1. Inicio el
examen de las dieciséis sentencias con las que aparecen en el título de la
presente entrada.
En primer lugar, y
siempre destacando los hechos probados, la del JS núm. 3 de Granollers de 15 demarzo de 2019 , siendo la
juzgadora la magistrada-juez Adoración Jiménez. De la sentencia del TSJ catalánde 25 de septiembre del mismo año , que
desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante, que
había visto ya desestimada en la instancia su pretensión, fue ponente el
magistrado Joan Agustí.
El muy amplio,
riguroso y detallado resumen oficial de la primera sentencia, que ya permite
tener un excelente conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente: “Despido
disciplinario. Procedencia. Acoso sexual. Por parte de un trabajador hacia su
compañera de trabajo que culmina con el intento de besarla cuando ambos se encuentran
a solas en un laboratorio con medidas de biocontención. Prescripción de los
hechos. Se desestima por considerarse que se trata de una falta continuada y
oculta, al no poder tener conocimiento la dirección de la empresa hasta que no
se emite informe del resultado de la investigación realizada dentro del
protocolo de actuación por acoso sexual. Valoración de la conducta del
trabajador desde la perspectiva de género: No cabe restarle gravedad a través
de la pretendida normalización de ciertas conductas sexuales que se suelen dar
hacia las mujeres, ni por la expectativa de un determinado comportamiento de la
víctima con origen en prejuicios y estereotipos de género que deben ser
excluidos de toda interpretación y valoración conforme al mandato del art. 9.2
de CE y de la LOIEMH Confirmada por la sentencia del TSJ de Catalunya de 25 de
septiembre de 2019 ( ROJ: STSJ CAT 8392/2019 - ECLI:ES:TSJCAT:2019:8392 )”.
En la misma línea
de rigurosidad y precisión, el resumen oficial de la sentencia del TSJ es el
siguiente: “Acoso Sexual. Confirma la sentencia de instancia que declara la
procedencia del despido de un trabajador que intenta besar a una compañera de
trabajo. La gravedad del comportamiento no se ha de hacer necesariamente desde
el propósito del demandante (que invoca una pretendida intencionalidad
estrictamente sentimental) sino alternativamente, según el art. 7 LOIEMH- desde
la percepción de la víctima (“que produzca el efecto de atentar contra la
dignidad de la persona”) que no tiene que soportar este tipo de presión
pretendidamente sentimental, intencionalidad desenmascarada con el intento de
beso, que, incuestionablemente atenta contra su dignidad. La calificación solo
como falta “grave” del acoso sexual por el convenio se ha de considerar
inaplicable al no ser disponible por las partes negociadoras de ningún convenio
la gravedad del acoso sexual que atenta contra un derecho fundamental como es
la no discriminación (art. 14 CE)”.
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda, en
procedimiento por despido, por parte de un trabajador el 11 de octubre de 2018,
habiéndose celebrado el acto del juicio el 4 de marzo de 2019.
Reproduzco de los hechos probados aquellos que guardan directa relación con la temática del presente artículo:
11º.-
El actor y la Sra.
Evangelina trabajan en el estabulario del CRreSA dentro de la unidad de
biocontención (NBS3) un laboratorio que se caracteriza por las fuertes medidas
de seguridad del que dispone y cuyo trabajo y según el sistema de turnos
provoca que ambos tengan que pasar solos prolongados periodos de tiempo (hecho
no controvertido y folios 158 a 169 de autos y testifical del Sr. Leoncio)
12º.- La Sra. Evangelina y el actor venían manteniendo una relación cordial como compañeros/as de trabajo (testifical de la Sra. Evangelina) manteniendo siempre el actor una actitud obsequiosa hacia la Sra. Evangelina y el resto de sus compañeros/as (testifical de la Sra. Evangelina, Sr. Leoncio y del Sr. Miguel)
13º.- Durante el primer trimestre del 2018, (testifical de la Sra. Evangelina y del Sr. Leoncio) el Sr. Eulalio , a raíz que empieza a sentirse atraído sentimentalmente por la Sra. Evangelina (hecho reconocido por el propio actor), le propone de forma insistente y durante la jornada laboral citas de carácter privado (ir a su casa para llevarle un regalo, ir a tomar café o a comer) que son rechazadas siempre por la Sra. Evangelina , además de intensificar también la entrega de regalos tanto para ésta como para su hija (testifical de la Sra. Evangelina y del Sr. Leoncio ) llegándole incluso a proponer que mantuvieran una relación sentimental a la que ella también se niega. (hecho reconocido por el propio actor y testifical de la Sra. Evangelina)
14º.- El día 26-03-2018 la Sra. Evangelina trabajaron en el mismo turno (folio 170 de autos y testifical del Sr. Leoncio) no así el día 29-03-2018 que al ser jueves santo ninguno de ellos fue a trabajar (hecho no controvertido y folio 259 de autos)
15º.- El día 26-03-2018 mientras se encontraban ambos en un box experimental trabajando, la Sra. Evangelina observó que el actor le miraba insistentemente los labios. (testifical de la Sra. Evangelina, del Sr. Leoncio y fundamento jurídico I en relación a la fecha) Ésta se dirigió hacia la zona del almacén a la que el Sr. Eulalio la siguió e intentó darle un beso en los labios, que la Sra. Evangelina eludió girando la cabeza. (hecho conforme y testifical de la Sra. Evangelina) Ante esa situación la Sra. Evangelina le espetó " No te pases ni un pelo!!(hecho no controvertido y testifical de la Sra. Evangelina).
16º.- La Sra. Evangelina comunicó dicho hecho ese mismo día a su jefe inmediato Sr. Leoncio que le preguntó a la actora si quería hacer algo, contestándole ésta que si seguía así, sí. Ante ello el Sr. Leoncio habló con el actor para que depusiera su actitud pero no lo puso en conocimiento de la dirección de la empresa. También intentó que no coincidieran en el estabulario a partir de ese día aunque ello no era siempre posible por motivos organizativos. (testifical del Sr. Leoncio y de la Sra. Evangelina).
3. Al entrar en la resolución del litigio, la magistrada subraya que no hay diferencias sustanciales sobre los hechos imputados al actor, sino que estas se centran en el alcance jurídico. Sí hay un debate muy interesante respecto a la fecha en que se produjo el intento de besar el actor a una compañera, ya que hay tesis divergentes, que la magistrada resuelve en el sentido de considerar, tras un detallado examen de toda la documentación disponible y de las manifestaciones de las partes y testigos en el acto del juicio, que se produjo el día indicado por la trabajadora, y que por otra parte, esa discusión no ha afectado en absoluto a la posibilidad del demandante de defender su tesis en el acto del juicio, ya que “no niega el hecho propiamente dicho”, y tampoco afectaría a la prescripción de la acción que el intento del beso hubiera acaecido el día 26 de marzo (tesis finalmente acogida) y no el 29 (como consta en la carta de despido).
Las tesis de la parte demandante seguirá un patrón que los lectores y lectoras podrán comprobar que guarda muchos puntos de conexión con otras sentencias objeto de mi atención, que van desde la alegación de la prescripción de los hechos que tuvieron lugar, y que no se discuten, a su valoración jurídica, por no considerar falta muy grave la conducta del trabajador y consiguientemente no ser merecedora de la máxima sanción del despido, al no tener la “gravedad suficiente” para ello.
A ambas argumentaciones ha de responder la magistrada, que desestimará las dos. La primera, una posible prescripción por haber transcurrido el plazo previsto en el art. 60.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, sesenta días en casos de faltas muy graves “a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión” y, en todo caso, todas las faltas, “a los seis meses de haberse cometido”. Con abundante apoyo jurisprudencial, desestima la primera pretensión de la parte demandante, tanto respecto a la prescripción “larga” como la “corta”, partiendo de que “... tenemos que tener en cuenta que estaríamos ante una falta continuada que culmina ( al menos en los hechos que se le imputan en la carta de despido que son los únicos que pueden tenerse en cuenta) en el momento que el actor intenta besar a la Sra. Evangelina y quedada la naturaleza de los hechos, éstos no pudieron ser conocidos, y ni siquiera investigados hasta que la Sra. Evangelina solicita y autoriza la puesta en marcha del protocolo antiacoso en fecha 13-06-2018”, habiendo sido notificada la decisión empresarial de proceder al despido disciplinario el 21 de septiembre.
Muy relevante a mi parecer es cómo responde la magistrada a la tesis de no ser el intento del beso, y otras “manifestaciones” del actor hacía la trabajadora, un supuesto de gravedad suficiente para ser merecedor del despido. Es loable, en primer lugar, el cuidado recordatorio, y análisis, que se efectúa en el fundamento de derecho IV, de la jurisprudencia del TC, de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, de la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, y del art. 54.2 g de la LET.
La magistrada rechaza la tesis de la parte actora, que justificaba su actitud por la “creencia errónea” por su parte que la trabajadora “podía sentir lo mismo que él”, algo que queda completamente cuestionado a partir de los hechos probados y la insistencia de la trabajadora, más allá de la amistad y las relaciones cordiales que pudieran tener, que “no quería tener ninguna relación sentimental con él”, sin importar que la información a los responsables de la empresa por dicha conducta se realizara por la trabajadora meses después de haber ocurrido, ya que, enfatiza la magistrada con una tesis que es perfectamente extrapolable a muchos otros caso de acoso sexual en el trabajo, le restara gravedad a los actos del demandante, “dado que hay que tener en cuenta no solo las circunstancias ya comentadas sino que es también una idea estereotipada y prejuiciosa que las mujeres víctimas de acoso sexual tengan que tener unas determinadas reacciones siendo que las mismas dependerán en muchos casos de las circunstancias personales e incluso de las relaciones preexistentes entre la víctima y el acosador, por lo que es irrelevante el comportamiento de la actora tras los hechos ocurridos”.
¿Les suena la frase tan escuchada, y no siempre practicada, de lograr un “ambiente agradable” en el trabajo? Pues bien, no era este el que existió durante el conflicto y queda patente de forma clara e indubitada en el hecho de que se produjo el intento de beso cuando el actor y su compañera se encontraban solos en el laboratorio, que “se caracteriza por las fuertes medidas de seguridad que incluso impide que pueda salirse del mismo inmediatamente”, provocando ello a juicio de la juzgadora que “ dicha situación sea aún más grave si cabe, pues creó una situación claramente intimidatoria además de atentar contra la libertad sexual de la Sra. Evangelina , que como el resto de mujeres y hombres tiene derecho a acudir a su trabajo sin ser atacada en la misma”.
La conclusión de la brillante fundamentación jurídica, con abundante contenido de carácter social, de la sentencia se refleja de manera nítida y transparente en el antepenúltimo párrafo del citado fundamento de derecho cuarto, y que también puede extrapolarse a otras sentencias que serán objeto de mi atención más adelante, y que por su innegable interés reproduzco a continuación:
“...no nos encontramos ante un mero "comportamiento ofensivo" como ha alegado su letrado, o que el actor " escogiera mal el entorno" (o no por lo menos para sus más que evidentes propósitos) o que finalmente lo único ocurrido es que la Sra. Evangelina "le hizo la cobra" en expresión utilizada por el propio letrado del actor y que es utilizado en el lenguaje popular para nombrar el movimiento que se vio obligada a realizar la Sra. Evangelina para esquivar el intento del Sr. Eulalio de besarla en la boca, al compararlo el imaginario común con el movimiento que realiza una cobra con su cabeza cuando, precisamente, se ve atacada por un peligro y que, desafortunadamente, la mayoría de las mujeres nos vemos obligadas a realizar en algún momento de nuestras vidas cuando también nos vemos atacadas y en peligro de ser besadas por quien no deseamos que lo haga, circunstancia que si siempre es reprochable lo es todavía más cuando hemos de vernos expuestas en lugar y tiempo de trabajo”.
4. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación, al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir solicitando la modificación de los hechos probados y alegando la infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, respectivamente.
Me interesa destacar, con respecto a la primera pretensión, que la petición de modificación de fecha del conflicto, datada en la sentencia de instancia el 26 de marzo y que la parte recurrente pide que sea “un día entre enero y febrero de 2018”, es desestimada basándose justamente en el hecho de que no corresponde tribunal la valoración dela prueba como si fuera una segunda instancia, sino solo corregir errores materiales evidentes o manifiestos, y que no se dan esta ocasión ya que la magistrada (traduzco del original en lengua catalana) “fundamenta ampliamente los elementos de prueba que la han llevado a su convicción sobre este extremo cronológico, sin que los argumentos del recurrente hayan puesto de manifiesto error alguno”.
La infracción jurídica alegada se centra en primer lugar en el art. 87 del convenio colectivo aplicable y del arts. 55, apartados 1 y 4 de la LET, siempre insistiendo en que el pretendido error, ya rechazado al mantenerse inalterados los hechos probados, en la fecha de imputación de los hechos tendría como consecuencia que se habrían infringido las formalidades legales y convencionales exigibles, por lo que el despido debería ser calificado como improcedente. Para la Sala no se ha invocado indefensión alguna por la parte ahora recurrente para defender sus tesis, ni tampoco es la misma manifiesta.
En segundo término, se alega infracción del art. 88. 1 del convenio colectivo aplicable y del art. 60.2 de la LET, insistiendo nuevamente en la prescripción de los hechos que tuvieron lugar. Al haber sido desestimada la modificación solicitada de los hechos probados con respecto a este punto, también es rechazada la pretensión sustantiva o de fondo, compartiendo completamente la Sala la tesis de la magistrada que se recoge en la sentencia de instancia.
A continuación, se alega la infracción de tres nuevos preceptos del convenio colectivo aplicable (arts. 85.4 r, 85.5 n, y 86, b y c), que nuevamente será desestimada por haber quedado inalterados los hechos probados.
Especial interés tiene el análisis jurídico que efectúa la Sala respecto a la argumentación de no poder ser sancionados como infracción muy grave los hechos que dieron lugar a la decisión empresarial de proceder al despido disciplinario, ya que además de manifestar su completo acuerdo con las tesis de la sentencia del JS, calificando de “ejemplarmente lúcida y pedagógica” su argumentación sobre los estereotipos de género sobre los que se construye el argumento del trabajador despedido y que existen aún en nuestra sociedad, aporta otras reflexiones de indudable interés, ciertamente muy vinculados a aquellas, y que se ponen de manifiesto en el último párrafo del fundamento de derecho sexto:
“En plena congruencia con los razonamientos de la juzgadora de instancia, considera la Sala que existe un estereotipo de género arraigado de manera mayoritaria a la sociedad que admite como un comportamiento socialmente aceptable y casi "natural" que el hombre pueda "perseguir" a la mujer que desea, una especie de derecho a intentar su "conquista", admisibilidad social que no se da en la situación inversa (cuando es la mujer la que "persigue" a un hombre). Por tanto, por más que formalmente el demandante y Santiaga tuvieran el mismo nivel profesional, sin una relación de dependencia jerárquica, este estereotipo de género provoca una situación de manifiesta desigualdad, que llevó al demandante a una presión (en forma de petición de citas de carácter privado) que -por más que se quiera defender como estrictamente "sentimental"- el intento de beso desenmascara en su intencionalidad sexual. Presión "sentimental" frente a lo que la destinataria estaba en una situación de desventaja tanto que el propio estereotipo le impedía -en el contexto laboral- cortar de raíz la misma, más allá de las reiteradas negativas a las citas propuestas, ya que no dejaba de ser un compañero de trabajo con el que debía tratar todos los días”.
Da un paso jurídico más adelante la Sala cuando afirma, aunque creo que lo realiza como mero argumento para pasar inmediatamente la tesis contraria, que una posible, por limitada que fuera, base para defender la alegación de la parte recurrente se encontraría en un párrafo de la sentencia del TC núm. 224/1999 (véase la amplia cita en el segundo párrafo del fundamento de derecho séptimo), pero inmediatamente subraya que la normativa comunitaria y estatal dictada con posterioridad han dejado carente de todo valor esa posible hipótesis, ya que, de acuerdo al concepto de acoso sexual existente en dichas normas “... y superando el estereotipo de género que transpira la alegación, la valoración de la gravedad del comportamiento no debe hacerse necesariamente desde el "propósito" del demandante (que invoca una pretendida intencionalidad estrictamente "sentimental"), sino -alternativamente, según el arte. 7 LOIEMH- desde la percepción de la víctima ("que produzca el efecto de atender contra la dignidad de una persona"), que no tiene por qué soportar este tipo de presión pretendidamente sentimental, intencionalidad desenmascarada con el intento de beso que, incuestionablemente, atentó a su dignidad”.
Muy apreciable igualmente es el razonamiento con el que se desestima la alegación de la parte recurrente de estar sólo en presencia “de un hecho puntual” y no de “hechos continuados”, ya que de ser así hubiera debido aplicarse, según el parecer del recurrente, el artículo del convenio colectivo que califica tal infracción como falta grave. Además de hacer una dura crítica a la “anacrónica gradación” como falta grave, y no muy grave, de tal infracción, lo considera inaplicable, muy correctamente a mi parecer, por no ajustarse al mandato legal contenido en la LO 3/2007 que modificó el art. 54. 2 g) de la LET y consideró dicho acoso como merecedor de la máxima sanción cual es el despido disciplinario.
Además, enfatiza que “según reiterado y pacífico criterio jurisprudencial, para la apreciación de acoso sexual basta un solo hecho, no es necesario un "comportamiento" continuado. Pero, además y en todo caso, el intento de beso en los labios -suficientemente grave por sí mismo como acto inequívocamente sexual- tiene la virtualidad de desenmascarar la intencionalidad de la presión anterior, pretendidamente "sentimental".
Buena
lectura..., continuará.
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