1. El “laboratorio
jurídico” de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco
sigue siendo motivo de mi interés en esta nueva entrada del blog, por haber dictado
tres sentencias el 27 de junio de relevancias a mi parecer, habiendo sido
ponente de todas ellas el magistrado Florentino Eguaras.
En dichas
sentencias, se resuelven conflictos que versan sobre la vulneración del derecho
constitucional fundamental de libertad sindical (Rec. 903/2023 ), la inexistente del derecho constitucional
fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de
indemnidad (Rec. 920/2023) , y la inexistencia del incumplimiento grave y culpable requerido por la
normativa vigente para poder proceder al despido disciplinario de una persona
trabajadora (Rec. 954/2023)
Por el orden numérico
del recurso de suplicación efectúo una breve anotación de cada una de las resoluciones
judiciales citadas.
2. La dictada en
el recurso 903/2023 encuentra su origen en sede judicial en la presentación de
demanda, en procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades
públicas, en la que desestimó la pretensión de la parte trabajadora demandante sobre
vulneración de su derecho a la libertad sindical.
Conocemos en los
hechos probados que el trabajador era miembro del comité de empresa desde hacía
“más de 10 años”, y que desde mayo de 2022 fue designado por el sindicato
ELA-STV, del que era afiliado, como “liberado sindical” en la empresa, con
cargo a la acumulación del crédito horario de la representación del sindicato
en esta. La conflictividad que llegaría a la vía judicial laboral se produjo
por dejar de percibir desde el mes de junio el actor el complemento denominado “apoyo
reten” que venía percibiendo con anterioridad, teniendo conocimiento por el
hecho probado quinto que dicho complemento se abona “a los trabajadores que
voluntariamente se apuntan al calendario del retén”.
Fue justamente
dicha voluntariedad la que sirvió de base a la sentencia de instancia, dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Bilbao el 8 de marzo de 2023, para desestimar
la vulneración alegada, ya que el trabajador no prestaba la actividad por la
que, además de ser voluntaria, se obtenía el abono del citado complemento. Para
la juzgadora (véase fundamento de derecho primero de la sentencia del TSJ) “la
supresión del complemento a partir de junio de 2022 responde a la propia
naturaleza del complemento, en cuanto que requiere el apoyo al retén una
voluntariedad de realizar el retén, por adscribirse el trabajador al
calendario, si este no se adhiere al mismo, no apuntándose el demandante, por
no realizar la actividad efectivamente, en consecuencia, se concluye, que no
procede ninguna compensación por ello, porque la realidad es que no se hace el
retén, ni al mismo puede apuntarse el que no está en posibilidades de hacerlo”.
El recurso de suplicación
se interpuso por letrado que actuaba en nombre y representación del trabajador
y del sindicato ELA. Tras la desestimación del primer motivo del recurso, en el
que se pedía la modificación de hechos probados, la Sala entra en el examen de
los dos motivos alegados al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la
jurisdicción social, es decir infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable,
en concreto el art. 181.2 en relación con los arts. 14 y 28 de la Constitución,
por una parte, y del art. 68 de la Ley del Estatuto de los trabajadores en
relación con los Convenios 135 sobre los representantes de los trabajadores y
143 sobre los trabajadores migrantes. La Sala resolverá conjuntamente los dos
motivos alegados, por considerar, muy correctamente a mi parecer, que ambos
versan sobre el perjuicio causado al actor por el ejercicio de su actividad
sindical, al dejar de percibir un complemento que venía percibiendo con
anterioridad a su pase a “liberado sindical”.
La Sala hace
referencia primeramente a dos sentencias del Tribunal Constitucional en la que se
concluye que el derecho de libertad sindical, ahora en su vertiente de
actividad sindical, no puede implicar en modo alguno un perjuicio en su
remuneración, siendo así que ello ocurre si como consecuencia de que esta se
minora este.
Son las sentencias
núm. 200/2007 de 24 de septiembre , de la que fue ponente el magistrado Pablo Pérez, y 148/2015 de 6 de julio , de la que fue ponente el magistrado
Juan Antonio Xiol.
Por su
importancia, reproduzco un fragmento de cada una de dichas sentencias:
(STC 200/2007) “...
en relación con el liberado o relevado de la prestación de servicios para
realizar funciones de carácter sindical, este Tribunal ya ha destacado en
numerosas ocasiones que vulnera su derecho a la libertad sindical la denegación
de complementos retributivos salariales con exclusivo fundamento en su
condición de liberado sindical, toda vez que ello implica un menoscabo
económico que constituye un obstáculo objetivamente constatable para la
efectividad del derecho de libertad sindical, por su potencial efecto
disuasorio para la decisión de realizar funciones sindicales, lo que repercute
no sólo en el representante sindical que soporta dicho menoscabo, sino que se
proyecta asimismo sobre la organización sindical correspondiente, afectando, en
su caso, a las tareas de defensa y promoción de los intereses de los
trabajadores que la Constitución encomienda a los sindicatos (art. 7 CE; así,
sólo entre las últimas, SSTC 92/2005, de 18 de abril, FJ 3; 326/2005, de 12 de
diciembre, FJ 4, y 151/2006, de 22 de mayo, FJ 4)”.
Para un examen
detallado de dicha sentencia, véase “Caso práctico: Liberados sindicales.
Alcance de la garantía de indemnidad retributiva (STC 326/2005)”
(STC 148/2015): “La
absoluta imposibilidad de percibir el complemento de productividad como
liberado sindical no es compatible con la garantía constitucional de indemnidad
que prohíbe el perjuicio económico del funcionario que se dedica íntegramente a
la actividad sindical en relación con la retribución del funcionario que
desempeña efectivamente su puesto de trabajo. Esta imposibilidad, en efecto,
puede provocar un efecto disuasorio de la dedicación al desarrollo de tareas
sindicales, dado que esta actuación determinará la imposibilidad de cumplir los
requisitos a los que las normas reguladoras del complemento de productividad
vinculan la obtención de este concepto retributivo. El funcionario que en el
ámbito de sus decisiones vitales y profesionales otorgara un valor determinante
a la percepción de ese complemento como medio de obtener una remuneración
suficiente para satisfacer sus necesidades y, en su caso, las de su familia,
optaría por no dedicarse a la actividad sindical como liberado. Así pues,
aquella imposibilidad de percibir el complemento litigioso como consecuencia de
la condición de liberado sindical del demandante integra una vulneración de la
garantía de indemnidad contenida en el derecho del art. 28.1 CE, dado que su
retribución ha de ponerse en conexión con la que percibe el resto de los
trabajadores que prestan servicios efectivos en las mismas dependencias, de
suerte que la negación del cobro del complemento en cuestión implica un peor
trato retributivo en perjuicio del demandante de amparo en relación con sus
compañeros de trabajo”. La tesis de la Sala, en defensa del derecho al pleno
ejercicio de la actividad sindical sin perjuicio alguno, como concreción del
derecho del libertad sindical, se manifiesta con toda claridad, y con pleno
seguimiento de la jurisprudencia constitucional cuando afirma que “La garantía
del derecho a la libertad sindical se manifiesta tanto respecto al trabajador
como a la organización sindical a la que pertenece, y debe mantenerse y preservarse
el derecho constitucional que ahora se cuestiona tanto en su eficacia respecto
al trabajador como en la publicitación que toda conducta empresarial lleva
consigo respecto al colectivo de trabajadores, que claramente perciben que: ser
representante de los trabajadores no es una tarea que lleve consigo facilidades
por parte de la empresa; y, a ello se añade, el correspondiente anuncio de que
la empresa cuenta con medios que efectivamente pueden disuadir a los
trabajadores del ejercicio de actividades de representación. Y, ello, en nuestro
caso, se manifiesta de esta forma, pues el trabajador si antes de su petición
de liberación percibía un complemento y después ya no se le abona, ello es la
traducción de que no existe la misma situación antes y después, y ello es lo
que pretende preservarse con la garantía de indemnidad, que procura que no haya
cambios en la situación del trabajador por ejercer su actividad unitaria o
sindical, y que protege tanto en la preservación de su coyuntura como de sus
retribuciones”.
En aplicación, pues,
de la plenamente consolidada jurisprudencia
del TC la Sala estimará parcialmente la demanda, ordenando a la empresa que cesara
inmediatamente en la infracción de la vulneración del derecho a la libertad
sindical del demandante, le abonara en sus retribuciones el complemento mensual
de “apoyo retén” y las cantidades debidas por el impago desde el mes de junio a
enero de 2023, a una indemnización de 3.750 euros por los daños causados, y la
misma cuantía al sindicato ELA por idéntico motivo. La justificación del abono
de la indemnización responde al perjuicio sufrido tanto por el trabajador como
por el sindicato por su actividad sindical, o por decirlo con las propias
palabras de la sentencia, “... la pertenencia al mismo y el ejercicio de las
actividades sindicales han quedado entorpecidas”.
3. La sentencia
dictada en el recurso 920/2023 versa sobre la sanción impuesta a un trabajador
por malos tratos a sus compañeros, abandono del trabajo e imprudencia en el
acto de servicio, habiendo sido impuesta la de dieciséis días de suspensión de
empleo y sueldo en aplicación de lo dispuesto en el convenio colectivo de
aplicación.
El litigio
encuentra su origen en sede judicial justamente con la presentación de demanda
por la parte trabajadora sancionada. En los hechos probados de la sentencia de
instancia, dictada por el JS núm. 10 de Bilbao el 13 de enero de 2023 conocemos
que “no se ha probado la existencia de causa discriminatoria en la imposición
de la sanción ni vulneración de la garantía de indemnidad”, y que “no se ha
acreditado en autos por la empresa empleadora que acaecieran los hechos que
sirvieron de base para la imposición de la sanción en la forma descrita en la
carta de sanción”, declarando la sentencia la improcedencia de la sanción
impuesta y la condena a la empresa de la remuneración debida. EL JS desestimó
la alegación de la parte demandante respecto a la vulneración de la garantía de
indemnidad (art. 24.1 CE) ya que la sanción impuesta no guardaba relación con
la que se le impuso bastante antes y que dio lugar a la sentencia de 22 de
enero de 2021 estimatoria de su pretensión.
El recurso de
suplicación se interpone por la parte trabajadora justamente para intentar
probar, al amparo del art. 193 c) LRJS, que ha existido infracción de la
normativa y jurisprudencia aplicable por haberse vulnerado su garantía de indemnidad,
argumento al que dará respuesta la Sala tras desestimar la petición de modificación
de hechos probados y subrayar, con cita de jurisprudencia del TS al respecto,
que para que pueda acreditarse la vulneración de un derecho fundamental, como
es efectivamente el reconocido en el art. 24.1 CE; “no basta una simple
alegación, debiendo existir una relación entre el ejercicio del derecho en que
se apoya y la reacción empresarial”.
He analizado con detalle esta temática en diversas entradas, entre otras “La protecciónreforzada de la garantía de indemnidad. Notas a la sentencia del TS de 18 deabril de 2022” y “La aplicación de la garantía de indemnidad en la contratación laboral en la Administración. Notas a la sentencia del TS de 22 de septiembre de 2021”
La Sala confirmará la sentencia de instancia. La tesis de la lejanía en el tiempo entre la sentencia dictada sobre la anterior sanción impuesta, el 22 de febrero de 2021, y en un procedimiento en el que se debatió sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, es el primer argumento. Con todo, el que se califica por la Sala del más importante, correctamente a mi parecer, es que “existió una queja por parte de la empresa usuaria respecto al comportamiento del trabajador, “y la instancia no descarta las conductas, sino que estima que, por un lado, no revisten entidad; y, de otro, tampoco se muestran acreditadas a los efectos de constituir un proceder sancionable”. Por ello, se desestima el recurso al no haberse vulnerado la garantía de indemnidad.
4. La tercera sentencia,
última que es objeto de anotación en la presente entrada, se dicta en el
recurso 954/2023, encontrando su origen en sede judicial con la presentación
por demanda en procedimiento por despido.
La fundamentación jurídica
de la decisión empresarial, por los hechos expuestos en la carta de despido,
fueron los de indisciplina o desobediencia en el trabajo, la transgresión de la
buena fe contractual y la disminución continuada y voluntaria en el
rendimiento. De todo los hechos probados destaco el que tiene más relevancia a
la hora de la decisión judicial tanto en instancia como, posteriormente en
suplicación: “QUINTO.- El día 10/05/2022 el actor, que se encontraba realizando
labores de carga de bobinas en el camión que conducía, en la campa de
almacenaje del pabellón de Baja Tensión de EDS, ubicado en Poligono Industrial Erletxe
S/N, Galdakao (Bizkala), durante las tareas de fijación de la carga, procedió a
descender de la cama del camión a modo rápel agarrado con las manos a una de
las eslingas que estaba empleando para fijar las bobinas, cediendo la eslinga,
que se encontraba suelta, cayendo el actor hacia atrás, contra el material que
se encontraba en el firme, golpeándose la espalda. Se tiene por reproducido el
video que contiene la grabación del accidente aportado por la empresa, unido a su
ramo de prueba. Según el informe de investigación de accidente, el grado de la
lesión fue leve”.
La sentencia dictada
por el JS núm. 7 de Bilbao el 27 de diciembre de 2022 estimó la demanda y
declaró la improcedencia del despido. En primer lugar, aceptó la validez de la
prueba de videovigilancia, ya que el personal tenía conocimiento de la instalación
de cámara de vigilancia por motivos de seguridad instaladas en la empresa. En
segundo término, concluyó que la tipificación de la conducta del trabajador
como falta muy grave no se ajustaba al marco convencional aplicable por no
existir “un perjuicio notorio”, subrayando que la única conducta que podía ser
sancionable era la desobediencia, ya que no se habían desarrollado las restantes
conductas imputadas.
Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por la parte
empresarial, que será desestimado, confirmando la Sala la sentencia de instancia,
tras desestimar tanto la petición de modificación de hechos probados como la alegación
de infracción de normativa y jurisprudencia aplicable.
Ante de llegar a
dicho fallo desestimatorio, la Sala recuerda brevemente los requisitos que la
jurisprudencia del TS requiere para que se dé efectivamente la existencia de un
incumplimiento grave y culpable de la parte trabajadora, poniendo especial atención
en la aplicación de la teoría gradualista, con cita de la sentencia del TS de21 de febrero de 2021 , de la que fue ponente el magistrado
Juan Molins (resumen oficial: “Despido disciplinario procedente por competencia
desleal. Doctrina de los actos propios. El conductor despedido ostentaba la
condición de administrador social de la subcontratada y concurrió con la
demandada en la licitación de un servicio de transporte”), de la que reproduzco
un fragmento de especial interés:
“ 1.- La doctrina
jurisprudencial ha acogido la teoría gradualista. La sentencia de la Sala
Social del TS de 10 de enero de 2019, recurso 2595/2017, enjuició un recurso de
casación unificadora relativo a la calificación de un despido disciplinario.
Esta sala argumentó que concurría falta de contradicción y de interés
casacional porque "cuando se trata de supuestos de "La transgresión
de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del
trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la
mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del
despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos
contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un "incumplimiento
grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse
las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del
trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida
calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del
incumplimiento. Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV
27-enero-2004(rcud 2233/2003), es doctrina de esta Sala la de que "el
enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la
necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador
que valore las peculiaridades de cada caso concreto".
En aplicación de
esta consolidada doctrina jurisprudencial, y partiendo de los inalterados hechos
probados, la Sala desestimará el recurso. Confirma la tesis de instancia de la
inadecuación de la tipificación efectuada de la conducta del trabajador, “pues lo
realizado ni supone una desobediencia con perjuicio notorio para las empresas o
sus compañeras o compañeros de trabajo, ni se incurre en una desobediencia de
tal magnitud que pueda suponer un abuso de confianza o una deslealtad, y más
bien nos encontramos ante un incumplimiento del contrato de trabajo y delas
medidas adoptadas por la empresa para garantizar la salubridad dentro del
empleo”.
Tras manifestar
que “si bien es cierto que el trabajador debe acomodarse a las pautas de
seguridad en el trabajo, pues éstas redundan en la garantía de la deuda de
seguridad que compete a todo empleador”, precisa a los efectos jurídicos
pertinentes, que “ello no empecina el que deba llevarse a cabo una adecuada y
precisa ponderación de las circunstancias, y sobre todo de la entidad de la
conducta del trabajador”. Ha existido, sí, una negligencia del trabajador, que
ha provocado un accidente leva, y por ello “no puede suponer un mayor índice de
culpabilidad o de gravedad que la que realmente se objetiva”, por lo que la Sala
mantiene el criterio de instancia.
Buena lectura de
las tres sentencias.
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