domingo, 19 de enero de 2025

Despido colectivo. Fraude de ley del acuerdo en el periodo de consulta para evitar la sucesión de empresa. Notas a la sentencia del TS de 20 de diciembre de 2024.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia  dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 20 de diciembre, de la que fue ponente el magistrado Ignacio García-Perrote, también integrada por los magistrados Ángel Blasco, Juan Molins y Sebastián Moralo.

La resolución judicial estima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, los recurso de casación interpuestos por la Comunidad de Murcia y varios trabajadores afectados por el despido colectivo llevado a cabo por su empresa contra la sentencia   dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia el 29 de septiembre de 2023, de la que fue ponente el magistrado Manuel Rodríguez.

La Sala autonómica había desestimado las demandas interpuestas en procedimiento de oficio, tanto por la autoridad laboral autonómica como por varios de las y los trabajadores despedidos.

El interés especial de la sentencia del alto tribunal radica a mi parecer en el cuidado análisis de cuándo puede existir fraude de ley durante la tramitación de un despido colectivo, tanto en su fase inicial de presentación por la empresa y la causa o causas alegadas, como durante la celebración del obligado trámite del período de consultas con la representación del personal y que desemboca en un acuerdo de las partes que permite la extinción de los contratos de trabajo de aquellos trabajadores y trabajadoras que prestaban sus servicios en otra empresa en virtud de un acuerdo de subcontratación con la empresa que había formalizado la contrata con aquella para la que se prestan los servicios.

Un fraude de ley que, como se comprobará más adelante al analizar la sentencia del TS, se producirá al intentar evitar la sucesión de empresa que hubiera debido producirse tras la comunicación de la empresa principal de la finalización de la contrata y, al menos formalmente, la asunción de la actividad mediante sistemas informáticos y procesos de robotización, aun cuando no fuera realmente así. Consecuencia del fraude de ley existente, el fallo no solo declarará la nulidad del acuerdo alcanzado en el período de consultas, sino que condenará solidariamente a las tres empresas implicadas en el conflicto.

Tiene también muy especial interés la sentencia porque recupera la jurisprudencia sentada ya desde 2014 que abrió el camino para considerar que había fraude de ley en aquellos supuestos en que se llevaba a cabo un despido colectivo justamente para evitar que se produjera la subrogación empresarial, y que fue seguida después en otros litigios en los que se planteaba la misma problemática. Volveré sobre esta cuestión más adelante.

El resumen oficial de la sentencia del TS, que permite tener un buen conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente: “ISS Facility Services, S.A. De conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, se estiman los recursos de casación, se estima la demanda de oficio de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y se declara la nulidad del acuerdo alcanzado en el periodo de consultas del despido colectivo de la empresa, al realizarse en fraude de ley eludiendo la sucesión de empresa”. El mucho más escueto, y meramente descriptivo del caso, del TSJ es el siguiente: “Expediente de regulación de empleo. Despido colectivo. Nulidad de la decisión. Procedimiento de oficio”.

 2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda, en procedimiento de oficio, por la Dirección General de Autónomos, Trabajo y Economía Social de la Consejería de Empresa, Empleo, Universidades y Portavocía de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, cuya pretensión era que se declarara la nulidad del acuerdo alcanzado en el período de consultas de un despido colectivo entre la empresa ISS Facility Services SA y la representación del personal, “debido a la posible existencia de fraude de ley y ausencia de buena en la conclusión del mismo”. Demandas con la misma petición fueron también presentadas por las representaciones letradas de varios de las y los trabajadores afectados por el despido.

Conviene conocer primeramente, como trámite obligado previo al examen de las tesis del TSJ y posteriormente del TS para llegar a sus fallos (desestimatorio el primero, estimatorio el segundo), los hechos probados de la sentencia de instancia. Son los siguientes:

“«PRIMERO.- En 14 de febrero de 2011 la empresa Estrella de Levante, S.A. externalizó los servicios de logística y expedición en su centro de Espinardo (Murcia) para lo cual suscribió un contrato marco regulador de las diferentes prestaciones de servicios logísticos con la empresa Alfil Logistics, S.A., el cual y debido a diferentes prórrogas, finalizaba en 16 de junio de 2022, y, a su vez, esta última entidad subcontrató dicha actividad con la empresa ISS Facility Servicies, S.A.U.

Y, en 14 de marzo de 2022 la empresa Alfil Logistics, S.A. recibe comunicación de la empresa Estrella de Levante, S.A. por medio de la cual se le notifica que había decidido revertir la externalización referida y asumir la misma con sus propios medios materiales y personal, indicándole que ello era debido a que estaba procediendo a la robotización y automatización de dicho servicio, y que el último día de la prestación de servicios en el referido centro de trabajo sería el 27 de mayo de 2022; procedimiento de mecanización que se iba a iniciar en breve.

Y, a su vez, la empresa Alfil Logistics, S.A. en 1 de abril de 2022 le notifica a ISS Facility Services, S.A. las referidas circunstancias y que, como máximo, el servicio se mantendría hasta el mencionado día 27 de mayo de 2022.

SEGUNDO.- A continuación en fecha 8 de abril de 2022 la mercantil ISS Facility Services, S.A. comunica a la Dirección General de Autónomos, Trabajo y Economía Social de la CARM el inicio del procedimiento para la extinción de los contratos de trabajo de 42 trabajadores (siendo finalmente 41 trabajadores) que prestaban sus servicios para la mercantil Estrella de Levante, S.A. en las referidas instalaciones y servicios en virtud dela subcontratación indicada, alegan como causa de extinción las productivas, al generarse una disminución o descenso en tales servicios contratados, como así resulta de la memoria explicativa aportada al efecto, dejando constancia de que esos trabajadores no pueden ser recolocados en otros lugares de trabajo (servicio de logística).

TERCERO.- La Autoridad Laboral pone en conocimiento de ISS Facility Services, S.A. las deficiencias advertidas, no recibiéndose respuesta alguna al respecto.

Sin embargo, se lleva a cabo la constitución de la comisión negociadora, así como la apertura del período de consultas con sus correspondientes reuniones en 13 de abril, 20 de abril 22 de abril, 29 de abril, 4 de mayo y 5 de mayo de 2022, constando en esta última el cierre del período de consultas con acuerdo, aun que no consta ni la decisión final adoptada sobre el despido colectivo, ni sobre sus condiciones, por lo que se dejaba de dar cumplimiento al requerimiento efectuado; por lo que, al haber transcurrido el plazo legal para la comunicación de las vicisitudes del acuerdo final, ello se le notifica, con fecha 11 de mayo de 2022, a la empresa y al representante de los trabajadores, que se entendía por la Autoridad Laboral caducado el expediente, y en30 de mayo de 2022 recibe la Autoridad Laboral acta final de fecha 25 de mayo de 2022, y que complementa a la de 5 de mayo de 2022, donde ya consta el Acuerdo alcanzado entre empresa y representantes de los trabajadores para extinguir los contratos de trabajo de 41 trabajadores en fecha 27 de mayo de 2022, así como las condiciones del despido.

A la vista de dicha Acta, se puso en conocimiento de la empresa que se dejaba sin efecto el escrito de fecha 11de mayo de 2022 por el que se comunicaba la caducidad del expediente debido a la aportación de la expresada Acta aclaratoria, lo que igualmente se comunica al representante de los trabajadores; habiéndose emitido el preceptivo informe por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el 24 de junio de 2022, que tuvo entrada en la demandante el 28 de junio de 2022.

CUARTO.- Tanto la empresa ISS Facility Services, S.A. como la representación de los trabajadores tenía conocimiento del motivo de la finalización de la contrata y subcontrata, así como el Comité de Empresa de Estrella de Levante, S.A., por lo que el nuevo sistema de logística exigía la presencia de trabajadores adecuados al respecto, cuyas necesidades fueron cubiertas por Estrella de Levante, S.A. con trabajadores procedentes de la contrata extinguida y con otros seleccionados por ETT, y, en concreto, 15 trabajadores procedían dela extinta contrata, comenzando aquellos la prestación de servicios el día 28 de mayo de 2022, los cuales habían percibido la correspondiente indemnización por parte de su empleadora, la que recibió la totalidad de su importe que correspondería a los trabajadores en virtud del pacto suscrito para el caso de que finalizase la contrata con anterioridad a lo pactado, como así sucedió, y cuyo abono correspondía a Estrella de Levante, la que solicitó su importe a cada uno de los trabajadores que la habían percibido y que había incorporado a su centro de trabajo tras la extinción de la contrata” (la negrita es mía).

3. En el acto de juicio las partes demandantes se ratificaron en sus pretensiones, mientras que por las codemandadas ISS Facility Services,S.A, ALfil Logistics, S.A, y Estrella de Levante, S.A., se opusieron, con alegación de varias excepciones procesales formales y con rechazo de la tesis sustantiva o de fondo de las demandantes, en cuanto que negaban la existencia de fraude de ley y ausencia de buena fe en la negociación durante el período de consultas que acabó con acuerdo.

Las excepciones alegadas fueron la caducidad del expediente, la imposibilidad de ampliación de la demanda frente a Estrella de Levante, S.A., la falta de legitimación de esta, y un defecto insubsanable en la demanda frente a la citada empresa al no existir hechos nuevos. Todas ellas fueron rechazadas, recogiéndose el parecer del TSJ en el fundamento de derecho tercero, siendo importante destacar a mi parecer, que el rechazo de la falta de legitimación de la empresa Estrella de Levante se debió a que, si bien la legitimación no era directa a juicio del TSJ, “si que indirectamente se pudiera ver perjudicada por la decisión que se pudiese tomar en este litigio”, ya que “...  si bien directamente nole afectaba el pronunciamiento de este proceso de nulidad del acuerdo alcanzado en período de consultas, lo cierto es que podría afectarle de manera indirecta debido a la relación subyacente entre las empresas demandadas; y, de otra parte, tal incidencia afectaría a la tutela judicial efectiva, debiendo darse cobertura (a la empresa) para que pudiera ejercitar su derecho de defensa...”

Al entrar en el examen de la pretensión formulada por las demandantes la Sala repasa los hechos del caso, subrayando que la negociación se llevó  a cabo entre una sola empresa, ISS Facility Services, y la representación de su personal enfatizando, y supongo que así fue para destacar que conocían el marco jurídico en el que se llevaba a cabo la negociación, que los representantes de los trabajadores estaban “perfectamente representados y asistidos de asesores cualificados”: después, que las dos empresas restantes no habían participado en el trámite legal, ni tampoco habían dado instrucciones como llevar a cabo el período de consultas “ni directa ni indirectamente”. Más adelante recogía que la representación del personal conocía la causa del despido colectivo (véanse los hechos probados) y que fue la decisión de Empresa de Levante de modificar la prestación del servicio la que provocó la extinción de los contratos al disminuir la necesidad de personal para llevarlo a cabo, volviendo a insistir que todas las circunstancias que llevaron a la decisión empresarial de proceder a un despido colectivo “... las conocen perfectamente los trabajadores, los cuales aceptan de forma manifiesta que algunos de los trabajadores de la contrata, como así sucedió en número de 15, fuesen contratados directamente por Estrellade Levante, no sin antes efectuar una selección”.

De tal perfecto conocimiento de todas las circunstancias en las que se desarrolla el trámite de consultas del despido colectivo, que añado ahora por mi parte que aunque fueran “perfectamente conocidas” no significa en modo alguno que no se pudiera producir un fraude de ley y una mala fe negocial por ambas partes, la Sala concluye en primer lugar, aun cuando la explica más adelante,  que “está acreditada la causa de extinción de los contratos de trabajo”; en segundo término, que no hubo “... connivencia entre las empresas codemandadas para hacer ineficaces los derechos de los trabajadores cuando ellos mismos aceptaron la referida situación, por lo que la actuación fraudulenta o ausente de buena fe queda muy diluida”; por fin, y como punto central del argumento del TS para estimar los posteriores recursos de casación, que la Sala no podía entrar la Sala pueda entrar en el análisis de la posible subrogación “por no ser objeto de este litigio, el cual queda circunscrito a la impugnación del del Acuerdo alcanzado por empresa y trabajadores” (la negrita es mía). Toda esta argumentación se reitera en el último párrafo del fundamento de derecho cuarto: justificación de la causa productiva, que ha quedado “debidamente probada”, aceptación por la representación del personal del despido colectivo siendo conocedores de la situación, e inexistencia  de debate sobre la posible subrogación, antes de llegar al fallo desestimatorio de las demandas por no haber quedado demostrado que “la Sala pueda entrar en el análisis de la posible subrogación por no ser objeto de este litigio, el cual queda circunscrito a la impugnación del del Acuerdo alcanzado por empresa y trabajadores” (la negrita es mía)

4. Contra la sentencia de instancia se interpusieron recursos de casación por las primeramente demandantes, centrando con prontitud el TS la cuestión a la que debía dar respuesta, cual era “si el acuerdo alcanzado en el periodo de consultas del despido colectivo promovido por la empresa ISS Facility Services, S.A., es fraudulento por eludir la sucesión de empresa”.

La Sala procede en primer lugar a un repaso de los hechos probados y a un recordatorio del fallo desestimatorio del TSJ, para pasar a continuación al examen del contenido de los recursos, y a subrayar que el Ministerio Fiscal informa a favor de la estimación del recurso presentado por la autoridad laboral autonómica, teniendo buen conocimiento de su tesis en el antecedente de hecho cuarto, en el que la Fiscalía expone que

“...  estimando que no ha existido buena fe negocial en el Acuerdo del despido colectivo, y es concurrente fraude de ley por aplicación del Art 6.4 del CC en evitación de la norma aplicable del Art 44 del ET en cuanto a la sucesión empresarial y asunción de la totalidad de la plantilla de la empresa ISS Facility Services, S.A. interesamos con la estimación del recurso presentado por la Autoridad Laboral en la representación letrada de la CCAA de Murcia, y en consecuencia, se declare la nulidad del Acuerdo de despido colectivo de estos autos de fecha 5-5-22, con revocación y anulación de la STSJ de Murcia de fecha 29-9-23 a todos los efectos legales que sean procedentes".  

Dados los muchos puntos de coincidencia de los cuatro recursos de casación, tomo como referencia a efectos de mi explicación el interpuesto por la autoridad laboral autonómica, formulado al amparo de los apartados c), d) y e) del art. 207 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, con solicitud de nulidad de la sentencia del TSJ, la revisión de hechos probados, y estimación del recurso por haber infringido la sentencia de instancia diversa normativa y jurisprudencia aplicable, más concretamente los arts.  44, 51.2 y 89.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y el art. 15 del RD 1483/20212 de 29 de octubre por el que se regulan los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, “todos ellos en conexión con el artículo 6.4 del Código Civil (CC), así como de los artículos 148 y 124 LRJS y de la jurisprudencia que cita”.

Por las partes codemandadas se insistió en la alegación de caducidad ,y existió oposición a las pretensiones sustantivas o de fondo, por considerar ajustada a derecho la sentencia del TSJ.

5. La Sala procede primeramente a dar respuesta a las excepciones procesales alegadas, no sin antes examinar si aquellos trabajadores y trabajadoras que habían recurrido en casación tenían legitimación para hacerlo, para responder a la duda planteada por el Ministerio Fiscal en su informe, respondiendo, de manera muy correcta a mi parecer, que sí la tenían en base a lo dispuesto en los arts. 149.1 y 150.2 a) de la LRJS, siendo este segundo el que dispone que “El procedimiento se seguirá de oficio, aun sin asistencia de los trabajadores perjudicados, a los que se emplazará al efecto y una vez comparecidos tendrán la consideración de parte, si bien no podrán desistir ni solicitar la suspensión del proceso”.

Respecto a la caducidad, de la ampliación de la demanda de oficio, se recuerda que ya fue desestimada por el TSJ, y que, en tal caso, si no se comparte dicha tesis, “debe ser recurrida en casación, sin que pueda alegarse en la impugnación del recurso de casación interpuesto”.

6. Sobre la alegada nulidad de la sentencia recurrida, tesis sustentada en el art. 207 c) LRJS (“Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte”) , se rechaza por considerar que

“... con independencia de que se pueda revisar y ampliar el relato fáctico conforme al artículo 207 d) LRJS -existen de hecho motivos de casación en los recursos que así lo pretenden-, la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida sea insuficiente con el carácter tan genérico y general que se pretende por los motivos. Y, en todo caso, ese relato histórico no ha causado indefensión a las partes, que han podido alegar las circunstancias y razones que a su juicio han de llevar a declarar que la negociación del periodo de consultas no se hizo de buena fe y que el acuerdo alcanzado en dicho periodo es fraudulento”.

Igualmente, se rechaza la tesis de haber incurrido la sentencia en incongruencia infrapetitum, por no haberse pronunciado “sobre la denunciada existencia de sucesión de empresas entre las empresas demandadas”. Sí se pronuncia, aunque sea para sostener que no puede entrar a conocer de tal pretensión porque aquello que se debate es, a su parecer, únicamente la validez del acuerdo alcanzado en el período de consultas. Que la respuesta sea mas o menos acertada, incluida la referencia a la mención muy diluida” del fraude alegado, podrá ser, y así será, objeto de recurso por la vía del apartado e), pero no implica que la sentencia sea incongruente.

7. La Sala pasa a continuación al examen de la pretensión de modificación de hechos probados, en la que se propone que se incorporen al hecho primero dos nuevos párrafos, siendo desestimada por no poderse demostrar que existiera error por parte del TSJ y porque eran intrascendentes para la modificación del fallo.

Sí será estimada, por su importancia a efectos del fallo, la modificación de parte de su contenido, basándose en prueba documental debidamente aportada. Por su importancia reproduzco tres fragmentos del fundamento de derecho cuarto:

“....En el actual párrafo segundo del hecho primero se afirma que en la referida comunicación de 14 de marzo de2022 Estrella de Levante notificaba a Alfil Logistics que iba a asumir la actividad externalizada del servicio de logística «con sus propios medios materiales y personal» y que se indicaba que «ello era debido a que estaba procediendo a la robotización y automatización de dicho servicio.» Mientras que en el actual párrafo tercero del hecho primero se afirma que en la comunicación de 1 de abril de 2022 Alfil Logistics notificaba a ISS FacilityServices «las referidas circunstancias.»

Con expresa cita el documento que obra en autos, los recursos de la Región de Murcia y del referido letrado afirman que las comunicaciones de 14 de marzo y de 1 de abril de 2022 no contienen las frases entrecomilladas que hemos recogido en el párrafo anterior, pues las comunicaciones se ciñen a comunicar la finalización de la prestación de servicios, sin expresar razón alguna de dicha decisión.

Y así es, en efecto. El error es evidente y la literalidad de las comunicaciones de 14 de marzo y de 1 de abril de 2022 demuestran de forma inequívoca la equivocación de la sala juzgadora a la hora de redactar el hecho probado primero, de cuyos párrafos segundo y tercero deben desaparecer los incisos que hemos recogido entrecomillados en párrafos anteriores. A los efectos del recurso de casación, es relevante que se recoja en el relato fáctico la literalidad de aquellas comunicaciones, que no expresaban razón alguna de la finalización de la subcontratación del servicio de logística” (la negrita es mía).

Las restante peticiones de modificación son desestimadas por entender el TS que ya están incorporadas al relato fáctico del caso.

8. Y llegamos al fundamento de derecho quinto, en el que la Sala abordará la cuestión de fondo y se pronunciará, ya sabemos que en sentido estimatorio, sobre la nulidad del acuerdo alcanzado en el período de consultas. Recordemos que es en el art. 51.6 de la LET en el que se dispone que “la autoridad laboral podrá impugnar los acuerdos adoptados en el periodo de consultas cuando estime que estos se han alcanzado mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho a efectos de su posible declaración de nulidad...”

Para estimar los recursos, la Sala recuerda primeramente cuáles fueron los argumentos del TSJ para desestimar las demandas, y que he expuesto con anterioridad. De manera muy didáctica, va desgranando punto por punto cada uno de ellos para ir procedimiento a la argumentación contraria.

Primera tesis: sorprende a la Sala, y con plena razón a mi parecer, que la razón alegada sea la “modernización, robotización y automatización» del servicio de logística decidida por Estrella de Levante para su centro de trabajo de Espinardo (Murcia)”, cuando es otra empresa, ISS Facility Services, la que presenta el despido colectivo, y recordando además que se ha procedido a la modificación del hecho probado primero en cuanto que “en la comunicación de la extinción anticipada de la contrata que Estrella de Levante notifica a Alfil Logisticsy en la que Alfil Logistics notifica a ISS Facility Services no se expresa que la robotización y automatización sean la causa de esa extinción anticipada”

En segundo término, la incorporación inmediata de 15 trabajadores y trabajadoras de ISS Facility Services que fueron despedido a la empresa en la que prestaban sus servicios, Empresa de Levante, una vez producida la extinción de sus contratos con la primera, y debiendo devolver a la segunda la indemnización que habían percibido por la extinción de sus contratos por la finalización anticipada de la contrata.   Este dato, y la contratación con una Empresa de Trabajo Temporal para que pusiera a su disposición más personal para llevar a cabo la actividad anteriormente realizada por la contrata, eran hechos que revelaban “... de forma inequívoca que Estrella de Levante seguía requiriendo trabajadores para su servicio de logística”.

Segunda tesis: ¿Era posible entrar en el análisis de la posible subrogación, o más exactamente del intento de evitar que se produjera la sucesión de empresa y deber asumir al personal de la empresa que prestaba el servicio tras la subcontratación? Sabemos que la respuesta del TSJ fue negativa, y ahora comprobaremos que la del TS es positiva.

Y lo es, antes de examinar el caso concreto, porque la Sala recuerda que “nuestra jurisprudencia suministra abundantes ejemplos en los que hemos considerado fraudulentos y declarado nulos los despidos colectivos realizados para impedir que se produzca la subrogación”, y se remite “... por todas a las SSTS 17 de febrero de 2014 (rec. 142/2013) y 19 de febrero de 2014 (rec. 150/2013), dictadas por la entonces llamada Sala General”, y a otras dictadas con posterioridad en el mismo sentido.

La sentencia de 17 de febrero fue objeto de una muy especial atención por mi parte en las entradas “¿Recuperan los agentes locales de promoción de empleo andaluces la sonrisa? Sobre la declaración de nulidad de los despidos producidos en el Consorcio de unidades territoriales de empleo, desarrollo local y tecnológico de Sierra Morena. Notas a la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014” ,   disponibles aquí , aquí  y aquí  Por su  relevante importancia me permito reproducir varios fragmentos de mi explicación:

“... He dicho con anterioridad que la sentencia tiene un marcado carácter doctrinal de indudable interés, siendo hasta donde mi conocimiento alcanza la primera sentencia del TS tras la reforma laboral de 2012 que aborda de manera exhaustiva la figura jurídica del fraude de ley y sus efectos en punto a la declaración de nulidad de la decisión empresarial. Es cierto que la petición de nulidad no sólo fue planteada por la recurrente con respecto al posible fraude de ley, sino también por incumplimiento de varias de las obligaciones empresariales con respecto a cómo se inició el procedimiento de despido colectivo y  durante el período de consultas. Ahora bien, la Sala entra a valorar y examinar en primer lugar las relativas al posible fraude por considerar, con razonable criterio procesal, que si existe este ya no tendría razón de ser el examen de las otras causas de nulidad alegadas, argumentando que “en un plano ontológico, parece razonable decidir antes la corrección del acto en sí mismo atendiendo a su finalidad, que atender a su validez formal”. Y es aquí donde sienta la nueva e importante doctrina con respecto a la consideración del fraude de ley como causa de nulidad de la decisión empresarial con los argumentos que paso a examinar detalladamente a continuación.

... Es cierto que la decisión extintiva puede impugnarse según art. 124.2 LRJS porque se haya adoptado, entre otros supuestos, en fraude de ley, pero esa posibilidad no aboca, en caso de producirse, a la declaración de nulidad de la sentencia si nos atenemos a los términos literales del art. 124.11, ya que esta se predica de determinados incumplimientos formales o por vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas. Pero no lo es menos que el fraude de ley tampoco está incluido entre los supuestos que pueden llevar a declarar que la decisión empresarial es no ajustada a derecho, calificación jurídica que se reserva para los casos de inexistencia de causa. Por consiguiente, parece que el legislador dejó la puerta abierta en la Ley 3/2012 (me pregunto si de forma voluntaria o no, algo a lo que la Sala responderá considerando que no lo fue) a que el fraude de ley pudiera tener un determinado efecto jurídico u otro, aunque sin duda no hay que olvidar, y así lo hará la Sala más adelante en su razonamiento, la importancia del art. 6.4 del Código Civil respecto a delimitar los efectos jurídicos de la conducta fraudulenta por parte empresarial (“Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”). 

Para la Sala, no tiene mayor importancia, por considerar que esa circunstancia obedece “… a simple omisión y no a voluntad deliberada alguna”, que en el art. 124.9 de la LRJS en la modificación operada por el RDL 3/2012 sí se incluyera el fraude ley como causa de nulidad (“La sentencia declarará nula la decisión extintiva cuando no se haya respetado lo previsto en los artículos 51.2 o 51.7 del Estatuto de los Trabajadores, u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas o con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho), mientras que no lo recogiera el citado precepto (ahora en su apartado 11) tras la tramitación parlamentaria que llevó a la aprobación de la Ley 3/2012 (“La sentencia declarará nula la decisión extintiva cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas. En este supuesto la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 123 de esta Ley”). 

Compartiendo la tesis de fondo de la sentencia, esto es la consecuencia de la nulidad de la decisión empresarial efectuada en fraude de ley, no creo que el cambio del RDL3/2012 a la Ley 3/2012 fuera una omisión u olvido, sino que fue consecuencia de los pactos y acuerdos alcanzados en la tramitación parlamentaria de la norma enla Comisión de Empleo y Seguridad Social del Congreso de los Diputados. En efecto, si se repasa la tramitación parlamentaria puede comprobarse que el informe de la Comisión era idéntico al texto del art. 124.9 de la LRJS en redacción del RDL 3/2012, mientras que el cambio se produce en el texto aprobado poco después por la Comisión, como consecuencia, repito de diferentes acuerdos transaccionales entre los grupos parlamentarios.

Más interesantes me parecen las argumentaciones de la Sala para defender su tesis de la nulidad de un despido colectivo por fraude de ley cuando la misma había sido abandonada para los despidos individuales desde la aprobación de la Ley de ProcedimientoLaboral en 1990, abandono que fue objeto de críticas por un sector de la doctrina científica iuslaboralista, entendiendo la Sala que una decisión de este tenor tiene “mucha mayor gravedad” que una de carácter individual (coincido en cuanto que afecta a más personas, pero también digo que la decisión que afecta a una sola persona es igual de importante para ella que la que afecte a muchos trabajadores en un despido colectivo), y vinculándola, con acierto a mi parecer, al incumplimiento de la normativa autonómica que preveía la incorporación del personal de los Consorcios al SAE, llevándole ello a sostener que la decisión del despido colectivo llevada a cabo por el Consorcio (y añado yo ahora que la tesis me parece válida para todos los demás litigios que haya resuelto o deba resolver el TS sobre despidos colectivos producidos en otros Consorcios) “tiene su propia regulación y consecuencias… (que) trascienden a un plano superior de intereses generales”.

Para cerrar su amplia, bien detallada y fundamentada argumentación de defensa de la nulidad de un despido colectivo en fraude de ley, que sin duda será acogida por los TSJ, AN y JS cuando las partes demandantes aleguen, y puedan probar, la existencia de dicho fraude, la Sala defiende, y hay que valorarlo positivamente, que no puede darse una menor protección jurídica a decisiones colectivas adoptadas de forma contraria a derecho que a las que adoptadas en un procedimiento individual, y que tampoco puede tratarse de peor condición en cuanto a protección de los derechos de los trabajadores a un despido fraudulento que a uno en donde se hayan producido algunos incumplimientos formales, quedándome por mi parte con la defensa de la estabilidad en el empleo (un principio fundamental del Derecho del Trabajo pero claramente debilitado en la reformas de 2012), aunque sea referida al caso concreto enjuiciado, al afirmar la Sala que “en todo caso no resultaría en manera alguna razonable que ciertas deficiencias de procedimiento determinen la nulidad de la decisión adoptada por la empresa y que este efecto sin embargo no se produjese cuando la decisión extintiva, burla – pretende burlar, más bien – la estabilidad en el empleo que por expresa y variada disposición normativa se atribuye a los trabajadores (como veremos por Ley, Decreto y Resolución de una Secretaría General”).

Por otra parte, la sentencia de 19 de febrero de 2014 fue objeto de mi atención en la entrada “Inexistencia de defectos formales en la tramitación del despido, inexistencia de grupo empresarial laboral. Nota a la sentencia del TS de 19 de febrero de 2014 que desestima el recurso de la parte trabajadora” 

También me parece relevante recordar, entre la sentencias citadas por el TS, la de 20 de junio de 2017    , de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco, de la que subraya la Sala la tesis de que la nulidad del despido colectivo por fraude de ley se extiende a todas y todos los trabajadores afectados por dicho despido. En efecto, en el fundamento de derecho quinto se explica con precisión esta tesis:

“a) En primer lugar porque resulta evidente que con la creación de la nueva empresa -la SCP- sus socios loque llevaron a cabo fue una auténtica sucesión de empresa mediante la que se hicieron cargo de la parte del negocio que estimaron oportuna, sin solución de continuidad, contratando a parte de la anterior plantilla y alquilando temporalmente parte de la maquinaria anterior. No consta que lo transmitido constituyera una unidad productiva autónoma lo que eventualmente podría justificar una transmisión parcial que pudiera limitar sus efectos a los trabajadores afectos a dicha hipotética unidad productiva. Para que tal circunstancia pudiera darse, hubiera sido necesario que, con anterioridad a la transmisión hubiese existido una unidad productiva específica que funcionase como tal en Canalizaciones el Garraf, SL, esto es, que hubiera existido una entidad que hubiese funcionado autónomamente como un conjunto de medios organizados para llevar a cabo una actividad económica principal o accesoria, cuestión sobre la que no consta el más mínimo indicio. No se puede pretender que cuando la sucesión se limita a una parte del negocio estemos en presencia de una transmisión parcial si tal parte del negocio no ha sido, con anterioridad a la transmisión, susceptible de funcionar individualizadamente; antes bien al contrario, todo apunta a que la asunción de parte del negocio obedece a razones ligadas a la rentabilidad de la operación.

b) En segundo lugar, no habiendo quedado acreditado que estemos en presencia de una transmisión parcial, la limitación a los trabajadores contratados por la nueva empresa de la responsabilidad sobre los efectos de la decisión de la sentencia recurrida de nulidad del despido colectivo no aparece justificada; por un lado, por el carácter fraudulento de la operación; por otro, por el hecho de que los perjudicados por tal proceder fraudulento son todos los trabajadores y no sólo los contratados por la nueva empresa. Es más, quienes realmente son perjudicados son los que no fueron contratados en la medida en no podían ser readmitidos por quien ya no tenía actividad y, tampoco, por quien sucedió en dicha actividad por aplicación de la sentencia aquí combatida. Limitar los efectos de la condena a quienes ya figuraban como trabajadores de la empresa sucesora no implicaba efectos prácticos en la medida que ya eran trabajadores a tiempo indefinido de la única empresa condenada que continuaba con actividad”.

9. Trasladados estos argumentos al caso concreto ahora analizado, la Sala concluye que el acuerdo alcanzado en el período de consultas es fraudulento ya que justamente “... elude la subrogación; se procede a un despido colectivo para evitar la sucesión de empresa”, poniendo especial énfasis en la contratación por la empresa Estrella de Levante de quince personas trabajadoras que prestaban sus servicios para la que ha procedido al despido colectivo, con la petición de devolución de la indemnización percibida”.

Añade la Sala, para confirmar su tesis estimatoria de los recursos, los que califica de “datos adicionales”:

En primer lugar, la constatación de la intervención de las dos empresas codemandadas junto con la que presentó el despido colectivo en la fase de tramitación del período de consultas, basándose en el informe de la ITSS en el que se mencionaba “... un correo electrónico de Alfil Logistics a Estrella de Levante en el que se indica que «nuestro tope está en los 26 días de indemnización por año de servicio» y que excepcionalmente «permitiríamos» superarlo con 2 días adicionales, indicando que «no superaremos dicha cifra y por tanto deberá ser el equipo negociador que evalúe el momento de ponerlo sobre la mesa” (la negrita es mía)

 En segundo lugar, porque sí fue planteada por la representación del personal la existencia de una posible subrogación, en contra de la tesis expuesta por el TSJ , subrayando la Sala que “principalmente el recurso de casación del letrado de la Región Murcia ha intentado que se recogieran en los hechos probados la literalidad de aquellas actas, lo que no hemos aceptado porque ya forman parte del hecho tercero”

¿Puede utilizarse el argumento de que el personal de ISS Facility Services aceptara el despido, y que varias personas trabajadoras aceptaran pasar a Empresa de Levante, para desestimar la existencia de fraude de ley? Rechazo frontal por parte del TS, con muy acertado criterio a mi parecer, ya que es la normativa aplicable, art. 51.6 y 148 b) LRJS la que pone de manifiesto que “la aceptación del despido colectivo por los representantes de los trabajadores en el periodo de consultas no puede tener la consecuencia de que se haya de descartar la existencia de fraude” ya que  “... los acuerdos adoptados en el periodo de consultas de un despido colectivo pueden ser fraudulentos, siendo, en tal caso, nulos”. Y, en fin, no deja de mencionar la Sala el art. 3.5 de la LET que recordemos que dispone que “... Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo”.

10 Por todo lo anteriormente expuesto, el TS estima los recursos de casación interpuestos, casa y anula la sentencia recurrida, estimar la demanda de oficio de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, declara la nulidad del acuerdo alcanzado en mayo de 2022 en el periodo de consultas del despido colectivo promovido por ISS Facility Services, S.A., y el correspondiente derecho a la reincorporación de lostrabajadores, con condena solidaria de ISS Facility Services, S.A., Alfil Logistics, S.A., y Estrella de Levante, S.A (la negrita es mía).

Buena lectura.

 

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