¿Recuperan los agentes locales de promoción de empleo andaluces la sonrisa? Sobre la declaración de nulidad de los despidos producidos en el Consorcio de unidades territoriales de empleo, desarrollo local y tecnológico de Sierra Morena. Notas a la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 (y III).

3. He dicho con anterioridad que la sentencia tiene un marcado carácter doctrinal de indudable interés, siendo hasta donde mi conocimiento alcanza la primera sentencia del TS tras la reforma laboral de 2012 que aborda de manera exhaustiva la figura jurídica del fraude de ley y sus efectos en punto a la declaración de nulidad de la decisión empresarial. Es cierto que la petición de nulidad no sólo fue planteada por la recurrente con respecto al posible fraude de ley, sino también por incumplimiento de varias de las obligaciones empresariales con respecto a cómo se inició el procedimiento de despido colectivo y  durante el período de consultas. Ahora bien, la Sala entra a valorar y examinar en primer lugar las relativas al posible fraude por considerar, con razonable criterio procesal, que si existe este ya no tendría razón de ser el examen de las otras causas de nulidad alegadas, argumentando que “en un plano ontológico, parece razonable decidir antes la corrección del acto en sí mismo atendiendo a su finalidad, que atender a su validez formal”. Y es aquí donde sienta la nueva e importante doctrina con respecto a la consideración del fraude de ley como causa de nulidad de la decisión empresarial con los argumentos que paso a examinar detalladamente a continuación.

4. Es cierto que la decisión extintiva puede impugnarse según art. 124.2 LRJS porque se haya adoptado, entre otros supuestos, en fraude de ley, pero esa posibilidad no aboca, en caso de producirse, a la declaración de nulidad de la sentencia si nos atenemos a los términos literales del art. 124.11, ya que esta se predica de determinados incumplimientos formales o por vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas. Pero no lo es menos que el fraude de ley tampoco está incluido entre los supuestos que pueden llevar a declarar que la decisión empresarial es no ajustada a derecho, calificación jurídica que se reserva para los casos de inexistencia de causa. Por consiguiente, parece que el legislador dejó la puerta abierta en la Ley 3/2012 (me pregunto si de forma voluntaria o no, algo a lo que la Sala responderá considerando que no lo fue) a que el fraude de ley pudiera tener un determinado efecto jurídico u otro, aunque sin duda no hay que olvidar, y así lo hará la Sala más adelante en su razonamiento, la importancia del art. 6.4 del Código Civil respecto a delimitar los efectos jurídicos de la conducta fraudulenta por parte empresarial (“Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”).  

Para la Sala, no tiene mayor importancia, por considerar que esa circunstancia obedece “… a simple omisión y no a voluntad deliberada alguna”, que en el art. 124.9 de la LRJS en la modificación operada por el RDL 3/2012 sí se incluyera el fraude ley como causa de nulidad (“La sentencia declarará nula la decisión extintiva cuando no se haya respetado lo previsto en los artículos 51.2 o 51.7 del Estatuto de los Trabajadores, u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas o con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho), mientras que no lo recogiera el citado precepto (ahora en su apartado 11) tras la tramitación parlamentaria que llevó a la aprobación de la Ley 3/2012 (“La sentencia declarará nula la decisión extintiva cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas. En este supuesto la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 123 de esta Ley”).  

Compartiendo la tesis de fondo de la sentencia, esto es la consecuencia de la nulidad de la decisión empresarial efectuada en fraude de ley, no creo que el cambio del RDL3/2012 a la Ley 3/2012 fuera una omisión u olvido, sino que fue consecuencia de los pactos y acuerdos alcanzados en la tramitación parlamentaria de la norma enla Comisión de Empleo y Seguridad Social del Congreso de los Diputados. En efecto, si se repasa la tramitación parlamentaria puede comprobarse que el informe de la Comisión era idéntico al texto del art. 124.9 de la LRJS en redacción del RDL 3/2012, mientras que el cambio se produce en el texto aprobado poco después por la Comisión, como consecuencia, repito de diferentes acuerdos transaccionales entre los grupos parlamentarios.

Más interesantes me parecen las argumentaciones de la Sala para defender su tesis de la nulidad de un despido colectivo por fraude de ley cuando la misma había sido abandonada para los despidos individuales desde la aprobación de la Ley de ProcedimientoLaboral en 1990, abandono que fue objeto de críticas por un sector de la doctrina científica iuslaboralista, entendiendo la Sala que una decisión de este tenor tiene “mucha mayor gravedad” que una de carácter individual (coincido en cuanto que afecta a más personas, pero también digo que la decisión que afecta a una sola persona es igual de importante para ella que la que afecte a muchos trabajadores en un despido colectivo), y vinculándola, con acierto a mi parecer, al incumplimiento de la normativa autonómica que preveía la incorporación del personal de los Consorcios al SAE, llevándole ello a sostener que la decisión del despido colectivo llevada a cabo por el Consorcio (y añado yo ahora que la tesis me parece válida para todos los demás litigios que haya resuelto o deba resolver el TS sobre despidos colectivos producidos en otros Consorcios) “tiene su propia regulación y consecuencias… (que) trascienden a un plano superior de intereses generales”.

Para cerrar su amplia, bien detallada y fundamentada argumentación de defensa de la nulidad de un despido colectivo en fraude de ley, que sin duda será acogida por los TSJ, AN y JS cuando las partes demandantes aleguen, y puedan probar, la existencia de dicho fraude, la Sala defiende, y hay que valorarlo positivamente, que no puede darse una menor protección jurídica a decisiones colectivas adoptadas de forma contraria a derecho que a las que adoptadas en un procedimiento individual, y que tampoco puede tratarse de peor condición en cuanto a protección de los derechos de los trabajadores a un despido fraudulento que a uno en donde se hayan producido algunos incumplimientos formales, quedándome por mi parte con la defensa de la estabilidad en el empleo (un principio fundamental del Derecho del Trabajo pero claramente debilitado en la reformas de 2012), aunque sea referida al caso concreto enjuiciado, al afirmar la Sala que “en todo caso no resultaría en manera alguna razonable que ciertas deficiencias de procedimiento determinen la nulidad de la decisión adoptada por la empresa y que este efecto sin embargo no se produjese cuando la decisión extintiva, burla – pretende burlar, más bien – la estabilidad en el empleo que por expresa y variada disposición normativa se atribuye a los trabajadores (como veremos por Ley, Decreto y Resolución de una Secretaría General”).

5. Sentada la doctrina general sobre la nulidad del despido colectivo cuando la decisión empresarial se produzca en fraude de ley, la Sala repasa en el fundamento jurídico quinto cuál es la normativa autonómica de aplicación al caso enjuiciado, que ha sido objeto de amplia explicación por mi parte en los comentarios realizados con anterioridad a las sentencias de las Salas de lo Social y Contencioso-Administrativo del TSJ andaluz.

A efectos de la resolución del recurso me parece importante recordar que tanto en el art. 8 de la Ley 1/2011 como en la disposición adicional cuarta de esta norma, así como también en la disposición adicional segunda del Decreto 96/2011 de 19 de abril y en la Resolución de la Secretaría General de la Administración Pública de laJunta de 20 de abril de 2011, se contempla la subrogación del SAE como empleador del personal laboral de los Consorcios UTEDL, y que dicha subrogación se debía producir “desde la fecha en que se acuerde su disolución o extinción”.  Igualmente conviene poner de manifiesto, y así lo hace la Sala, que un argumento del TSJ autonómico cual era que la disposición adicional segunda del Decreto 96/2011 había sido declarada no conforme a derecho por sentencia del TSJ autonómico (C-A) de 20 de febrero de 2012, no es válido en el momento de resolver este conflicto laboral por el TS ya que dicha sentencia fue revocada por la Sala de lo C-A del alto tribunal ensentencia de 30 de diciembre de 2013, sentencia que reproduce la argumentación, entre otras de la sentencia de 2 de octubre (analizada con anterioridad), y que dio validez a la integración del personal laboral (en lo que ahora interesa de los Consorcios) en el SAE sin considerarla ilegal o discriminatoria con respecto a otros colectivos, con fundamentación laboral acertada en el principio de sucesión de empresa regulado en el art. 44 de la LET porque, dice el TS (C-A), “pretende cohonestar la nueva configuración del sector público de Andalucía dispuesta por el legislador autonómico con la estabilidad en el empleo de quienes ya la tenían como personal laboral en las entidades públicas que resultan extinguidas en esa reordenación del sector público legalmente establecida”.

Para la Sala de lo Social, no sólo es importante la normativa citada, así como las posteriores resoluciones judiciales, sino también la clara voluntad política datada del año 2010, más concretamente del 27 de julio, es decir mucho antes de que se produjeran los despidos colectivos como consecuencia de la reducción de las partidas presupuestarias destinadas a las políticas activas de empleo, de proceder a la disolución de los consorcios. La Sala menciona el “Acuerdo de 27de julio de 2010, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Plan deReordenación del Sector Público de la Junta de Andalucía”, en el que se plantea la “reducción del número de entidades instrumentales” con un objetivo, entre otros de “la defensa del empleo público” y que preveía entre otras medidas la “extinción por una comisión liquidadora de los Consorcios Unidades Territoriales de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico. El resultante de tal liquidación será objeto de traspaso, en los términos que se fijen por la citada comisión liquidadora y con carácter preferente al Servicio Andaluz de Empleo, para su aplicación a fines y servicios de las políticas activas de empleo, y con carácter secundario, a las administraciones locales de ámbito territorial para su aplicación a fines y servicios de desarrollo local”.

Es decir, una decisión política de 2010 se convierte en 2012 en una medida operativa cuyo cumplimiento se pospone a la práctica desaparición de personal contratado por los consocios, debatiéndose, ya lo adelanto, si la estrategia empresarial fue o no una decisión fraudulenta para evitar el cumplimiento de la normativa autonómica de integración de todo el personal de los consorcios en el SAE tal como dispuso en su momento la normativa antes citada. La Sala responderá afirmativamente y considerará que la decisión empresarial vulneró la normativa vigente por adoptarse en fraude de ley, revocando la decisión del TSJ autonómico.

6. La estimación del fraude de ley en la decisión de proceder a los despidos colectivos (en este Consorcio, pero repito que con argumentación perfectamente extrapolable a todos los demás litigios) se argumenta también de forma muy extensa y detallada en el fundamento jurídico sexto de la sentencia ahora comentada, que tiene el significativo título de “La acreditada existencia del fraude de ley”. La Sala va de lo general a lo concreto, o expresado en términos más jurídicos, recuerda en primer lugar su doctrina sobre la necesidad de acreditar el fraude de ley por quien lo invoque, dado que el mismo no se presume, con mención a la doctrina de que puede demostrarse si los datos objetivos del caso revelan “el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley”, y a continuación va rebatiendo las argumentaciones del tribunal autonómico sobre la inexistencia del fraude por no compartir el rigor argumental con el que se manifiestan, aun cuando la Sala es consciente, pero entiende que el marco jurídico no invalida en modo alguno su intervención, de que la apreciación del fraude es “facultad primordial del órgano de instancia, por cuanto que en la materia juegan decisoriamente las normas sobre carga de la prueba.. y las reglas sobre presunciones…” (con cita de los arts. 217, 385 y 386 de la LEC).

¿Cuál es el contenido de mayor relevancia, a mi parecer, de la sentencia en este punto?. En primer lugar, la previsión ya desde julio de 2010 de la disolución y extinción de los consorcios, aun cuando no se fijara fecha concreta al respecto, algo que destaco yo ahora es lógico porque un proceso de reestructuración empresarial, y mucho más en el sector público, necesita de una planificación orientativa en donde los plazos vayan adecuándose a las necesidades organizativas.

En segundo término, que las reducciones en las partidas presupuestarias provenientes del Estado, y que llevarían a la presentación de los despidos colectivos, eran conocidas con anterioridad a esa decisión, ya que la asignación estatal para 2012 fue aprobada en la conferencia sectorial estatal de empleo y relaciones laborales del 24 de mayo (aún cuando la Orden ministerial por la que se apruebay publica la distribución data de 24 de septiembre).

En tercer lugar, que ante la gravedad de la situación económica, derivada de la reducción de la asignación estatal en casi un 90 % con respecto al año anterior (las previsiones con las que operaba la Junta eran las del mantenimiento de la cantidad asignada en 2011), la decisión adoptada por los consorcios (cuya presidencia, recuerda la Sala, “corresponde al delegado provincial de la Consejería de Empleo) no es la de proceder a su disolución (previsión expresamente contemplada en el art. 49 de los Estatutos) sino la de proceder al despido colectivo de su personal laboral.

En fin, dado que la decisión adoptada tiene un coste económico legalmente obligado (20 días de salario/año y un máximo de 12 mensualidades), y ante la falta de disponibilidad económica para el pago de tales indemnizaciones, la Junta aprueba en diciembre de 2012 una subvención de cerca de seis millones de euros “para hacer frente a las indemnizaciones por el despido colectivo de todos sus trabajadores”.

La actuación de los Consorcios, optando por el despido de sus trabajadores y no por la disolución del ente, es el dato fundamental que lleva a la Sala a estimar que la decisión empresarial se ha adoptado “con una clara desviación de poder por parte de las Administraciones Públicas”, con lo que ello supone de incumplimiento de la normativa administrativa, en concreto del art. 70.2 de la Ley 29/1998 de la jurisdicción contencioso-administrativa (“2. La sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico que habrá de conllevar la nulidad de la medida adoptada”). El vicio de la desviación de poder, con la existencia de una causa ilícita, llevará a su concreción en sede del ordenamiento laboral a la declaración de nulidad porque aquello que ha pretendido la Administración Pública implicada, bajo la apariencia del cumplimiento de la normativa reguladora de los despidos colectivos, es evitar la integración del personal del consorcio en el SAE, con la condena solidaria de todas las codemandadas tal como he indicado al inicio de la exposición, cuestión de no menor importancia jurídica y que requeriría de un más completo análisis que va más allá del comentario de la sentencia, sobre cómo se ejecutará la sentencia y quién será el empleador de los trabajadores fraudulentamente despedidos.  

La Sala entiende que de todos los datos aportados puede deducirse sin mayor complejidad la existencia de una actuación fraudulenta por parte de la Administración con el único objetivo de evitar el cumplimiento de la normativa sobre su integración en el SAE. Llega a tal conclusión porque no se adoptó la decisión que hubiera sido más lógica y razonable para los ayuntamientos que formaban parte del consorcio, esto es su disolución, y que sólo hubiera supuesto que los trabajadores pasaban a formar parte del SAE, sin coste económico alguno para la administración local, y por el contrario optan por una solución mucho más gravosa económicamente para sus arcas en cuanto que tenían que abonar una indemnización para la que no disponían de fondos económicos y que finalmente, tal como he explicado, será abonada con cargo a una partida presupuestaria excepcional de la Junta, solución que al mismo tiempo es mucho más lesiva para los trabajadores afectados ya que se erosiona totalmente la previsión que tenían de estabilidad en el empleo por la subrogación del SAE como empleador cuando se disolviera el consorcio.

La decisión no fue adoptada por cada consorcio después de un estudio y análisis de su situación particular, sino que fue una decisión colectiva que afectó a todos ellos y adoptada por el respectivo Consejo rector a cuyo frente se encuentra el delegado provincial de empleo (o dicho de otra forma, es la Junta la que toma de facto la decisión de optar por los despidos colectivos y no por la disolución y extinción de los consorcios).

En fin, y sabiendo que me dejo algún punto interesante de la argumentación judicial en el tintero/ordenador y pido a los lectores y lectoras del blog que suplan mis carencias con la lectura íntegra de esta compleja sentencia, la sentencia tiene un especial interés por lo que respecta a la importancia de aquello que se dice y cómo se dice en la comunicación extintiva a los trabajadores despedidos, en cuanto que dicha comunicación puede tener una importancia determinante en el litigio judicial posterior, y desde luego para el TS la tiene en cuanto a la intencionalidad fraudulenta de la Administración ya que en tales comunicaciones “… de manera inequívoca se presenta la extinción de los contratos de trabajo como paso previo a la disolución del ente”.

7. En los primeros debates que hemos tenido en las redes sociales sobre la sentencia del TS se ha dicho que este le da “un repaso en toda regla” al TSJ andaluz. Desde el plano jurídico que me corresponde en este comentario, no es en puridad un “repaso” tal como pueda entenderse en el lenguaje coloquial, sino una cuidada argumentación del alto tribunal para ir rebatiendo, una por una, las argumentaciones que llevaron al TSJ a desestimar la demanda en este conflicto  y en todos los demás que debió conocer sobre despidos en consorcios.

Muy probablemente donde se comprueba perfectamente es en el apartado 4 del fundamento jurídico sexto, al rechazar en primer lugar que la actividad del consorcio persistiría tras los despidos de todo su personal porque quedaba  pendientes de llevar a cabo el pago de las indemnizaciones, criticando la Sala que el argumento de la sentencia de instancia es un sofisma “pues para justificar la no disolución parte de la petición de principio de que procedía el despido colectivo”, y manifestando además de forma tajante que aquello que en instancia se califica de “consecuencias administrativas diferidas” como el pago de indemnizaciones, “no son funciones propias del Consorcio – las fijadas en sus Estatutos – sino las que acompañan a la disolución de cualquier ente”.

Respecto a la argumentación formal de instancia de que el SAE no tenía competencias para disolver y liquidar un consorcio porque ello correspondía al Consejo rector, es una “obviedad” para el TS que, tras haber analizado con anterioridad la importancia asumida en todas las decisiones de los despidos colectivos por el Presidente de cada consorcio, el delegado provincial de empleo de la Junta, manifiesta que implica “los imprescindibles componentes del fraude de ley que estimamos concurrentes”. En fin, ya he explicado con anterioridad, y no reitero ahora, que una parte de la tesis del TSJ se basaba en una sentencia del mismo tribunal (sala C-A) que será revocada en diciembre de  2013 por el TS.

8. Concluyo mi explicación, a la espera de conocer, cuando sean publicadas las sentencias que resuelven los recursos de casación interpuestas contra otras sentencias del TSJ andaluz, si hay algún aspecto o contenido concreto que requiere de un análisis específico por apartarse de la (importante) doctrina sentada la sentencia de 17 de febrero. Y todo ello, es decir los comentarios o análisis adicionales, como siempre digo mientras el cuerpo y la salud aguante.

Buena lectura de la sentencia.