I. Introducción.
1. En entradas
anteriores de este blog he ido analizando la tramitación de la Propuesta de
Directiva relativa a la mejora de las condiciones laborales en el trabajo en
plataformas digitales, presentada por la Comisión Europea el 9 de diciembre de
2021, hasta llegar a su aprobación, con mucho suspense, en la reunión del
Consejo de Política Social, Empleo, Salud y Consumidores (EPSCO), el 11 de
marzo.
No está de más
repetir, aunque sea suficientemente sabido, que aún no está aprobada la norma.
Lo digo porque, siendo más previsible que el Pleno del Parlamento Europeo la
apruebe en la sesión plenaria de la
semana del 22 al 25 de abril y posteriormente lo haga formalmente el
Consejo como paso obligado antes de su publicación en el DOUE, habrá que
guardar una mínima prudencia, ya que la insistencia de las organizaciones
empresariales y de las plataformas más importantes sigue existiendo, y pueden
influir en las y los europarlamentarios.
El PE ha publicado una nota de prensa , en la que detalla los contenidos más relevantes del acuerdo alcanzado en el Consejo EPSCO, en la que se recogen las declaraciones de la ponente de la Directiva ponente, Elisabetta Gualmini (S&D, IT): "Estoy realmente orgullosa de lo que hemos logrado: un acuerdo histórico que dará dignidad, protección y derechos a los trabajadores de las plataformas. También protegerá el verdadero autoempleo, corregirá y evitará la competencia desleal e introducirá normas innovadoras sobre la gestión de algoritmos". Las presiones contra la Directiva fueron muy intensas, pero lo hemos conseguido: Europa protege a sus ciudadanos, su modelo social y su economía. Europa es pionera en Derecho laboral a escala internacional".
Aceptando, pues, el que parece mínimo riesgo de que este artículo se quede, y no sería la primera vez que ocurre, en un análisis doctrinal, me ha parecido oportuno proceder a un examen detallado de la futura norma con el que completar, al menos de momento, la que podríamos denominar “saga de las condiciones laborales en las plataformas”, iniciada el 13 de diciembre de 2021 con la entrada “El trabajo en plataformas digitales. Análisis de la propuesta de Directiva presentada por la Comisión Europea el 9 de diciembre y de los textos conexos. La importancia de la “primacía de los hechos” y del control humano de la gestión algorítmica”
2. La futura norma
ya ha merecido la atención de la doctrina laboralista, y a buen seguro que su
análisis se intensificará próximamente tanto en la blogosfera como en las
revistas especializadas, por lo que entonces será un buen momento para debatir
sobre su grado de aplicación e incorporación a la normativa española, apuntando
ya por mi parte que esta cumple con la comunitaria y que se verá reforzada en
su aplicación teniendo en cuenta tanto la conocida como Ley riders, o dicho más
correctamente “Ley 12/2021, de 28 de septiembre, por la que se modifica el
texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el
Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, para garantizar los derechos
laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas
digitales” como
la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo sobre la laboralidad
de los trabajadores de reparto, que puede extenderse, también ya adelanto mi
parecer, a otros muchos trabajadores y trabajadoras de empresas de plataformas.
Hasta donde mi
conocimiento alcanza en el momento de redactar este artículo, disponemos en
primer lugar de la aportación de la profesora Belén Cardona en el reconocido, y recientemente renovado,
blog de net21org, “La aprobación de la Directiva relativa a la mejora de lasCondiciones Laborales en las Plataformas Digitales: una buena noticia” , publicado el 14 de marzo.
Su título ya
expresa claramente el parecer de la autora, destacando a mi parecer de su
artículo, y coincido con dicha tesis, que “... por lo que respecta a la
orientación hacia la existencia de contrato de trabajo, con la aprobación de la
Directiva se abre la oportunidad de que la previsión que en la Directiva amplía
el ámbito de aplicación de la presunción de laboralidad a todas las plataformas
digitales pueda incidir en la Ley española que la restringe exclusivamente a
las plataformas de reparto. Es decir, se obtiene la apoyatura para formular
una propuesta de mayor alcance subjetivo en el ordenamiento interno español”
(la negrita es mía). Igualmente, coincido con la apreciación, de
índole más general, del señalamiento de uno de los valores más importantes de
la Directiva, en concreto “... la vis expansiva que pueden tener sus reglas, en
una realidad productiva en la que el big data, la gestión algorítmica y las
decisiones automatizadas de impacto colectivo o ad personam configuran un
triángulo que pugna por transformar cualitativamente la subordinación, para
consolidarla hacia el futuro como elemento configurador esencial de la relación
laboral”.
Un día después, el
profesor Adrián Todolí publicaba en la muy reconocida colección
Briefs de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, el artículo “La Directiva para la mejora de las condiciones laboralesen plataformas digitales de trabajo. Contenido y propuestas para latrasposición”
Entre las
propuestas de transposición a la normativa española, el autor considera esencial su incorporación al
Estatuto de los trabajadores, aduciendo
que esta, además de actualizar la LET, “mejoraría la efectividad de la norma,
dado que son conocidos los problemas competenciales y de cumplimiento de las
normas de protección de datos, quizá precisamente por no estar incorporada
directamente al ET”. También sostiene, por la importancia que tienen cada vez
más los algoritmos en la organización del trabajo en todo tipo de empresas, que
“... la trasposición debería incorporar todos estos derechos no solo en el
ámbito de plataformas (que obliga la directiva), sino también para otras
empresas siempre que usen esos medios tecnológicos para monitorizar o tomar o
fundamentar decisiones organizativas o empresariales que afecten a trabajadores”.
II. Principios
informadores contenidos en la Introducción.
Analizo en primer
lugar la amplia introducción de la Directiva para conocer sus contenidos más
relevantes a mi parecer.
En primer lugar,
su análisis del impacto de la digitalización en el mundo laboral, de la que se
afirma que “está alterando el mundo laboral, mejorando la productividad y
aumentando la flexibilidad, aunque también conlleva algunos riesgos para el
empleo y las condiciones de trabajo. Las tecnologías basadas en algoritmos,
como los sistemas automatizados de supervisión o de toma de decisiones, han
propiciado la aparición y el crecimiento de plataformas digitales de trabajo.
Las nuevas formas de interacción digital y las nuevas tecnologías en el entorno
laboral, si están bien reguladas y aplicadas, pueden crear oportunidades de
acceso a empleos dignos y de calidad para personas que tradicionalmente no las
han tenido. No obstante, si no están reguladas, también pueden dar lugar a una
vigilancia basada en la tecnología, aumentar los desequilibrios de poder y la
opacidad en la toma de decisiones y entrañar riesgos para unas condiciones
laborales dignas, la salud y la seguridad en el trabajo, la igualdad de trato y
el derecho a la intimidad.”
E inmediatamente
se añade que “... es importante acompañar este proceso con salvaguardias
adecuadas para las personas que realizan trabajo en plataformas, con
independencia de la naturaleza de la relación contractual”, siendo necesario
que la UE “establezca unos derechos mínimos para los trabajadores de
plataformas y normas para mejorar la protección de los datos personales de las
personas que realizan trabajo en plataformas a fin de solventar los retos
derivados del trabajo en plataformas”, dejando bien claro, con respecto a este
último punto, que “... en el caso concreto del trabajo en plataformas, no puede
presumirse que las personas que realizan trabajo en plataformas hayan
consentido libremente al tratamiento de sus datos personales”, ya que las personas
que realizan trabajo en plataformas a menudo “no tienen una verdadera libertad
de elección o no pueden denegar o retirar el consentimiento sin perjudicar su
relación contractual, dado el desequilibrio de poder existente entre la persona
que realiza trabajo en plataformas y la plataforma digital de trabajo”.
Hilo conductor de
la norma, y que deberá tenerse en consideración en cualquier interpretación de
sus preceptos, es que tiene por objeto “mejorar las condiciones laborales de
los trabajadores de plataformas y proteger los datos personales de las personas
que realizan trabajo en plataformas”. En esa mejora se incluye la lucha contra
el falso trabajo autónomo y la adopción de medidas que faciliten “la
determinación correcta de la situación laboral”, por lo que los Estados deberán
aplicar “procedimientos adecuados para prevenir y abordar la clasificación
errónea de la situación laboral de las personas que realizan trabajo en
plataformas digitales. El objetivo de estos procedimientos debe ser determinar
la existencia de una relación laboral tal como se defina en la legislación, en
los convenios colectivos o en las prácticas nacionales teniendo en cuenta la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia, y velar por lo tanto porque los
trabajadores de plataformas gocen plenamente de los mismos derechos laborales
que otros trabajadores de conformidad con la legislación de la Unión, la
legislación nacional y los convenios colectivos pertinentes. Cuando la
existencia de una relación laboral se establezca sobre la base de hechos, la
parte o las partes que actúen como empleadores deben estar claramente
identificadas y cumplir las obligaciones correspondientes en virtud del Derecho
de la Unión, el Derecho nacional y de los convenios colectivos aplicables en el
sector de actividad”.
En este
“descubrimiento” de la auténtica relación jurídica existente entre las partes
contratantes, es prioritario prestar atención al “principio de primacía de los
hechos”, que se considera en la norma como “especialmente pertinente en el caso
del trabajo en plataformas digitales, en el que las condiciones contractuales a
menudo son fijadas unilateralmente por una de las partes”.
Vinculado
estrechamente a este principio, la norma parte de la existencia de una presunción
de una relación laboral en favor de las personas que realizan trabajo en
plataformas como “un instrumento eficaz que contribuye en gran medida a mejorar
las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores de plataformas. Por lo
tanto, debe presumirse que, desde el punto de vista jurídico, dicha relación es
una relación laboral tal como se define en la legislación, los convenios
colectivos o las prácticas vigentes en los Estados miembros, teniendo en cuenta
la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cuando se constaten indicios de
control y dirección”. Más relevante aún es que la obligación que asumen los
Estados de que la presunción legal de empleo, “efectiva y refutable”, debe
constituir “una simplificación del procedimiento en beneficio de las personas
que realizan trabajo en plataformas, y siempre que estas no resulten en unos
requisitos con mayores cargas sobre dichas personas o sus representantes en el
marco de los procedimientos que determinen su situación laboral.”
En fin, y antes de
adentrarme en el examen del texto articulado, y de especial importancia a mi
parecer para España, no está de más señalar, como así hace la introducción de
la norma y concreta después en el texto articulado, que se trata de un texto
que establece “requisitos mínimos”, por lo que “... que mantiene sin modificaciones la
prerrogativa de los Estados miembros de introducir y mantener disposiciones que
sean más favorables para las personas que realizan trabajo en plataformas”, y
por consiguiente, “salvo en caso de que la presente Directiva introduzca
disposiciones más favorables, también en lo que respecta a los mecanismos para
determinar la existencia de una relación laboral, deben seguir aplicándose los
derechos adquiridos en el contexto del marco jurídico vigente”. Dicho de forma
muy clara y sin ambages, la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal
Supremo sobre la laboralidad de los repartidores, y esta tesis podría
extenderse a muchas otras relaciones contractuales, seguirá siendo plenamente
de aplicación.
III. Examen del
texto articulado.
1. Paso a
continuación al examen del texto articulado, con mención previa a dos
contenidos que son a los que se presta habitualmente de entrada mayor atención,
que son el plazo de transposición, por una parte, y desde qué momento se aplica
a las relaciones de trabajo, por otra. Respecto al primero, y señalando que la
norma entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el DOUE, será de
dos años a partir de su entrada en vigor; en cuanto al segundo, será aplicable
a las relaciones que se hubieran celebrado antes de su aplicación y que sigan
estando vigentes en tal momento, si bien solo “al período que comience a partir
de esa fecha”.
2. El capítulo I
regula las disposiciones generales. En primer lugar, su objeto y ámbito de
aplicación (art. 1); a continuación, las definiciones de los conceptos que se
utilizan en toda la norma (art. 2); en fin, y habiéndose introducido a partir
de las enmiendas presentadas por el Parlamento Europeo durante su tramitación,
la atención especial a la figura de los “intermediarios” y la regulación que
les es aplicable (art. 3), definida en el art. 2 como “toda persona física o
jurídica que, al objeto de ofrecer trabajo a plataformas o a través de
plataformas digitales: a) establece una relación contractual con la plataforma
digital de trabajo y con la persona que realiza trabajo en plataformas; o b) se
encuentra en una cadena de subcontratación entre la plataforma digital de
trabajo y la persona que realiza trabajo en plataformas”.
En estas
disposiciones generales tenemos conocimiento de que el objetivo no sólo es la
mejora de las condiciones laborales, tal como se indica en el título de la
norma, sino también la protección de los datos personales de quienes prestan
sus servicios en plataformas, con especial mención a la importancia (ya se
anuncia aquí, para ser desarrollada más adelante) de la existencia de
“supervisión humana” en las decisiones que les afecten, y la introducción de
medidas que versen sobre la gestión algorítmica de las relaciones de trabajo.
Ya sabemos a quién
afecta la norma, y ahora de lo que se trata es de saber quiénes son
trabajadores, ya sea porque así consta expresamente en un documento contractual
o bien porque “sobre la base de una evaluación de los hechos”, se puede
concluir que tienen tal condición, remitiendo la norma, como hará también más
adelante y olvidándose (tras la muy compleja y complicada negociación para
llegar a un acuerdo entre – casi todos – los Estados miembros) de fijación de
reglas o criterios concretos para su averiguación, a la normativa legal,
convencional, y prácticas vigentes, en los Estados miembros, en el bien
entendido que deberán respetar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
UE. Aunque algo lejano en el tiempo, me parece que sigue siendo perfectamente
válido el análisis que hice en la entrada “El concepto de trabajador, y de
trabajador habitualmente ocupado, en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea. Estudio de algunos casos significativos” .
La amplitud del
ámbito de aplicación de la Directiva, mucho más que la vigente normativa
española relativa a “las personas dedicadas al reparto”, se constata tanto en
el concepto de plataforma digital como del trabajo en plataformas que se
encuentran en el art. 2, siendo elemento esencial a mi parecer que se trate de
una actividad que es llevada cabo por personas físicas a cambio de una remuneración “con independencia de que
ese trabajo se realice en línea o en un
lugar determinado”, y que (aportación relevante de las modificaciones
introducidas durante su tramitación) implique “la utilización de los sistemas
automatizados de supervisión o de toma de decisiones”, definidos los primeros
como los que se utilizan para “supervisar, controlar o evaluar por medios
electrónicos “ el trabajo, y los segundos los utilizados para “adoptar o
respaldar, por medios electrónicos” decisiones que afecten “significativamente”
a las condiciones de trabajo.
También es
importante reseñar que el ámbito de aplicación de la Directiva es el trabajo
que se realiza a través de plataformas digitales en territorio de la Unión,
“independientemente de su lugar de establecimiento y de la legislación
aplicable”
3. El capítulo II
lleva el título genérico de “situación laboral”, siendo sin duda uno de los
contenidos de mayor importancia del texto. Se recoge en primer (art. 4) como
llevar a cabo la “determinación correcta de la situación laboral”; la
presunción legal de relación laboral se establece a continuación, en función de
los criterios fijados en el precepto en cuestión (art. 5), mientras que se
prevé la obligación de los Estados de adoptar “medidas de apoyo” (art. 6) para
velar por la aplicación efectiva de la citada presunción.
¿Cuándo sabremos
si la prestación de servicios se realiza por un trabajador por cuenta ajena o
bien por quien tiene la condición de verdadero autónomo? Además de reiterar lo
expuesto en las disposiciones generales, se llama a los Estados miembros a
aplicar “la presunción de relación laboral”, y siempre tomando en consideración
la primacía de los hechos, es decir cómo se lleva a cabo realmente la ejecución
del trabajo y que sin que haya que valorar como
regla de principio la denominación o clasificación del vínculo
contractual que hayan convenido las partes, ya que recordemos, como bien se
recoge en la parte introductoria, la situación de desigualdad en que se
encuentra quien presta sus servicios para la plataforma.
Desde la
presentación de la Directiva, el conflicto principal para lograr su aprobación fue
el de determinar si podía establecerse una presunción legal de existencia de
una relación contractual asalariada, y cuáles eran los indicios o condiciones
que debían darse para que así se reconociera. De ello dan debida cuenta las
modificaciones propuestas en las Orientaciones generales del Consejo, aprobadas
en junio de 2023, con respecto al texto de la Propuesta de Directiva:
|
Propuesta
de Directiva (diciembre 2021) |
Orientaciones
del Consejo (junio 2023) |
|
Artículo
4 Presunción
legal 1.Se
presumirá que, desde un punto de vista jurídico, la relación contractual
entre una plataforma digital de trabajo que controla, en el sentido del
apartado 2, la ejecución del trabajo y una persona que realiza trabajo en
plataformas a través de dicha plataforma es una relación laboral. A tal
efecto, los Estados miembros establecerán un marco de medidas, de conformidad
con sus ordenamientos jurídicos y judiciales nacionales. La
presunción legal se aplicará en todos los procedimientos administrativos y
judiciales pertinentes. Las autoridades competentes que verifiquen el
cumplimiento o hagan cumplir la legislación pertinente podrán basarse en esa
presunción. 2.Se
entenderá que el control de la ejecución del trabajo en el sentido del
apartado 1 cumple al menos dos de las siguientes condiciones: a)
determina efectivamente el nivel de remuneración o establece límites máximos
para este; b)
exige a la persona que realiza trabajo en plataformas que respete normas
vinculantes específicas en materia de apariencia, conducta hacia el
destinatario del servicio o ejecución del trabajo; c) supervisa la ejecución del trabajo o verifica la calidad de sus resultados, incluso por medios electrónicos; e) restringe efectivamente la posibilidad de
establecer una base de clientes o de realizar trabajos para terceros. |
Artículo
4 Presunción
legal 1.
Salvo en caso de que los Estados miembros establezcan disposiciones más
favorables en virtud del artículo 20, se presumirá que, desde un punto de
vista jurídico, la relación entre una plataforma digital de trabajo y una
persona que realiza trabajo en plataformas a través de dicha plataforma es
una relación laboral cuando la plataforma digital de trabajo ejerza el
control y la dirección sobre la ejecución del trabajo por parte de la
persona. A efectos del párrafo anterior, se entenderá que el ejercicio del control y la dirección cumple, ya sea en virtud de sus condiciones aplicables o en la práctica, al menos tres de los criterios siguientes: a)
la plataforma digital de trabajo determina límites máximos para el nivel de
la remuneración; b)
la plataforma digital de trabajo exige a la persona que realiza trabajo en plataformas
que respete normas específicas en materia de apariencia, conducta hacia el
destinatario del servicio o ejecución del trabajo; c)
la plataforma digital de trabajo supervisa la ejecución del trabajo, en
particular por medios electrónicos; d)
la plataforma digital de trabajo restringe, en particular mediante sanciones,
la libertad de organizarse el propio trabajo, al limitar la discrecionalidad
para elegir las horas de trabajo o los períodos de ausencia; d
bis) la plataforma digital de trabajo restringe la libertad, incluso mediante
sanciones, de organizarse el propio trabajo al limitar la discrecionalidad
para aceptar o rechazar tareas; d
ter) la plataforma digital de trabajo restringe, en particular mediante
sanciones, la libertad de organizarse el propio trabajo, al limitar la
discrecionalidad para utilizar subcontratistas o sustitutos; e)
la plataforma digital de trabajo restringe la posibilidad de establecer una
base de clientes o de realizar trabajos para terceros. 1
bis. Las normas establecidas en el presente artículo y en el artículo 4 bis
no afectarán a la facultad discrecional de los órganos jurisdiccionales y las
autoridades competentes para determinar la existencia de una relación
laboral, según se defina en la legislación, los convenios colectivos o las
prácticas vigentes en el Estado miembro de que se trate, teniendo en cuenta
la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, con independencia del número de
criterios que se cumplan. |
Finalmente, han
desaparecido todos estos criterios, indicios o condiciones, y el acuerdo, cuya
lectura puede realizarse de muchas maneras como ya se demuestra en las
valoraciones que se han hecho desde organizaciones sindicales y empresas de
plataformas, ha sido el de remitir la concreción de esa presunción a las reglas
de cada Estado “cuando se constaten indicios de control y dirección” de la
actividad laboral por la empresa.
En cualquier caso,
es claro que estamos en presencia de una presunción legal “efectiva y
refutable”, que debe operar teniendo en cuenta tanto las normas y prácticas de
cada Estado como la jurisprudencia del TJUE, trasladando a la parte
empresarial, cuando pretenda refutar tal presunción, la carga de probar la inexistencia
del vínculo contractual asalariado.
Es por ello, lo he
dicho en entradas y artículos anteriores, que la presunción de laboralidad que
ha establecido la normativa y jurisprudencia española, puede permitir ampliar
su radio de aplicación no solo a quienes prestan servicios de reparto, sino también
a todos aquellos que los prestan para otros tipos de plataformas, trasladándose
o invirtiendo la carga de la prueba hacia la parte empresarial.
Cobra especial
importancia, desde la perspectiva española concreta y por lo que respecta a la
actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, el art. 5.5, cuando
permite a las autoridades competentes iniciar actuaciones para determinar la
correcta clasificación de la relación contractual cuando considere que tal
clasificación es errónea.
Sí que suscita más
de una duda, y supongo que el texto es fruto del complejo acuerdo, que la norma
excluya la aplicación de la presunción, entre otros, a los procedimientos de
Seguridad Social, si bien se permite a los Estados miembros, y aquí
incluiríamos a España, que puede seguir aplicándose la presunción “con arreglo
a la legislación nacional”.
En esta línea de
apoyar la presunción de laboralidad es como debe entenderse el marco de medidas
de apoyo del art. 6 que deben establecer los Estados miembros para “velar por
la aplicación efectiva y el cumplimiento”, con una precisión bien concreta respecto
a las actuaciones que deben llevar a cabo las autoridades competentes para
controlar las plataformas digitales de trabajo “que incumplan la normativa
sobre la correcta determinación de la situación laboral”, al objeto de su
identificación y de las posibles sanciones que puedan imponerse tras sus
actuaciones de control e inspección, que deberán ser “proporcionados y no
discriminatorios”
4. La “magia” del
algoritmo, o dicho en términos jurídicos más exactos, la “gestión algorítmica”,
es objeto de regulación en el capítulo III, contemplándose en primer lugar la
limitación al tratamiento de datos personales “mediante sistemas automatizados
de supervisión ni de toma de decisiones” (art. 7), a continuación la evaluación
del impacto relativa a la protección de datos (art. 8) y la obligada
transparencia en sistemas automatizados de supervisión o toma de decisiones
(art. 9), para llegar a la más que importante obligación establecida de
vigilancia humana de tales sistemas (art. 10) y la revisión humana de “cualquier decisión adoptada o respaldada”
por un sistema (art. 11).
En este no menos
importante capítulo, se contempla la específica
en materia de seguridad y salud de las y los trabajadores de plataformas, que
deben acompañar al cumplimiento de la normativa general recogida en la
Directiva 897391/CEE (art. 12), así como también se regula la información y
consulta a que tienen derecho quienes les representan, sin merma alguna de los
derechos generales ya recogidos en las Directivas 2002/14/CE y 2009/38/CE(art.
13), así como también las obligaciones empresariales hacia sus trabajadores
cuando no exista representación del personal (art. 14), con el añadido final de
la concreción de los derechos que tienen aquellos representantes de personas
que realizan trabajos en plataformas distinto de los que representan a los
restantes (art. 15).
A) La importancia
de la norma en el primer bloque del capítulo radica en la prohibición a la
plataformas digitales de utilizar sistemas automatizados de supervisiones ni de
toma de decisiones para tratar datos personales de los trabajadores y que
afecten a la relación de trabajo, siendo obligado aquí remitirse a las
limitaciones que ya se establecen en la normativa comunitaria sobre protección
de datos, en cuanto que además, y ahora estoy pensando en la normativa
española, podrían vulnerar derechos fundamentales (libertad sindical, libertad
ideológica, orientación sexual...), siendo así además que deberán aplicarse
estas prohibiciones no solo durante la vida laboral sino también “desde el
inicio del procedimiento de contratación o selección”, en la misma línea que se
ha concretado en la Directiva sobre transparencia retributiva (para cuyo
estudio remito a la entrada “Transparencia retributiva y principio de igualdad
de retribución entre hombres y mujeres: retos del Derecho español en la
transposición de la Directiva (UE) 2023/970 de 10 de mayo de 2023” ).
La protección del
tratamiento de datos personales impone también
a las empresas la obligación de información a las personas que prestan
servicios, representación del personal y en su caso a las autoridades
nacionales competentes sobre los sistemas utilizados, en documentos cuya
lenguaje sea “claro y sencillo”, debiendo la información ser presentada de
forma “transparente, inteligible y
fácilmente accesible”, siendo aportada antes de la introducción, si ya
estamos en una prestación contractual, o antes del inicio del procedimiento de
contratación o selección.
Destaca a mi
parecer la mención concreta a que en la información que deberán facilitar las
empresas deban constar “los motivos de las decisiones de restringir, suspender
o cancelar la cuenta de la persona que realiza trabajo en plataformas, de
denegarle el pago por el trabajo realizado, y de las decisiones sobre su
situación contractual o cualquier decisión con efectos equivalentes o
perjudiciales”.
La importancia de
la “presencia” y de la “actividad humana”, es enfatizada en el texto al que se
dio el visto bueno en la reunión del Consejo EPSCO el 11 de marzo de manera
bastante más detallada que en texto presentado como Propuesta de Directiva.
Así, se establece la obligación periódica de llevar a cabo evaluación de los
efectos de los sistemas automatizados como mínimo cada dos años y contando con
la participación de la representación del personal, debiendo tener las personas
encargadas de la función de vigilancia y evaluación por la plataforma “la
competencia, la formación y la autoridad necesarias para ejercer esa función, incluso
para anular las decisiones automatizadas” (la negrita es mía), insistiendo
nuevamente por mi parte en que las decisiones de restricción, suspensión o
extinción de la relación contractual o de la cuenta de una persona que sea
trabajadora asalariada, “o cualquier otra decisión que cause un perjuicio
equivalente”, deberá ser adoptada “por un ser humano”, debiendo tener conocimiento de la decisión “sin demora
indebida y, a más tardar el día en que surta efecto”, con derecho de la persona
afectada, y de sus representantes, a solicitar una revisión por parte de la
empresa, debiendo estar contestar en un plazo máximo de dos semanas a partir de
la recepción de la solicitud. Está por ver, ciertamente, como pueden aplicarse
estas previsiones cuando la misma norma dispone que no afecta “a los
procedimientos disciplinarios y de despido establecidos en la legislación y las
prácticas nacionales ni en los convenios colectivos”.
B) Como ya he indicado con anterioridad, la norma regula una protección específica en materia de seguridad y salud en el trabajo que debe añadirse a la protección general existentes para todas las personas trabajadoras, con atención especial a la prevención de riesgos psicosociales, ergonómicos y de accidente laboral, debiendo velar porque se establezcan medidas de prevención efectivas, y canales de denuncia eficaces, para evitar la violencia y el acoso en el trabajo, debiendo recordarse aquí la importancia de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión , y también de la internacional como es el Convenio núm. 190 de la OIT, de 2019, sobre la violencia y el acoso
C) Sobre el
derecho de información y consulta a la representación del personal, y
recordando las definiciones recogidas en el art. 2 de tratarse de “sindicatos y
representantes libremente elegidos por trabajadores de plataformas, de
conformidad con la legislación y las prácticas nacionales”, hay una amplia remisión a la regulación
general contenida en la Directiva 2002/14/CE de 11 de marzo de 2002, por la que se
establece un marco general relativo a la información y a la consulta de los
trabajadores en la Comunidad Europea, con mención ya más concreta a que la
información que facilite la empresa deberá incluir “las decisiones que puedan
conducir a la introducción de sistemas automatizados de supervisión o de toma
de decisiones o a cambios sustanciales en el uso de dichos sistemas”.
A imagen y
semejanza de la regulación ya existente en algunos Estados, se reconoce el
derecho de la representación del personal a ser asesorados por una persona
experta ajena a la empresa, corriendo los gastos del asesoramiento a cargo de
la empresa cuando ocupe a más de 250 trabajadores (en la propuesta inicial el
número era de 500), con una cuidada redacción transaccional en este punto entre
los intereses de la parte empresarial y laboral, al disponer que los Estados
miembros “podrán determinar la frecuencia de las solicitudes de expertos,
garantizando, al mismo tiempo la eficacia de la asistencia”.
Igualmente, en
caso de inexistencia de representación del personal, la información deberá
facilitarse directamente a los trabajadores afectados, insistiéndose una vez
más en que deberá serlo “en forma de documento escrito que podrá estar en
formato electrónico y se presentará de forma transparente, inteligible y
fácilmente accesible, sirviéndose de un lenguaje claro y sencillo”.
Creo que también
debe incluirse en este bloque de la explicación al art. 20, ubicado sorprendentemente
a mi parecer en el capítulo VI, ya que se refiere a los canales de comunicación
que la empresa debe facilitar para que los trabajadores estén en contacto entre
ellos, “en `privado y de manera segura”, e igualmente con sus representantes,
mediante la adecuada infraestructura digital de la empresa, debiéndose abstener
esta del acceso o supervisión de tales contactos y comunicaciones.
5. El capítulo IV,
con un destacado componente sobre la transparencia que debe existir en las
relaciones contractuales, incluye en primer lugar la obligación empresarial de
declarar el trabajo que realizan los trabajadores de plataformas (art. 16), y
la información que deben poner las empresas a disposición de las autoridades
competentes (art. 17).
Las informaciones
que deben ponerse a disposición de las autoridades competentes de cada Estado
en que lleve a cabo su actividad la plataforma, y de las representaciones del
personal si las hubiera, deberán incluir cuando menos “a) el número de personas
que realizan trabajo en plataformas a través de la plataforma digital de
trabajo de que se trate desglosado por nivel de actividad y por situación
contractual o laboral; b) las condiciones generales determinadas por la
plataforma digital de trabajo y aplicables a dichas relaciones contractuales; c)
la duración media de la actividad, el número de horas semanales trabajadas por
término medio por persona y los ingresos medios derivados de la actividad de
las personas que realizan trabajo en plataformas con regularidad a través de la
plataforma digital de trabajo de que se trate; d) los intermediarios con los
que la plataforma digital de trabajo tiene una relación contractual”.
Si bien, se matiza
que la información a que se refiere la letra c) solo se facilitará previa
solicitud, y que toda ella deberá actualizarse cada seis meses, y siempre que
se modifiquen “sustancialmente” las condiciones generales mencionadas en el
apartado b).
Velando para que
las pequeñas y medianas empresas no tengan una carga administrativa excesiva,
la norma permite a los Estados miembros ampliar a un año el periodo general de
actualización de la información que debe ser facilitada.
Cabe relacionar
este capítulo con el art. 27, en el que se llama a los Estados miembros a velar
por la difusión de la información tanto de la Directiva como de su
transposición para el público en general, debiendo facilitarse “de manera
clara, pormenorizada y ... fácilmente accesible”, con expresa mención al
cumplimiento de estos criterios para las personas con discapacidad.
6. De especial
relevancia, el capítulo V contempla las vías de reparación y cumplimiento
efectivo de la norma, regulando en primer lugar el derecho a “reparación” de
las personas trabajadoras que hayan sufrido perjuicios por vulneración de sus
derechos (art. 18), los sujetos legitimados para actuar en procedimientos
judiciales o administrativos “en nombre o apoyo de personas que realizan
trabajo en plataformas” (art. 19), las vías y mecanismos para que los
trabajadores puedan estar en contacto entre ellos y también con sus
representantes (art. 20), y la obligación empresarial de poner a disposición de
las autoridades competentes, cuando lo consideren necesario, “cualquier prueba
pertinente que esté bajo su control”.
Todo lo anterior,
por supuesto, estrechamente relacionado con la protección (tutela judicial
efectiva y garantía de indemnidad) contra un trato o consecuencias
desfavorables para quien ejercite los derechos reconocidos en la norma, (art.
22), con mención específica y concreta a la protección contra el despido, la
rescisión del contrato “o su equivalente” (art. 23), previéndose quienes son las
autoridades responsables de supervisar el cumplimiento y de imponer en su caso
las sanciones por incumplimiento (art. 24).
Si la parte
empresarial vulnera alguno o algunos de los derechos que la norma reconoce a
los trabajadores, se prevé el derecho de estos a una reparación, que incluye “una
indemnización adecuada por el perjuicio sufrido”, pudiendo actuar en los
procedimientos judiciales o administrativos que se insten en defensa de tales
derechos las organizaciones sindicales y las entidades jurídicas debidamente reconocidas
en la normativa nacional que tengan un interés legítimo en la defensa de
aquellos, pudiendo actuar en nombre o en apoyo de una o varias personas cuyos
derechos se consideren lesionados. Por lo que respecta a España, recuérdense las
reglas de legitimación reguladas en el art. 17 de la Ley reguladora de la
jurisdicción social. En este punto, la nueva regulación dispone que el marco
configurado lo es sin perjuicio del respeto a lo dispuesto en los arts. 79, 80
y 82 del Reglamento General de Protección de Datos, que regulan, obviamente
desde una perspectiva más general, el derecho a la tutela judicial efectiva
contra un responsable o encargado del tratamiento, la representación de los
interesados, y el derecho a indemnización y responsabilidad, respectivamente.
Para que las autoridades competentes puedan disponer de toda la información
necesaria para dictar sus sentencias y resoluciones, podrán ordenar a la
plataforma la revelación de cualquier prueba pertinente que esté bajo su
control, adoptando en su caso las medidas necesarias para salvaguardar la confidencialidad
de aquellas que contengan una información de tal naturaleza.
La protección
contra todo trato o consecuencia desfavorable, en general y tanto por el
sufrido por un trabajador como por sus representantes, y contra el despido (en
caso de trabajador asalariado) o rescisión del contrato (si se trata de
trabajador autónomo) es objeto de regulación en una línea muy semejantes a la
de recientes Directivas sobre otros derechos laborales, como son en caso de
infracción de las condiciones esenciales de trabajo, de la conciliación de la
vida familiar y profesional, y de la transparencia retributiva. En el supuesto
más concreto de despido, rescisión del contrato, o “su equivalente”, así como también
los actos preparatorios, la empresa deberá notificar por escrito, a petición del
trabajador afectado, las razones de tal decisión, y hacerlo “sin demora
indebida”, invirtiéndose la carga de la prueba cuando la parte trabajadora o su
representación aporten hechos que permitan presuponer que la decisión ha sido
motivada por el ejercicio de alguno de los derechos reconocidos en la
Directiva, correspondiendo a la parte empresarial probar que no ha sido así.
Al respecto, y por
lo que respecta a la normativa procesal española, repárese en que tal inversión
ya está prevista en el art. 96 LRJS en los casos de discriminación y de accidentes
de trabajo, y también en el art. 181.2 en los procedimientos de tutela de
derechos fundamentales y libertades públicas.
De especial
relevancia es la regla prevista en el art. 24.6, que dispone que en los casos
en que una empresa se niegue a cumplir una sentencia que reconozca la
laboralidad de la prestación, los Estados miembros establecerán sanciones
económicas. Por lo que respecta al régimen general de la regulación de
sanciones, se deja a la normativa de cada Estado, si bien con la obligada
concreción de que sean “efectivas, disuasorias y proporcionadas a la
naturaleza, gravedad y duración de la infracción de la empresa y el número de
trabajadores afectados”. Al respecto, repárese para España en la aplicación del
art. 39 de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social , que en su apartado 2, y sin olvidar las
reglas propias para algunos supuestos contemplados en apartados anteriores,
dispone que ... calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta
ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad
del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias
previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa,
número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio
causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar
la graduación a aplicar a la infracción cometida “
7. Por fin, el
capítulo VI regula las disposiciones finales, que se inicia con un destacado
precepto que llama a los Estados a promover la negociación colectiva para
regular el trabajo en plataformas (art. 25), acompañado de las cláusulas
habitualmente recogida en las Directivas de no regresión y disposiciones más
favorables (art. 26), la necesaria divulgación de la información por los
Estados miembros de la normativa para su general conocimiento (art. 27), la
posibilidad de que la negociación colectiva pueda establecer regulaciones
diferentes de algunos preceptos de la normativa, “siempre que respeten la
protección general de los trabajadores de plataformas” (art. 28), la
transposición y aplicación (art. 29), su revisión por la Comisión (art. 30), la
entrada en vigor (art. 31) y sus destinatarios”.
La incorporación
del art. 25 es una de las novedades introducidas en la tramitación de la
Propuesta de Directiva, mediante la que se pretende reforzar a los agentes
sociales en su papel de sujetos directamente afectados, dándoles suficiente
espacio, que deberá ser concretado por cada Estado miembro en función de su
sistema propio de relaciones de trabajo, para que sea la negociación un espacio
jurídico adecuado para “determinar la correcta situación laboral de los
trabajadores de plataformas y facilitar el ejercicio de sus derechos
relacionados con la gestión algorítmica establecidos en el capítulo III de la
presente Directiva”.
En el bien
entendido a mi parecer que ello no implica en modo alguno cuestionar la
existencia de la presunción legal regulada en el art. 5, ya que no de otra
forma hay que vincular tal posibilidad con el expreso reconocimiento de que la
Directiva, es decir todo el texto, “no constituirá un motivo válido para
reducir el nivel de protección general ya garantizado a los trabajadores de
plataformas en los Estados miembros, en particular en lo que respecta a los
procedimientos establecidos para determinar correctamente la situación laboral
de las personas que realizan trabajos en plataformas, así como las
prerrogativas existentes de los representantes”, y aún más con la expresa
mención contenida en el segundo párrafo del art. 26 de fomentar o permitir los
Estados miembros la aplicación de convenios colectivos “que sean más favorables
para los trabajadores de plataformas” .
La posibilidad de
regular de forma diferenciada de la Directiva algunos de sus contenidos vía
negociación colectiva, se concreta en el art. 28 respecto al tratamiento de
datos personales, siempre y cuando “respeten la protección general de los
trabajadores de plataformas”. Las referencias son al art. 12 (seguridad y
salud), 13 (información y consulta), y también al art. 17 (acceso a la
información pertinente sobre el trabajo en plataformas) cuando se haya confiado
a los interlocutores sociales la aplicación de la norma, previsión contemplada
en el art. 29.4 cuando los soliciten de forma conjunta y siempre y cuando,
obsérvese una vez más el cuidado del texto en velar por su cumplimiento, los
Estados miembros adopten todas las medidas necesarias “para asegurarse de que
puedan garantizar en todo momento los resultados que se pretende lograr” con la
Directiva.
Por último, cabe
indicar que se prevé una revisión de la Directiva por la Comisión Europea, a
mas tardar en cinco años desde su entrada en vigor, con especial atención, y
ello es consecuencia de una adición en la tramitación, de cual haya sido la
importancia, y las consecuencias, de la intervención de intermediarios, así
como también de la eficacia de la presunción refutable de empleo.
IV. Recapitulación
final.
Concluyo aquí el
artículo. He pretendido examinar los contenidos más relevantes de la Directiva,
y realzar aquellos puntos de especial interés para su incorporación a la
normativa española y su aplicación por los Juzgados y Tribunales en
cumplimiento de lo dispuesto en el art. 4bis 1 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial (“Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de
conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”).
Ahora solo falta
esperar, para que todo lo expuesto adquiere virtualidad, que el Parlamento
Europeo, y después el Consejo, hagan sus deberes y aprueben el texto. Entonces
será el momento de valorar la importancia de una Directiva que, hasta ahora, ha
sido vista por las organizaciones empresariales del sector, y por algunos
gobiernos, con especial importancia del francés, como un freno a su actividad
empresarial y a la libertad de elección de cada persona trabajadora sobre la
elección del vínculo contractual que más le interese, olvidando que esa
pretendida libertad queda reducida a la mínima expresión cuando no quien presta
el servicio no tiene poder de negociación y que por ello es necesaria una
regulación que establezca frenos a esa asimetría jurídica entre las partes.
Buena lectura.
No hay comentarios:
Publicar un comentario