada por los magistrados Ángel Blasco,
Juan Molins y Sebastián Moralo.
La resolución
judicial estima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el
Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, los recurso de casación
interpuestos por la Comunidad de Murcia y varios trabajadores afectados por el
despido colectivo llevado a cabo por su empresa contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Murcia el 29 de septiembre de 2023, de la que
fue ponente el magistrado Manuel Rodríguez.
La Sala autonómica
había desestimado las demandas interpuestas en procedimiento de oficio, tanto
por la autoridad laboral autonómica como por varios de las y los trabajadores despedidos.
El interés
especial de la sentencia del alto tribunal radica a mi parecer en el cuidado
análisis de cuándo puede existir fraude de ley durante la tramitación de un despido
colectivo, tanto en su fase inicial de presentación por la empresa y la causa o
causas alegadas, como durante la celebración del obligado trámite del período
de consultas con la representación del personal y que desemboca en un acuerdo
de las partes que permite la extinción de los contratos de trabajo de aquellos
trabajadores y trabajadoras que prestaban sus servicios en otra empresa en
virtud de un acuerdo de subcontratación con la empresa que había formalizado la
contrata con aquella para la que se prestan los servicios.
Un fraude de ley
que, como se comprobará más adelante al analizar la sentencia del TS, se producirá
al intentar evitar la sucesión de empresa que hubiera debido producirse tras la
comunicación de la empresa principal de la finalización de la contrata y, al
menos formalmente, la asunción de la actividad mediante sistemas informáticos y
procesos de robotización, aun cuando no fuera realmente así. Consecuencia del
fraude de ley existente, el fallo no solo declarará la nulidad del acuerdo alcanzado
en el período de consultas, sino que condenará solidariamente a las tres
empresas implicadas en el conflicto.
Tiene también muy especial
interés la sentencia porque recupera la jurisprudencia sentada ya desde 2014
que abrió el camino para considerar que había fraude de ley en aquellos
supuestos en que se llevaba a cabo un despido colectivo justamente para evitar
que se produjera la subrogación empresarial, y que fue seguida después en otros
litigios en los que se planteaba la misma problemática. Volveré sobre esta
cuestión más adelante.
El resumen oficial
de la sentencia del TS, que permite tener un buen conocimiento del conflicto y
del fallo, es el siguiente: “ISS Facility Services, S.A. De conformidad con lo
informado por el Ministerio Fiscal, se estiman los recursos de casación, se
estima la demanda de oficio de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y
se declara la nulidad del acuerdo alcanzado en el periodo de consultas del
despido colectivo de la empresa, al realizarse en fraude de ley eludiendo la
sucesión de empresa”. El mucho más escueto, y meramente descriptivo del caso,
del TSJ es el siguiente: “Expediente de regulación de empleo. Despido
colectivo. Nulidad de la decisión. Procedimiento de oficio”.
2. El litigio encuentra su origen en sede
judicial con la presentación de demanda, en procedimiento de oficio, por la Dirección
General de Autónomos, Trabajo y Economía Social de la Consejería de Empresa, Empleo,
Universidades y Portavocía de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia,
cuya pretensión era que se declarara la nulidad del acuerdo alcanzado en el
período de consultas de un despido colectivo entre la empresa ISS Facility
Services SA y la representación del personal, “debido a la posible existencia
de fraude de ley y ausencia de buena en la conclusión del mismo”. Demandas con
la misma petición fueron también presentadas por las representaciones letradas
de varios de las y los trabajadores afectados por el despido.
Conviene conocer
primeramente, como trámite obligado previo al examen de las tesis del TSJ y
posteriormente del TS para llegar a sus fallos (desestimatorio el primero,
estimatorio el segundo), los hechos probados de la sentencia de instancia. Son
los siguientes:
“«PRIMERO.- En 14
de febrero de 2011 la empresa Estrella de Levante, S.A. externalizó los
servicios de logística y expedición en su centro de Espinardo (Murcia) para lo
cual suscribió un contrato marco regulador de las diferentes prestaciones de
servicios logísticos con la empresa Alfil Logistics, S.A., el cual y debido a
diferentes prórrogas, finalizaba en 16 de junio de 2022, y, a su vez, esta
última entidad subcontrató dicha actividad con la empresa ISS Facility
Servicies, S.A.U.
Y, en 14 de
marzo de 2022 la empresa Alfil Logistics, S.A. recibe comunicación de la
empresa Estrella de Levante, S.A. por medio de la cual se le notifica que había
decidido revertir la externalización referida y asumir la misma con sus propios
medios materiales y personal, indicándole que ello era debido a que estaba procediendo
a la robotización y automatización de dicho servicio, y que el último día de la
prestación de servicios en el referido centro de trabajo sería el 27 de mayo de
2022; procedimiento de mecanización que se iba a iniciar en breve.
Y, a su vez, la
empresa Alfil Logistics, S.A. en 1 de abril de 2022 le notifica a ISS Facility
Services, S.A. las referidas circunstancias y que, como máximo, el servicio se
mantendría hasta el mencionado día 27 de mayo de 2022.
SEGUNDO.- A
continuación en fecha 8 de abril de 2022 la mercantil ISS Facility
Services, S.A. comunica a la Dirección General de Autónomos, Trabajo y Economía
Social de la CARM el inicio del procedimiento para la extinción de los
contratos de trabajo de 42 trabajadores (siendo finalmente 41 trabajadores) que
prestaban sus servicios para la mercantil Estrella de Levante, S.A. en las
referidas instalaciones y servicios en virtud dela subcontratación indicada,
alegan como causa de extinción las productivas, al generarse una disminución o
descenso en tales servicios contratados, como así resulta de la memoria
explicativa aportada al efecto, dejando constancia de que esos trabajadores no
pueden ser recolocados en otros lugares de trabajo (servicio de logística).
TERCERO.- La
Autoridad Laboral pone en conocimiento de ISS Facility Services, S.A. las
deficiencias advertidas, no recibiéndose respuesta alguna al respecto.
Sin embargo, se
lleva a cabo la constitución de la comisión negociadora, así como la apertura
del período de consultas con sus correspondientes reuniones en 13 de abril, 20
de abril 22 de abril, 29 de abril, 4 de mayo y 5 de mayo de 2022, constando en
esta última el cierre del período de consultas con acuerdo, aun que no consta
ni la decisión final adoptada sobre el despido colectivo, ni sobre sus
condiciones, por lo que se dejaba de dar cumplimiento al requerimiento
efectuado; por lo que, al haber transcurrido el plazo legal para la comunicación
de las vicisitudes del acuerdo final, ello se le notifica, con fecha 11 de mayo
de 2022, a la empresa y al representante de los trabajadores, que se entendía
por la Autoridad Laboral caducado el expediente, y en30 de mayo de 2022 recibe
la Autoridad Laboral acta final de fecha 25 de mayo de 2022, y que
complementa a la de 5 de mayo de 2022, donde ya consta el Acuerdo alcanzado
entre empresa y representantes de los trabajadores para extinguir los contratos
de trabajo de 41 trabajadores en fecha 27 de mayo de 2022, así como las
condiciones del despido.
A la vista de
dicha Acta, se puso en conocimiento de la empresa que se dejaba sin efecto el
escrito de fecha 11de mayo de 2022 por el que se comunicaba la caducidad del
expediente debido a la aportación de la expresada Acta aclaratoria, lo que
igualmente se comunica al representante de los trabajadores; habiéndose emitido
el preceptivo informe por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el 24 de
junio de 2022, que tuvo entrada en la demandante el 28 de junio de 2022.
CUARTO.- Tanto
la empresa ISS Facility Services, S.A. como la representación de los
trabajadores tenía conocimiento del motivo de la finalización de la contrata y
subcontrata, así como el Comité de Empresa de Estrella de Levante, S.A., por lo
que el nuevo sistema de logística exigía la presencia de trabajadores adecuados
al respecto, cuyas necesidades fueron cubiertas por Estrella de Levante, S.A.
con trabajadores procedentes de la contrata extinguida y con otros
seleccionados por ETT, y, en concreto, 15 trabajadores procedían dela extinta
contrata, comenzando aquellos la prestación de servicios el día 28 de mayo
de 2022, los cuales habían percibido la correspondiente indemnización por parte
de su empleadora, la que recibió la totalidad de su importe que correspondería
a los trabajadores en virtud del pacto suscrito para el caso de que finalizase
la contrata con anterioridad a lo pactado, como así sucedió, y cuyo abono
correspondía a Estrella de Levante, la que solicitó su importe a cada uno de
los trabajadores que la habían percibido y que había incorporado a su centro de
trabajo tras la extinción de la contrata” (la negrita es mía).
3. En el acto de
juicio las partes demandantes se ratificaron en sus pretensiones, mientras que
por las codemandadas ISS Facility Services,S.A, ALfil Logistics, S.A, y
Estrella de Levante, S.A., se opusieron, con alegación de varias excepciones
procesales formales y con rechazo de la tesis sustantiva o de fondo de las
demandantes, en cuanto que negaban la existencia de fraude de ley y ausencia de
buena fe en la negociación durante el período de consultas que acabó con
acuerdo.
Las excepciones
alegadas fueron la caducidad del expediente, la imposibilidad de ampliación de
la demanda frente a Estrella de Levante, S.A., la falta de legitimación de
esta, y un defecto insubsanable en la demanda frente a la citada empresa al no
existir hechos nuevos. Todas ellas fueron rechazadas, recogiéndose el parecer
del TSJ en el fundamento de derecho tercero, siendo importante destacar a mi
parecer, que el rechazo de la falta de legitimación de la empresa Estrella de
Levante se debió a que, si bien la legitimación no era directa a juicio del
TSJ, “si que indirectamente se pudiera ver perjudicada por la decisión que se pudiese
tomar en este litigio”, ya que “... si
bien directamente nole afectaba el pronunciamiento de este proceso de nulidad
del acuerdo alcanzado en período de consultas, lo cierto es que podría
afectarle de manera indirecta debido a la relación subyacente entre las
empresas demandadas; y, de otra parte, tal incidencia afectaría a la tutela
judicial efectiva, debiendo darse cobertura (a la empresa) para que pudiera
ejercitar su derecho de defensa...”
Al entrar en el examen
de la pretensión formulada por las demandantes la Sala repasa los hechos del
caso, subrayando que la negociación se llevó
a cabo entre una sola empresa, ISS Facility Services, y la
representación de su personal enfatizando, y supongo que así fue para destacar
que conocían el marco jurídico en el que se llevaba a cabo la negociación, que los
representantes de los trabajadores estaban “perfectamente representados y
asistidos de asesores cualificados”: después, que las dos empresas restantes no
habían participado en el trámite legal, ni tampoco habían dado instrucciones como
llevar a cabo el período de consultas “ni directa ni indirectamente”. Más
adelante recogía que la representación del personal conocía la causa del
despido colectivo (véanse los hechos probados) y que fue la decisión de Empresa
de Levante de modificar la prestación del servicio la que provocó la extinción
de los contratos al disminuir la necesidad de personal para llevarlo a cabo,
volviendo a insistir que todas las circunstancias que llevaron a la decisión empresarial
de proceder a un despido colectivo “... las conocen perfectamente los
trabajadores, los cuales aceptan de forma manifiesta que algunos de los trabajadores
de la contrata, como así sucedió en número de 15, fuesen contratados
directamente por Estrellade Levante, no sin antes efectuar una selección”.
De tal perfecto
conocimiento de todas las circunstancias en las que se desarrolla el trámite de
consultas del despido colectivo, que añado ahora por mi parte que aunque fueran
“perfectamente conocidas” no significa en modo alguno que no se pudiera
producir un fraude de ley y una mala fe negocial por ambas partes, la Sala
concluye en primer lugar, aun cuando la explica más adelante, que “está acreditada la causa de extinción de
los contratos de trabajo”; en segundo término, que no hubo “... connivencia
entre las empresas codemandadas para hacer ineficaces los derechos de los
trabajadores cuando ellos mismos aceptaron la referida situación, por lo que
la actuación fraudulenta o ausente de buena fe queda muy diluida”; por fin,
y como punto central del argumento del TS para estimar los posteriores recursos
de casación, que la Sala no podía entrar la Sala pueda entrar en el análisis de
la posible subrogación “por no ser objeto de este litigio, el cual queda
circunscrito a la impugnación del del Acuerdo alcanzado por empresa y
trabajadores” (la negrita es mía). Toda esta argumentación se reitera en el
último párrafo del fundamento de derecho cuarto: justificación de la causa
productiva, que ha quedado “debidamente probada”, aceptación por la representación
del personal del despido colectivo siendo conocedores de la situación, e inexistencia de debate sobre la posible subrogación, antes
de llegar al fallo desestimatorio de las demandas por no haber quedado demostrado
que “la Sala pueda entrar en el análisis de la posible subrogación por no ser
objeto de este litigio, el cual queda circunscrito a la impugnación del del
Acuerdo alcanzado por empresa y trabajadores” (la negrita es mía)
4. Contra la
sentencia de instancia se interpusieron recursos de casación por las primeramente
demandantes, centrando con prontitud el TS la cuestión a la que debía dar
respuesta, cual era “si el acuerdo alcanzado en el periodo de consultas del
despido colectivo promovido por la empresa ISS Facility Services, S.A., es
fraudulento por eludir la sucesión de empresa”.
La Sala procede en
primer lugar a un repaso de los hechos probados y a un recordatorio del fallo
desestimatorio del TSJ, para pasar a continuación al examen del contenido de
los recursos, y a subrayar que el Ministerio Fiscal informa a favor de la estimación
del recurso presentado por la autoridad laboral autonómica, teniendo buen
conocimiento de su tesis en el antecedente de hecho cuarto, en el que la Fiscalía
expone que
“... estimando que no ha existido buena fe negocial
en el Acuerdo del despido colectivo, y es concurrente fraude de ley por
aplicación del Art 6.4 del CC en evitación de la norma aplicable del Art 44 del
ET en cuanto a la sucesión empresarial y asunción de la totalidad de la
plantilla de la empresa ISS Facility Services, S.A. interesamos con la
estimación del recurso presentado por la Autoridad Laboral en la representación
letrada de la CCAA de Murcia, y en consecuencia, se declare la nulidad del
Acuerdo de despido colectivo de estos autos de fecha 5-5-22, con revocación y
anulación de la STSJ de Murcia de fecha 29-9-23 a todos los efectos legales que
sean procedentes".
Dados los muchos
puntos de coincidencia de los cuatro recursos de casación, tomo como referencia
a efectos de mi explicación el interpuesto por la autoridad laboral autonómica,
formulado al amparo de los apartados c), d) y e) del art. 207 de la Ley
reguladora de la jurisdicción social, con solicitud de nulidad de la sentencia
del TSJ, la revisión de hechos probados, y estimación del recurso por haber
infringido la sentencia de instancia diversa normativa y jurisprudencia
aplicable, más concretamente los arts. 44, 51.2 y 89.1 de la Ley del Estatuto de los
trabajadores y el art. 15 del RD 1483/20212 de 29 de octubre por el que se
regulan los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y
reducción de jornada, “todos ellos en conexión con el artículo 6.4 del Código
Civil (CC), así como de los artículos 148 y 124 LRJS y de la jurisprudencia que
cita”.
Por las partes
codemandadas se insistió en la alegación de caducidad ,y existió oposición a las
pretensiones sustantivas o de fondo, por considerar ajustada a derecho la
sentencia del TSJ.
5. La Sala procede
primeramente a dar respuesta a las excepciones procesales alegadas, no sin
antes examinar si aquellos trabajadores y trabajadoras que habían recurrido en
casación tenían legitimación para hacerlo, para responder a la duda planteada
por el Ministerio Fiscal en su informe, respondiendo, de manera muy correcta a
mi parecer, que sí la tenían en base a lo dispuesto en los arts. 149.1 y 150.2 a)
de la LRJS, siendo este segundo el que dispone que “El procedimiento se seguirá
de oficio, aun sin asistencia de los trabajadores perjudicados, a los que se
emplazará al efecto y una vez comparecidos tendrán la consideración de parte,
si bien no podrán desistir ni solicitar la suspensión del proceso”.
Respecto a la
caducidad, de la ampliación de la demanda de oficio, se recuerda que ya fue
desestimada por el TSJ, y que, en tal caso, si no se comparte dicha tesis, “debe
ser recurrida en casación, sin que pueda alegarse en la impugnación del recurso
de casación interpuesto”.
6. Sobre la
alegada nulidad de la sentencia recurrida, tesis sustentada en el art. 207 c)
LRJS (“Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de
las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías
procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión
para la parte”) , se rechaza por considerar que
“... con
independencia de que se pueda revisar y ampliar el relato fáctico conforme al
artículo 207 d) LRJS -existen de hecho motivos de casación en los recursos que
así lo pretenden-, la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida
sea insuficiente con el carácter tan genérico y general que se pretende por los
motivos. Y, en todo caso, ese relato histórico no ha causado indefensión a las
partes, que han podido alegar las circunstancias y razones que a su juicio han
de llevar a declarar que la negociación del periodo de consultas no se hizo de
buena fe y que el acuerdo alcanzado en dicho periodo es fraudulento”.
Igualmente, se
rechaza la tesis de haber incurrido la sentencia en incongruencia infrapetitum,
por no haberse pronunciado “sobre la denunciada existencia de sucesión de
empresas entre las empresas demandadas”. Sí se pronuncia, aunque sea para
sostener que no puede entrar a conocer de tal pretensión porque aquello que se
debate es, a su parecer, únicamente la validez del acuerdo alcanzado en el
período de consultas. Que la respuesta sea mas o menos acertada, incluida la
referencia a la mención muy diluida” del fraude alegado, podrá ser, y así será,
objeto de recurso por la vía del apartado e), pero no implica que la sentencia
sea incongruente.
7. La Sala pasa a continuación
al examen de la pretensión de modificación de hechos probados, en la que se
propone que se incorporen al hecho primero dos nuevos párrafos, siendo
desestimada por no poderse demostrar que existiera error por parte del TSJ y
porque eran intrascendentes para la modificación del fallo.
Sí será estimada,
por su importancia a efectos del fallo, la modificación de parte de su
contenido, basándose en prueba documental debidamente aportada. Por su importancia
reproduzco tres fragmentos del fundamento de derecho cuarto:
“....En el actual
párrafo segundo del hecho primero se afirma que en la referida comunicación de
14 de marzo de2022 Estrella de Levante notificaba a Alfil Logistics que iba a
asumir la actividad externalizada del servicio de logística «con sus propios
medios materiales y personal» y que se indicaba que «ello era debido a que
estaba procediendo a la robotización y automatización de dicho servicio.»
Mientras que en el actual párrafo tercero del hecho primero se afirma que en la
comunicación de 1 de abril de 2022 Alfil Logistics notificaba a ISS
FacilityServices «las referidas circunstancias.»
Con expresa cita
el documento que obra en autos, los recursos de la Región de Murcia y del
referido letrado afirman que las comunicaciones de 14 de marzo y de 1 de abril
de 2022 no contienen las frases entrecomilladas que hemos recogido en el
párrafo anterior, pues las comunicaciones se ciñen a comunicar la finalización
de la prestación de servicios, sin expresar razón alguna de dicha decisión.
Y así es, en
efecto. El error es evidente y la literalidad de las comunicaciones de 14 de
marzo y de 1 de abril de 2022 demuestran de forma inequívoca la equivocación de
la sala juzgadora a la hora de redactar el hecho probado primero, de cuyos
párrafos segundo y tercero deben desaparecer los incisos que hemos recogido entrecomillados
en párrafos anteriores. A los efectos del recurso de casación, es relevante
que se recoja en el relato fáctico la literalidad de aquellas comunicaciones,
que no expresaban razón alguna de la finalización de la subcontratación del
servicio de logística” (la negrita es mía).
Las restante peticiones
de modificación son desestimadas por entender el TS que ya están incorporadas
al relato fáctico del caso.
8. Y llegamos al
fundamento de derecho quinto, en el que la Sala abordará la cuestión de fondo y
se pronunciará, ya sabemos que en sentido estimatorio, sobre la nulidad del
acuerdo alcanzado en el período de consultas. Recordemos que es en el art. 51.6
de la LET en el que se dispone que “la autoridad laboral podrá impugnar los
acuerdos adoptados en el periodo de consultas cuando estime que estos se han
alcanzado mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho a efectos de su
posible declaración de nulidad...”
Para estimar los
recursos, la Sala recuerda primeramente cuáles fueron los argumentos del TSJ para
desestimar las demandas, y que he expuesto con anterioridad. De manera muy didáctica,
va desgranando punto por punto cada uno de ellos para ir procedimiento a la
argumentación contraria.
Primera tesis: sorprende
a la Sala, y con plena razón a mi parecer, que la razón alegada sea la
“modernización, robotización y automatización» del servicio de logística
decidida por Estrella de Levante para su centro de trabajo de Espinardo
(Murcia)”, cuando es otra empresa, ISS Facility Services, la que presenta el
despido colectivo, y recordando además que se ha procedido a la modificación
del hecho probado primero en cuanto que “en la comunicación de la extinción
anticipada de la contrata que Estrella de Levante notifica a Alfil Logisticsy
en la que Alfil Logistics notifica a ISS Facility Services no se expresa que la
robotización y automatización sean la causa de esa extinción anticipada”
En segundo
término, la incorporación inmediata de 15 trabajadores y trabajadoras de ISS
Facility Services que fueron despedido a la empresa en la que prestaban sus
servicios, Empresa de Levante, una vez producida la extinción de sus contratos
con la primera, y debiendo devolver a la segunda la indemnización que habían
percibido por la extinción de sus contratos por la finalización anticipada de
la contrata. Este dato, y la
contratación con una Empresa de Trabajo Temporal para que pusiera a su
disposición más personal para llevar a cabo la actividad anteriormente
realizada por la contrata, eran hechos que revelaban “... de forma inequívoca
que Estrella de Levante seguía requiriendo trabajadores para su servicio de
logística”.
Segunda tesis: ¿Era
posible entrar en el análisis de la posible subrogación, o más exactamente del
intento de evitar que se produjera la sucesión de empresa y deber asumir al
personal de la empresa que prestaba el servicio tras la subcontratación? Sabemos
que la respuesta del TSJ fue negativa, y ahora comprobaremos que la del TS es
positiva.
Y lo es, antes de
examinar el caso concreto, porque la Sala recuerda que “nuestra jurisprudencia
suministra abundantes ejemplos en los que hemos considerado fraudulentos y
declarado nulos los despidos colectivos realizados para impedir que se produzca
la subrogación”, y se remite “... por todas a las SSTS 17 de febrero de 2014
(rec. 142/2013) y 19 de febrero de 2014 (rec. 150/2013), dictadas por la
entonces llamada Sala General”, y a otras dictadas con posterioridad en el
mismo sentido.
La sentencia de 17
de febrero fue objeto de una muy especial atención por mi parte en las entradas
“¿Recuperan los agentes locales de promoción de empleo andaluces la sonrisa?
Sobre la declaración de nulidad de los despidos producidos en el Consorcio de
unidades territoriales de empleo, desarrollo local y tecnológico de Sierra
Morena. Notas a la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014” , disponibles
aquí , aquí y aquí Por su relevante importancia me permito
reproducir varios fragmentos de mi explicación:
“... He dicho con
anterioridad que la sentencia tiene un marcado carácter doctrinal de indudable
interés, siendo hasta donde mi conocimiento alcanza la primera sentencia del TS
tras la reforma laboral de 2012 que aborda de manera exhaustiva la figura
jurídica del fraude de ley y sus efectos en punto a la declaración de nulidad
de la decisión empresarial. Es cierto que la petición de nulidad no sólo fue
planteada por la recurrente con respecto al posible fraude de ley, sino también
por incumplimiento de varias de las obligaciones empresariales con respecto a
cómo se inició el procedimiento de despido colectivo y durante el período de consultas. Ahora bien,
la Sala entra a valorar y examinar en primer lugar las relativas al posible
fraude por considerar, con razonable criterio procesal, que si existe este ya
no tendría razón de ser el examen de las otras causas de nulidad alegadas,
argumentando que “en un plano ontológico, parece razonable decidir antes la
corrección del acto en sí mismo atendiendo a su finalidad, que atender a su
validez formal”. Y es aquí donde sienta la nueva e importante doctrina con
respecto a la consideración del fraude de ley como causa de nulidad de la
decisión empresarial con los argumentos que paso a examinar detalladamente a
continuación.
... Es cierto que
la decisión extintiva puede impugnarse según art. 124.2 LRJS porque se haya
adoptado, entre otros supuestos, en fraude de ley, pero esa posibilidad no
aboca, en caso de producirse, a la declaración de nulidad de la sentencia si
nos atenemos a los términos literales del art. 124.11, ya que esta se predica
de determinados incumplimientos formales o por vulneración de derechos
fundamentales y libertades públicas. Pero no lo es menos que el fraude de ley
tampoco está incluido entre los supuestos que pueden llevar a declarar que la
decisión empresarial es no ajustada a derecho, calificación jurídica que se
reserva para los casos de inexistencia de causa. Por consiguiente, parece que
el legislador dejó la puerta abierta en la Ley 3/2012 (me pregunto si de forma
voluntaria o no, algo a lo que la Sala responderá considerando que no lo fue) a
que el fraude de ley pudiera tener un determinado efecto jurídico u otro,
aunque sin duda no hay que olvidar, y así lo hará la Sala más adelante en su
razonamiento, la importancia del art. 6.4 del Código Civil respecto a delimitar
los efectos jurídicos de la conducta fraudulenta por parte empresarial (“Los
actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado
prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán
ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que
se hubiere tratado de eludir”).
Para la Sala, no
tiene mayor importancia, por considerar que esa circunstancia obedece “… a
simple omisión y no a voluntad deliberada alguna”, que en el art. 124.9 de la
LRJS en la modificación operada por el RDL 3/2012 sí se incluyera el fraude ley
como causa de nulidad (“La sentencia declarará nula la decisión extintiva
cuando no se haya respetado lo previsto en los artículos 51.2 o 51.7 del
Estatuto de los Trabajadores, u obtenido la autorización judicial del juez del
concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la
medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y
libertades públicas o con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho), mientras
que no lo recogiera el citado precepto (ahora en su apartado 11) tras la
tramitación parlamentaria que llevó a la aprobación de la Ley 3/2012 (“La
sentencia declarará nula la decisión extintiva cuando el empresario no haya
realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el
artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el
procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal u obtenido
la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté
legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en
vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas. En este supuesto
la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la
reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los
apartados 2 y 3 del artículo 123 de esta Ley”).
Compartiendo la
tesis de fondo de la sentencia, esto es la consecuencia de la nulidad de la
decisión empresarial efectuada en fraude de ley, no creo que el cambio del
RDL3/2012 a la Ley 3/2012 fuera una omisión u olvido, sino que fue consecuencia
de los pactos y acuerdos alcanzados en la tramitación parlamentaria de la norma
enla Comisión de Empleo y Seguridad Social del Congreso de los Diputados. En
efecto, si se repasa la tramitación parlamentaria puede comprobarse que el
informe de la Comisión era idéntico al texto del art. 124.9 de la LRJS en
redacción del RDL 3/2012, mientras que el cambio se produce en el texto
aprobado poco después por la Comisión, como consecuencia, repito de diferentes
acuerdos transaccionales entre los grupos parlamentarios.
Más interesantes
me parecen las argumentaciones de la Sala para defender su tesis de la nulidad
de un despido colectivo por fraude de ley cuando la misma había sido abandonada
para los despidos individuales desde la aprobación de la Ley de ProcedimientoLaboral
en 1990, abandono que fue objeto de críticas por un sector de la doctrina
científica iuslaboralista, entendiendo la Sala que una decisión de este tenor
tiene “mucha mayor gravedad” que una de carácter individual (coincido en cuanto
que afecta a más personas, pero también digo que la decisión que afecta a una
sola persona es igual de importante para ella que la que afecte a muchos
trabajadores en un despido colectivo), y vinculándola, con acierto a mi
parecer, al incumplimiento de la normativa autonómica que preveía la
incorporación del personal de los Consorcios al SAE, llevándole ello a sostener
que la decisión del despido colectivo llevada a cabo por el Consorcio (y añado
yo ahora que la tesis me parece válida para todos los demás litigios que haya
resuelto o deba resolver el TS sobre despidos colectivos producidos en otros
Consorcios) “tiene su propia regulación y consecuencias… (que) trascienden a un
plano superior de intereses generales”.
Para cerrar su
amplia, bien detallada y fundamentada argumentación de defensa de la nulidad de
un despido colectivo en fraude de ley, que sin duda será acogida por los TSJ,
AN y JS cuando las partes demandantes aleguen, y puedan probar, la existencia
de dicho fraude, la Sala defiende, y hay que valorarlo positivamente, que no
puede darse una menor protección jurídica a decisiones colectivas adoptadas de
forma contraria a derecho que a las que adoptadas en un procedimiento
individual, y que tampoco puede tratarse de peor condición en cuanto a
protección de los derechos de los trabajadores a un despido fraudulento que a
uno en donde se hayan producido algunos incumplimientos formales, quedándome
por mi parte con la defensa de la estabilidad en el empleo (un principio
fundamental del Derecho del Trabajo pero claramente debilitado en la reformas
de 2012), aunque sea referida al caso concreto enjuiciado, al afirmar la Sala
que “en todo caso no resultaría en manera alguna razonable que ciertas
deficiencias de procedimiento determinen la nulidad de la decisión adoptada por
la empresa y que este efecto sin embargo no se produjese cuando la decisión
extintiva, burla – pretende burlar, más bien – la estabilidad en el empleo que
por expresa y variada disposición normativa se atribuye a los trabajadores
(como veremos por Ley, Decreto y Resolución de una Secretaría General”).
Por otra parte, la sentencia de 19 de febrero de 2014 fue objeto de mi atención en la entrada “Inexistencia de defectos formales en la tramitación del despido, inexistencia de grupo empresarial laboral. Nota a la sentencia del TS de 19 de febrero de 2014 que desestima el recurso de la parte trabajadora”
También me parece
relevante recordar, entre la sentencias citadas por el TS, la de 20 de junio de
2017 ,
de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco, de la que subraya la Sala la
tesis de que la nulidad del despido colectivo por fraude de ley se extiende a
todas y todos los trabajadores afectados por dicho despido. En efecto, en el
fundamento de derecho quinto se explica con precisión esta tesis:
“a) En primer lugar porque resulta
evidente que con la creación de la nueva empresa -la SCP- sus socios loque
llevaron a cabo fue una auténtica sucesión de empresa mediante la que se
hicieron cargo de la parte del negocio que estimaron oportuna, sin solución de
continuidad, contratando a parte de la anterior plantilla y alquilando
temporalmente parte de la maquinaria anterior. No consta que lo transmitido
constituyera una unidad productiva autónoma lo que eventualmente podría
justificar una transmisión parcial que pudiera limitar sus efectos a los
trabajadores afectos a dicha hipotética unidad productiva. Para que tal
circunstancia pudiera darse, hubiera sido necesario que, con anterioridad a la
transmisión hubiese existido una unidad productiva específica que funcionase
como tal en Canalizaciones el Garraf, SL, esto es, que hubiera existido una
entidad que hubiese funcionado autónomamente como un conjunto de medios
organizados para llevar a cabo una actividad económica principal o accesoria,
cuestión sobre la que no consta el más mínimo indicio. No se puede pretender
que cuando la sucesión se limita a una parte del negocio estemos en presencia
de una transmisión parcial si tal parte del negocio no ha sido, con
anterioridad a la transmisión, susceptible de funcionar individualizadamente;
antes bien al contrario, todo apunta a que la asunción de parte del negocio obedece
a razones ligadas a la rentabilidad de la operación.
b) En segundo lugar, no habiendo
quedado acreditado que estemos en presencia de una transmisión parcial, la
limitación a los trabajadores contratados por la nueva empresa de la
responsabilidad sobre los efectos de la decisión de la sentencia recurrida de
nulidad del despido colectivo no aparece justificada; por un lado, por el
carácter fraudulento de la operación; por otro, por el hecho de que los
perjudicados por tal proceder fraudulento son todos los trabajadores y no sólo
los contratados por la nueva empresa. Es más, quienes realmente son
perjudicados son los que no fueron contratados en la medida en no podían ser
readmitidos por quien ya no tenía actividad y, tampoco, por quien sucedió en
dicha actividad por aplicación de la sentencia aquí combatida. Limitar los
efectos de la condena a quienes ya figuraban como trabajadores de la empresa sucesora
no implicaba efectos prácticos en la medida que ya eran trabajadores a tiempo
indefinido de la única empresa condenada que continuaba con actividad”.
9. Trasladados
estos argumentos al caso concreto ahora analizado, la Sala concluye que el
acuerdo alcanzado en el período de consultas es fraudulento ya que justamente “...
elude la subrogación; se procede a un despido colectivo para evitar la sucesión
de empresa”, poniendo especial énfasis en la contratación por la empresa
Estrella de Levante de quince personas trabajadoras que prestaban sus servicios
para la que ha procedido al despido colectivo, con la petición de devolución de
la indemnización percibida”.
Añade la Sala,
para confirmar su tesis estimatoria de los recursos, los que califica de “datos
adicionales”:
En primer lugar,
la constatación de la intervención de las dos empresas codemandadas junto con
la que presentó el despido colectivo en la fase de tramitación del período de
consultas, basándose en el informe de la ITSS en el que se mencionaba “... un
correo electrónico de Alfil Logistics a Estrella de Levante en el que se indica
que «nuestro tope está en los 26 días de indemnización por año de servicio»
y que excepcionalmente «permitiríamos» superarlo con 2 días adicionales, indicando
que «no superaremos dicha cifra y por tanto deberá ser el equipo negociador
que evalúe el momento de ponerlo sobre la mesa” (la negrita es mía)
En segundo lugar, porque sí fue planteada por
la representación del personal la existencia de una posible subrogación, en
contra de la tesis expuesta por el TSJ , subrayando la Sala que “principalmente
el recurso de casación del letrado de la Región Murcia ha intentado que se
recogieran en los hechos probados la literalidad de aquellas actas, lo que no
hemos aceptado porque ya forman parte del hecho tercero”
¿Puede utilizarse el
argumento de que el personal de ISS Facility Services aceptara el despido, y
que varias personas trabajadoras aceptaran pasar a Empresa de Levante, para
desestimar la existencia de fraude de ley? Rechazo frontal por parte del TS,
con muy acertado criterio a mi parecer, ya que es la normativa aplicable, art.
51.6 y 148 b) LRJS la que pone de manifiesto que “la aceptación del despido
colectivo por los representantes de los trabajadores en el periodo de consultas
no puede tener la consecuencia de que se haya de descartar la existencia de
fraude” ya que “... los acuerdos
adoptados en el periodo de consultas de un despido colectivo pueden ser fraudulentos,
siendo, en tal caso, nulos”. Y, en fin, no deja de mencionar la Sala el art.
3.5 de la LET que recordemos que dispone que “... Los trabajadores no podrán
disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que
tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco
podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por
convenio colectivo”.
10 Por todo lo
anteriormente expuesto, el TS estima los recursos de casación interpuestos,
casa y anula la sentencia recurrida, estimar la demanda de oficio de la
Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, declara la nulidad del acuerdo
alcanzado en mayo de 2022 en el periodo de consultas del despido colectivo
promovido por ISS Facility Services, S.A., y el correspondiente derecho a la
reincorporación de lostrabajadores, con condena solidaria de ISS Facility
Services, S.A., Alfil Logistics, S.A., y Estrella de Levante, S.A (la
negrita es mía).
Buena lectura.
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