España y UE. Más sobre repartidores de empresas de restauración y colaboradores de medios de comunicación. Siguen los debates sobre la naturaleza jurídica de la relación contractual en el ámbito europeo y español

  

1. En las primeras sesiones de la actividad docente, tras efectuar un rápido repaso a los orígenes del Derecho del Trabajo, y no es por falta de interés, todo lo contrario, sino únicamente por razón del tiempo disponible para explicar el temario, expongo que nuestra disciplina regula las relaciones entre personas físicas que realizan una actividad productiva, ya sea de carácter manual o intelectual, o en ocasiones una suma de ambas, y aquellos sujetos, personas físicas o jurídicas, que se benefician de dicha actividad, pudiendo obtenerse ese beneficio ya sea mediante contratación directa y consiguiente remuneración, o bien mediante un tercero interpuesto que es quien contrata, abona la remuneración y pone al sujeto trabajador a disposición de otro empleador para el que se prestan los servicios. El objeto de esta disciplina es, pues, la prestación laboral, aquella en la que concurren unos determinados presupuestos sustantivos y que se vehicula jurídicamente a través de un contrato o relación de trabajo, pudiendo ser de carácter común o bien especial en atención a la modalización de algunos de tales presupuestos en cada una de las llamadas relaciones especiales de trabajo, refiriéndome entonces a la normativa española, es decir al Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de lostrabajadores (LET)  

Al abordar esta temática, pongo de manifiesto que llamamos relaciones laborales comunes a las que se ajustan y cumplen con los requisitos marcados por la normativa aplicable, en concreto el art. 1 de la LET. Es decir, nos encontramos en presencia de un supuesto jurídico en el que se establece una relación contractual entre una persona trabajadora y un sujeto empleador, en la que concurren las notas o presupuestos sustantivos recogidos en el citado artículo, que son prestación personal, voluntariedad, dependencia o subordinación, ajenidad y remuneración. En efecto, la normativa referenciada regula en el primer apartado del art. 1 el concepto de persona trabajadora, en el segundo se refiere al sujeto empleador, y en el tercero lista las relaciones jurídicas que quedan excluidas del ámbito del ordenamiento jurídico laboral, ya sea porque una norma lo dispone así expresamente o bien porque faltan uno o más de los presupuestos substantivos listados con anterioridad, siendo el ejemplo más significativo el de la relación de servicio de los funcionarios públicos, y también “la del personal al servicio de las Administraciones Públicas y demás entes, organismos y entidades del sector público, cuando, al amparo de una ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias”, siendo la norma básica de referencia la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).

El art. 1.1 LET es de aplicación a los trabajadores que “voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”, mientras que se considera sujeto empleador, en el art. 1.2, a “todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas”. Una regla jurídica de primer orden de importancia es que no importa la denominación que las partes otorguen a la relación contractual que formalizan, sino que aquello que tiene relevancia jurídica es su contenido.

2. Es importante, y cada vez más, tener en consideración la normativa comunitaria y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el concepto de trabajador.  En su jurisprudencia sobre qué debe entenderse por trabajador a los efectos del art. 45 del Tratado de funcionamiento de la UE (TFUE), el TJUE ha destacado la amplitud de ese concepto.

En su sentencia de 31 de mayo de 1989 (asuntoC-344/87)  manifestó que la noción “debe definirse siguiendo criterios objetivos que caracterizan la relación laboral atendiendo a los derechos y deberes de las personas interesadas; la característica esencial de la relación laboral consiste en que una persona realiza durante un cierto tiempo, a favor de otra y bajo la dirección de esta, ciertas prestaciones, por las cuales percibe una retribución. Siempre que se trate del ejercicio de actividades reales y efectivas, ni la productividad más o menos alta ni la fuente de los recursos que permiten la retribución pueden tener ningún tipo de consecuencias respecto al reconocimiento o no de una persona como trabajadora”, siendo las excepciones aquellos trabajos voluntarios que no tengan ningún tipo de contraprestación económica y las actividades de escasa entidad que puedan considerarse como marginales o accesorias.

En la sentencia de 20 de noviembre de 2018 (asuntoC-147/17)  , el TJUE procede a un amplio recordatorio del concepto de trabajador en el ámbito europeo, con cita de varias sentencias, “un alcance autónomo propio del Derecho de la Unión”, y las notas o presupuestos sustantivos que deben darse para poder afirmar su existencia, en concreto “que una persona realice, durante cierto tiempo, en favor de otra y bajo la dirección de esta, determinadas prestaciones a cambio de las cuales percibe una retribución”, debiendo apreciarse la existencia, o no, de relación laboral, en cada caso concreto “en función del conjunto de hechos y circunstancias que caractericen a las relaciones existentes entre las partes”.  

Mucho más recientemente, la sentencia de 5 de mayo de2022 (asunto C-101/21)   debe ser merecedora de nuestra atención igualmente, ya que permite la acumulación de una relación contractual laboral con la de director y miembro del órgano estatutario de una sociedad mercantil, en estos términos: “Los artículos 2, apartado 2, y 12, letras a) y c), de la Directiva 2008/94/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, en su versión modificada por la Directiva (UE) 2015/1794 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de octubre de 2015, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una jurisprudencia nacional según la cual una persona que ejerce, en virtud de un contrato de trabajo válido con arreglo al Derecho nacional, de forma acumulativa las funciones de director y de miembro del órgano estatutario de una sociedad mercantil no puede ser calificada de trabajador asalariado, en el sentido de dicha Directiva, y, por lo tanto, no puede disfrutar de las garantías previstas por esa Directiva

Si nos fijamos en la normativa comunitaria, la Directiva(UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019,relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la UniónEuropea , remite el concepto de contrato de trabajo o de relación laboral a las definiciones que se contengan n la ley, acuerdo colectivo o prácticas vigentes en cada Estado miembro, teniendo en cuenta la jurisprudencia del TJUE. En efecto, esta es la redacción del art. 1.2: “... (la Directiva establece) los derechos mínimos aplicables a todos los trabajadores de la Unión que tengan un contrato de trabajo o una relación laboral conforme a lo definido por la legislación, los convenios colectivos o la práctica vigentes en cada Estado miembro, tomando en consideración la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Por otra parte, la Propuesta de Directiva delParlamento Europeo y del Consejo relativa a la mejora de las condicioneslaborales en el trabajo en plataformas digitales   , presentada por la Comisión Europea el 9 de diciembre de 2021 y que se encuentra en fase de discusión entre los Estados miembros,  y sobre la que detendré con mayor detalle más adelante, dedica su art. 3 a la “Determinación correcta de la situación laboral”, disponiendo en su apartado 1 que los Estados miembros “dispondrán de procedimientos adecuados para verificar y garantizar la determinación correcta de la situación laboral de las personas que realizan trabajo en plataformas, con vistas a determinar la existencia de una relación laboral tal como se define en la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en los Estados miembros, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, y garantizando que gozan de los derechos derivados del Derecho de la Unión aplicables a los trabajadores”, y en el apartado 2 que la determinación de la existencia de una relación laboral “deberá guiarse principalmente por los hechos relacionados con la ejecución real del trabajo, teniendo en cuenta el uso de algoritmos en la organización del trabajo en plataformas, independientemente del modo en que se clasifique la relación en cualquier acuerdo contractual que puedan haber convenido las partes implicadas. Cuando la existencia de una relación laboral se establezca sobre la base de hechos, deberá identificarse claramente la parte que asume las obligaciones del empleador de conformidad con los ordenamientos jurídicos nacionales (la negrita es mía).

3. Las notas de dependencia o subordinación y ajenidad son las que han marcado con mayor énfasis la distinción entre la existencia de una relación contractual laboral asalariada o por cuenta propia, habiéndose puesto de manifiesto en numerosas resoluciones judiciales que son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. Ambas implican la obligación del trabajador de cumplir con las ordenes e instrucciones del sujeto empleador en el ejercicio regular de sus poderes de dirección, pudiendo este adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, en el bien entendido que deberá respetar su intimidad, y también, de acuerdo a la normativa sobre protección de datos “(el) derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente”.

Los indicios más comunes para probar la existencia del presupuesto sustantivo de dependencia o subordinación, según una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo son, entre otros, los siguientes: asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad, y por consiguiente ausencia de organización empresarial propia de aquel. Habrá que prestar atención a las diversas realidades organizativas empresariales para saber y conocer de qué forma pueden darse tales requisitos, teniendo presente el cambio y la influencia que la tecnología más moderna ha significado para la organización del trabajo y la posibilidad de prestar servicios en lugares que no son el centro de trabajo clásico o habitual. 

La ajenidad puede darse en la titularidad de los medios de producción, en los frutos o rendimientos del trabajo, en los riesgos asumidos por los sujetos de la relación contractual, y por su posición en el mercado, pudiendo darse conjuntamente todas ellas y habiendo adquirido especial relevancia la última citada en el marco de las nuevas realidades productivas y organizativas empresariales. Entre los indicios que la jurisprudencia ha destacado como relevantes para poder probar su existencia se encuentran los siguientes: Entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; cálculo (de la remuneración) con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

4. La vida laboral ha cambiado considerablemente en los últimos años, a consecuencia del impacto, cada vez más rápido, de la tecnología. Es cierto, y no conviene olvidarlo, que esta ha tenido siempre una influencia relevante en las relaciones laborales, y no se entendería el nacimiento, desarrollo y evoluciones de las relaciones laborales, y de su configuración jurídica por medio del Derecho del Trabajo, sin su presencia.  Cada vez más se debate sobre las nuevas (o no tan nuevas) relaciones laborales en el seno de la llamada, por algunos, economía colaborativa, y por otros, con mayor precisión, economía de plataformas, qué impacto tiene sobre la existencia del vínculo jurídico contractual, es decir sobre la existencia de “trabajo por cuenta ajena” o “trabajo por cuenta propia” y la utilización de las posibilidades que ofrece el desarrollo tecnológico para organizar el trabajo. También es objeto de especial atención cuál es, si es que existe, la representación de las personas trabajadoras en tales empresas o plataformas y cómo pueden gestionarse, desde la perspectiva sindical, los conflictos que se produzcan en su seno.

Deberá, pues, prestarse atención a las efectivas condiciones contractuales cuando existan, y no meramente a los términos formales del contrato. De tal manera, habrá que prestar especial atención a cuáles son las características fundamentales de la relación contractual, cómo se desarrolla la prestación y cuál es el grado de autonomía real que tiene el prestador de servicios para desarrollar su tarea. La relación contractual deberá definirse, pues, a partir de la constatación, a partir de todos los datos disponibles, del control por parte empresarial de la actividad del prestador de servicios, y de la importancia de quien determina no solo la organización del trabajo sino también qué producto se reparten y a quién deben entregarse.

Más allá del debate sobre la naturaleza laboral o autónoma de la prestación, sí existe un clamor común sobre la necesidad, y no solo conveniencia, de disponer de un marco normativo que garantice unos derechos mínimos a los prestadores de servicios, tanto en materia de condiciones de trabajo como de protección social.

En definitiva, cabe concluir que las relaciones de trabajo siguen siendo conflictivas, la desigualdad de partes sigue existiendo, la subordinación al poder de dirección organización y disciplinario del empleador, también, y que la reformulación del presupuesto substantivo de la ajenidad, para atender a las nuevas (algunas no tanto, ni mucho menos) realidades laborales basadas en aplicaciones informáticas, no obsta a que este siga existiendo. Y, más allá, aquello que debe considerarse del todo punto necesario es que toda persona trabajadora, asalariada o autónoma, tenga unos derechos laborales y de protección social garantizados.

5. La temática de la existencia, o no, de una relación contractual asalariada sigue estando muy viva, y será merecedora de mi atención próximamente. Ello me lleva a la ampliación de las ideas generales expuestas con anterioridad y acercarme a las propuestas mas recientes sobre la futura normativa comunitaria, por una parte, y también a una reciente decisión judicial de un tribunal laboral español.

La primera, será con ocasión de la actividad práctica a realizar por el alumnado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, que versará sobre la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 25 de septiembre de 2020  , de la que fue ponente el magistrado Juan Molins, más conocida como “caso Glovo”, que recordemos que estimó parcialmente el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte trabajadora y declaró la existencia de relación laboral de un repartidor con la empresa. Abordaremos cuáles fueron los argumentos utilizados en la sentencia, y en qué grado de importancia cada uno de ellos, para llegar al fallo estimatorio del recurso, así como también cuáles fueron los argumentos más importantes de la parte recurrente para defender su tesis, y cuáles son los de la parte recurrida, y también, por supuesto, cuál es el parecer jurídico del alumnado sobre la decisión del TS plasmada en el fallo de la sentencia.

Más adelante, un caso práctico versará sobre la existencia, o no, de relación contractual laboral entre varias doctoras y la clínica para la que prestaban sus servicios.

6. Ya disponemos de más material para ampliar el estudio de la relación contractual de los repartidores de las empresas de restauración de la llamada economía de plataformas.

Por una parte, la muy reciente, y muy bien fundamentada a mi parecer, sentencia dictada por la Sala de lo Social delTribunal Superior de Justicia de Aragón dictada el 19 de septiembre  , de la que fue ponente la magistrada Elena Lumbreras, con ocasión de la demanda presentada, en procedimiento de oficio, por la Tesorería General de la Seguridad Social contra Globo App23 SL y que dio lugar a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Zaragoza dictada el 23 de diciembre de 2021, estimatoria de aquella y con declaración de la existencia de relación laboral por cuenta ajena entre dicha empresa y 329 repartidores, a los efectos de alta y cotización en el régimen general de la Seguridad Social.

El TSJ desestima el recurso de suplicación y confirma la sentencia de instancia, siguiendo la jurisprudencia marcada por el TS en su sentencia de 25 de septiembre de 2020, que ya había acogido en su anterior resolución de 29 de marzo de 2021  , en el que fue parte recurrente Deliveroo, de la que fue ponente la magistrada Mª José Hernández.  

Me permito reproducir un fragmento del fundamento de derecho duodécimo, además de remitir a todas las personas interesadas a mi entrada de recopilación de más de cuarenta sentencias dictadas sobre la problemática contractual en este tipo de empresa, titulada “Los repartidores y las empresasde la economía de plataformas. Relación laboral. (Recopilación y ordenación de41 artículos publicados en el blog desde el 31 de agosto de 2015 al 2 deoctubre de 2020)” 

“La plataforma utilizada es propiedad de Glovo, y es esencial para el desempeño de la actividad.

La retribución consistía en un precio fijo por encargo realizado según las tarifas fijadas de forma unilateral por la empresa, lo que se considera una forma de salario de las previstas en el artículo 26 del E.T. GlovoApp23, S.L. fijaba el precio del servicio, la forma de pago y la remuneración al repartidor, mientras que los trabajadores no percibían sus honorarios directamente de los clientes finales o de los establecimientos sino de GlovoApp23, S.L., que era quien recibía el pago por el servicio de reparto.

Por otro lado, la mercantil confeccionaba las facturas de los trabajadores que remitía por correo electrónico de forma periódica, y el repartidor solo tenía que mostrar la conformidad o disconformidad con el contenido, pero no intervenía en su confección.

Se ha probado que GlovoApp23, S.L. garantizaba a los repartidores una retribución mínima en determinados días y franjas horarias, aunque no se realizase el reparto, y abonaba asimismo una compensación económica por el tiempo de espera.

También se ha probado que hay ajenidad en los frutos, pues Glovo cobra al establecimiento un porcentaje sobre el precio total del producto, mientras que al repartidor le abona una cantidad fija por reparto, siendo el repartidor ajeno a los acuerdos entre Glovo y los partner o entre Glovo y los consumidores finales .

 Los trabajadores asumían frente al establecimiento el riesgo derivado de la actividad del reparto, obligándose contractualmente a suscribir contratos de responsabilidad civil por los daños o pérdidas que pudieran sufrir los productos o mercancías durante el transporte, sin embargo, al mismo tiempo, GlovoApp23, S.L. asumía frente al repartidor el pago de la tarifa base cuando el servicio era cancelado una vez aceptado.

Los trabajadores carecían de infraestructura propia para el desarrollo del servicio y de libertad de elección en la forma del desarrollo del reparto”.

7. Por otra parte, en la documentación facilitada al alumnado para la preparación del caso práctico, aporté como lectura complementaria la sentencia dictada por el TS el 19 de octubre de 2014    , de la que fue ponente el magistrado Manuel Ramón Alarcón.

La cuestión debatida era “si la prestación de servicios del demandante para una conocida cadena de radiodifusión (cadena SER) como colaborador (tertuliano) en diversos programas desde el año 1994 hasta el año 2011 reviste o no los rasgos definitorios de una relación jurídica laboral en los términos exigidos por el artículo 1 del ET”. La demanda por despido fue desestimada en instancia, siendo estimado el recurso de suplicación y declarándose la existencia de relación contractual asalariada, siendo confirmada esta tesis por la sentencia del alto tribunal, con la existencia de dos votos particulares discrepantes.  

Pues bien, es posible (aunque desconozco si se anunciado recurso) que el TS vuelva a conocer de la problemática laboral de los colaboradores de medios de comunicación, ya que recientemente la Sala de loSocial del TSJ de Madrid ha dictado sentencia el 18 de julio , de la que fue ponente la magistrada Mª Begoña García, que estima el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial y declara la incompetencia de jurisdicción para conocer del litigio entre un colaborador de la empresa editora del diario La Razón y la empresa.

La Sala conoce muy bien sin duda la citada sentencia del TS, y ello puede comprobarse en el segundo párrafo del fundamento de derecho décimo tercero, en el que tras afirmar que “Tal y como ha reconocido la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, la figura del colaborador periodístico se sitúa en esa zona fronteriza o gris en que es difícil determinar la naturaleza laboral o civil de la prestación de servicios en cuestión”, recuerda que aquella sentencia “declaró la existencia de relación laboral de un periodista tertuliano de una cadena de radio por considerar que había un encargo previo de un trabajo, siendo los frutos para la empresa radiofónica, fijando la empresa los días y horas de participación, percibiendo una retribución fija mensual a través de una sociedad”, y ya marca las distancias jurídicas con las tesis que recogerá en su sentencia, al poner de manifiesto que “no lo es menos que en los supuestos allí analizados, la empresa fijaba el tema a debatir y se lo comunicaba al demandante, debiendo este participar los días y horas en que se le indicaban, circunstancias que denotaban la existencia del presupuesto de dependencia o integración en el ámbito de organización y dirección de la empresa. Se refería a un tertuliano profesional, periodista, y la diferenciaba de los "tertulianos no profesionales".

Circunstancias, todas ellas, que no se dan a su parecer en el caso ahora enjuiciado y que le llevan, tras analizar cada presupuesto sustantivo de la relación laboral y concluir que no se dan las notas de ajenidad, dependencia y remuneración salarial, a estimar el recurso empresarial, considerando que “... existió una relación de carácter civil de arrendamiento de servicios entre las partes, en cuya virtud la empresa hoy recurrente retribuía al demandante recurrido por el envío de un número de artículos literarios semanales, sin darle ningún tipo de indicaciones, sin fijarle los temas a tratar, y sin obligación alguna de acudir a las instalaciones de la empresa. Es clara la independencia del demandante, en cuanto que es totalmente libre a la hora de escribir sus artículos. Es irrelevante la fraudulenta interposición de la sociedad mercantil JARALERA, y de hecho no consta que constituyese dicha sociedad a instancias de la empresa demandada; siendo indicativo este dato precisamente de una actividad autónoma, de la que el demandante era el principal beneficiario a nivel fiscal”. Además, enfatiza que “... Amén de lo anterior, tratándose de un supuesto en el que debemos determinar el carácter laboral o no del vínculo contractual, con las notables dificultades que entraña dicha cuestión, parece claro que la voluntad de las partes debería ser una guía útil para realizar tal calificación, siempre que no lleve a resultados que se opongan a la función institucional del Derecho del Trabajo como ordenamiento protector de la parte que se encuentra en una posición más débil, y en el presente supuesto, lo cierto es que dicha función no está en juego y las partes, en una posición de igualdad como contratantes, fueron muy explícitas a la hora de calificar la relación de mercantil, y de descartar la naturaleza laboral, declarando expresamente en todos sus contratos, que el colaborador prestaría sus servicios sin sujeción a jornada u horario fijo ni dependencia alguna para AE 2000 que modifique el carácter mercantil de la presente relación contractual; y el demandante puso como condición esencial del otorgamiento del contrato, la participación como accionista de referencia de GRUPOPLANETA en AE 2000, reservándose incluso el derecho de resolver el contrato en caso de que dicho Grupo perdiera la condición de accionista de referencia.; condición que sin duda sería impensable en un trabajador por cuenta ajena, al que se le impide la imposición de condiciones en cuanto al accionariado de su empleadora... (la negrita es mía).

Baste ahora añadir que un amplio análisis de la sentencia se encuentra en el artículo publicado el día 22 de este mes por el redactor del diario jurídico electrónico Confilegal Carlos Berbel, titulado “ElTSJM no considera que hubiera relación laboral entre Alfonso Ussía y La Razónen su contrato de 297.310 € anuales” 

8. El debate sobre cuándo existe una relación contractual asalariada, o estamos en presencia de un verdadero trabajo autónomo, tendrá lugar también durante las XXXII  Jornadas Catalanas de Derecho Social    , ya que mi ponencia versa sobre la influencia de la normativa de la UE y la jurisprudencia del TJUE sobre la normativa y jurisprudencia española, y es obvio que el art. 1 de la LET debe leerse obligatoriamente en estrecha relación con las normas y jurisprudencia europea.

Sobre la citada influencia sigue siendo de obligada lectura la obra publicada en 2018 y dirigida por José María Miranda Boto, “ElDerecho del Trabajo español ante el Tribunal de Justicia: problemas ysoluciones”   ,  y por supuesto la obra “Derecho Social de la Unión Europea”    ,  dirigida por María Emilia Casas y Román Gil, y coordinada por Ignacio García-Perrote, Adriano Gómez y Antonio V. Sempere, cuya tercera edición aparecerá próximamente, en cuya presentación  se expone que “Este libro quiere contribuir a dar respuesta a la progresiva importancia de la doctrina judicial social del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el intérprete del Derecho de la Unión y de su aplicación. Sus sentencias han acelerado notablemente el ritmo, la cantidad y también la relevancia de interpretaciones novedosas, que obligan a su estudio y aplicación por todos los implicados. Por lo mismo jueces y abogados en la jurisdicción social se han acostumbrado no solo, como es obligado, a integrar en su práctica al Tribunal de Justicia de la UE entre los más importantes intérpretes del Derecho de su especialidad, considerando y aplicando su doctrina con novedosa habitualidad, sino también a pensar más en términos del Derecho Social de la Unión Europea en su labor diaria”.

Ya he hecho referencia en un bloque anterior de este artículo a la regulación contenida en la Directiva sobre condiciones de trabajo transparentes y previsibles, y a la interpretación del concepto “europeo” de trabajador que ha acuñado el TJUE, y tanto de aquella como de esta ha de partir la interpretación del art. 1 de la LET, ya que no conviene olvidar que el art. 4bis.1 de la Ley orgánica del Poder Judicial dispone que “Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”

Y por ello, hay que estar muy atentos a los debates sobre la propuesta de Directiva relativa a la mejora de las condiciones laborales en el trabajo en plataformas digitales, ya que la claridad con la que los tribunales españoles han reconocido la existencia de relación laboral asalariada, y también su concreción por la vía de la disposición adicional vigesimotercera incorporada a la LET por la Ley 12/2021 de 28 de septiembre  (“Por aplicación de lo establecido en el artículo 8.1, se presume incluida en el ámbito de esta ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital”)  no existe en otros países europeos, y la presión existente para que el texto inicial de la Propuesta (con muchos puntos de relación con la normativa española) sea modificado para dar mayor flexibilidad a la hora de decidir qué tipo de relación contractual existe es mucha.

9. En una primera referencia de la Propuesta , la representaciónpermanente española en la UE  , manifestaba, al iniciarse la presidencia francesa del primer semestre de 2022, que “El Grupo de Cuestiones Sociales acaba de iniciar la consideración de este dossier. Uno de los temas claves del mismo es la “presunción de laboralidad” prevista cuando el trabajo que realizan estos trabajadores en las plataformas reúne determinadas condiciones (todo ello con independencia de su calificación a nivel interno.).

Nadie espera que esta propuesta llegue para posición del Consejo en el EPSCO de junio. La propuesta inicial de la COM, que se hace eco de la experiencia y enfoque español sobre este tema, no ha gustado a Francia, que a nivel nacional han optado por un enfoque diferente. Algunos otros estados, que han definido una tercera categoría de trabajadores se encuentran en la misma situación. Todo hace pensar una posición común del consejo solo se adoptará a finales de año. Por su parte, el Parlamento Europeo no prevé tener posición antes de septiembre. Todo ello hace pensar que la fase final del proceso de trílogos puede llegar a Presidencia española”.

Y formulaba esta valoración: “La propuesta afecta de forma diferencial a los 27 países, entre los que se cuenta España, que ya cuenta con medios efectivos para asegurar la naturaleza laboral de los servicios prestados en la economía de plataformas.

España valora positivamente la presentación de esta propuesta, pues constituye una gran oportunidad de avanzar en la convergencia social al alza de los Estados miembros y de mejorar las condiciones de vida y trabajo de las personas trabajadoras en la Unión Europea a través de unos salarios mínimos adecuados.

De llegar a Presidencia española, habría un claro interés, por nuestra parte, en cerrar este dossier”.  

Pues bien, en un primer documento de trabajo, la actual presidencia checa  ha propuesto excepciones a la presunción iuris tantum del estatuto de trabajador asalariado, que seré objeto de debate en la reunión del grupo de cuestiones sociales los días 26 y 27 de septiembre.

El documento  no está aún disponible en abierto, pero Euractiv, sitio web de información Europa de la agenciaEFE, ha tenido acceso al texto, sintetizando su contenido en estos términos (traducción no oficial del original inglés):

“Las delegaciones encontrarán adjunta una propuesta transaccional de la Presidencia que abarca toda la parte operativa de la propuesta. Los considerandos se han eliminado porque no reflejan los cambios introducidos en la parte operativa del texto. Se alinearán en una futura propuesta transaccional de la Presidencia", dice el compromiso, visto por EURACTIV.

Definiciones

Para los checos, la definición de plataforma laboral digital debe incluir los sistemas automatizados de seguimiento o toma de decisiones. También introducen el concepto de "intermediario", las agencias de contratación que ponen en contacto a los trabajadores con las plataformas.

Los Estados miembros tendrán que asegurarse de que el intermediario, la plataforma o ambos están cubiertos por la directiva, y subrayan que deben "garantizar que el uso de intermediarios no suponga una reducción de la protección ofrecida a las personas que realizan trabajos en plataformas".

Presunción legal

El texto de compromiso mantiene el enfoque general de la Comisión sobre la presunción legal del estatus de empleo, es decir, que el cumplimiento de al menos dos de un conjunto de cinco criterios reclasificaría automáticamente a un trabajador de plataforma como empleado, aunque la redacción se ha modificado ligeramente.

Sin embargo, la Presidencia añadió una advertencia importante. Según un nuevo párrafo, si un trabajador de plataforma cumple los criterios de fijar el límite máximo de remuneración y establecer requisitos relativos a la apariencia de los trabajadores, como el uso de un uniforme, la presunción legal no se activaría automáticamente (la negrita es de ERT)

En otras palabras, estos dos criterios específicos no serían suficientes; se necesitaría un tercero para activar la presunción. Las obligaciones destinadas a garantizar la seguridad y la salud de un trabajador, como el uso de un casco para un motorista de reparto, no se tienen en cuenta para los criterios.

Excepciones a la presunción

Los checos también han añadido un párrafo en el que se especifica que la presunción legal se aplica en todos los procedimientos judiciales en los que la situación laboral del trabajador de la plataforma es un aspecto central o preliminar. Sin embargo, no se aplicará a los procedimientos fiscales y penales, mientras que los "Estados miembros podrán decidir no aplicar la presunción en los procedimientos de seguridad social".

El texto confirma la idea original de la Comisión de que si las plataformas no consideran que la relación contractual es la de un trabajador por cuenta ajena, les corresponderá impugnarla ante los tribunales. Sin embargo, el compromiso incluye la posibilidad de que los trabajadores impugnen su condición, en cuyo caso las plataformas estarían obligadas a colaborar en el procedimiento.

Además, a la hora de verificar el cumplimiento de la legislación, las autoridades nacionales competentes "tendrían la facultad de no aplicar la presunción, si es manifiesto que ésta puede ser refutada con éxito".

Por último, Praga propone que, cuando una plataforma impugne una decisión sobre el estatus laboral de sus trabajadores, el procedimiento judicial no tenga efecto suspensivo.

Gestión de algoritmos

Los checos han añadido requisitos de transparencia para los sistemas automatizados de control que supervisan o evalúan el rendimiento del trabajador y los que recogen datos sobre su trabajo.

El texto incluye una referencia al Reglamento General de Protección de Datos de la UE en lo que respecta al tratamiento de datos sobre el estado emocional y de salud del trabajador, las conversaciones privadas y las actividades no relacionadas con el trabajo.

La Presidencia ha reforzado la revisión humana de los sistemas impulsados por la IA que afectan al trabajador, subrayando que los revisores deben poder anular las decisiones automatizadas y estar protegidos contra la rescisión de sus contratos por ejercer sus funciones.

Cuando un sistema automatizado lleve a la decisión de suspender la cuenta del trabajador, el pago o cualquier cosa relacionada con la situación contractual, el trabajador tendrá derecho a impugnar la decisión. La plataforma tendrá que dar una respuesta por escrito en el plazo de dos semanas.

Si la decisión resulta injustificada, Praga propone que, en el plazo de dos semanas, la plataforma tenga que subsanar la decisión o, en caso de que no sea posible, pagar el daño y modificar el sistema automatizado que la provocó.

Los checos añaden que las plataformas "no deben utilizar los sistemas automatizados de supervisión y toma de decisiones de ninguna manera que ejerza una presión indebida sobre los trabajadores de la plataforma o que ponga en riesgo la salud física y mental de los trabajadores de la plataforma".

Medidas de apoyo

El compromiso exige a los países de la UE que apoyen la aplicación efectiva de la presunción legal poniendo en marcha una serie de medidas, especialmente en forma de orientaciones para que las plataformas, los trabajadores y los interlocutores sociales entiendan las disposiciones y cómo se pueden impugnar.

Del mismo modo, también habría que orientar a las autoridades nacionales "para que persigan de forma proactiva a las plataformas digitales de trabajo que no cumplan las normas" y a las inspecciones de trabajo para que garanticen que sus inspecciones sobre el terreno sean proporcionadas y no discriminatorias”.

10. La preocupación por los cambios introducidos en la propuesta de Directiva ha llevado a la Confederación Europea de Sindicatos (CES) a dirigir un amplio y detallado escrito a las y los Ministros responsables de Empleo en los Estados miembros, y a las representaciones permanentes de cada Estado, en el que, además de pedir que escuchen su parecer y reiterar sus críticas a algunos contenidos de la propuesta inicial, les pide que  defiendan “una definición amplia de las plataformas laborales digitales y una presunción general (sin criterios) por la que la relación laboral sea el punto de partida y por la que aquellas plataformas laborales digitales que quieran seguir operando con trabajadores autónomos reciban la validación del órgano administrativo o judicial correspondiente”.

Por su interés jurídico y social reproduzco (traducción no oficial del original ingles   ) su escrito:

“En diciembre de 2021, la Comisión Europea presentó una propuesta de Directiva sobre la mejora de las condiciones laborales en el trabajo de plataforma, que incluía una presunción de relación laboral para los trabajadores de las plataformas laborales digitales.

Si bien ese fue un comienzo exitoso de este procedimiento legislativo ordinario, nos tememos que los recientes desarrollos pueden considerarse que van por el camino contrario: uno que no traerá un cambio positivo para los trabajadores; uno que pone todo el riesgo sobre sus hombros; uno que permitirá la competencia desleal entre aquellas plataformas laborales digitales que respetan las reglas y aquellas que las ignoran de manera demostrable.

En la propuesta, la Comisión ha condicionado la activación de la presunción de empleo a que se cumplan dos de los cinco criterios de subordinación. El procedimiento de activación debe ser iniciado por la persona que realiza el trabajo de plataforma o por una autoridad. Y, por último, el resultado positivo de una decisión sobre la presunción de relación laboral se limita a los demandantes individuales, y no a todos los trabajadores de las plataformas laborales digitales que realizan funciones similares.

Este procedimiento no aportaría ningún avance o diferencia a la situación actual. Ya existe la posibilidad de que los particulares y las autoridades encargadas de velar por el cumplimiento de la ley lleven los casos a los tribunales. En estas situaciones, la relación laboral impugnada se evalúa sobre la base de las definiciones nacionales de los trabajadores, y no sobre criterios europeos inventados que infringen las definiciones nacionales de los trabajadores.

La expectativa de la Comisión Europea de que los trabajadores individuales inicien un procedimiento contra su plataforma laboral digital para impugnar su condición de autónomos ignora la vulnerabilidad de estos trabajadores para emprender cualquier acción legal debido a su desprotección y a la desigualdad de negociación estructural entre trabajadores y empresarios. La alternativa que hace recaer la responsabilidad en las inspecciones de trabajo, no tiene en cuenta sus ya limitados recursos en toda la UE.

Asimismo, la limitación de la presunción de la relación laboral a sólo aquellos trabajadores que presenten sus casos ante el órgano administrativo o judicial correspondiente, daría lugar a situaciones en las que dos o más trabajadores que realicen el mismo trabajo para la misma plataforma laboral digital gozarían de estatutos laborales diferentes. Esto atenta contra el acervo antidiscriminatorio en el que está construida la legislación laboral europea. Erga Omnes es el único enfoque correcto y que funciona bien.

Por lo tanto, la actual propuesta de la Comisión Europea debería mejorarse. En este sentido, la CES está preocupada por la propuesta de mandato del Consejo presentada por la Presidencia checa de la UE, que complica la presunción de relación laboral y la eventual reclasificación de los trabajadores como empleados, añade una nueva capa de complejidad a la aplicación de la legislación y, por tanto, debilita la Directiva. La Presidencia checa también introduce una excepción para la aplicación de la presunción de relación laboral a las autoridades responsables de, entre otras cosas, la seguridad social y los procedimientos fiscales o penales, lo que limitará la aplicación de la ley. Se ha añadido una nueva condición acumulativa a la definición de plataforma digital de trabajo, reduciendo su alcance y, por tanto, ofreciendo a estas empresas la posibilidad de eludir la ley. Por último, también permite a los Estados miembros no aplicar la presunción "si es manifiesto que la presunción sería refutada con éxito".

Parece haber un malentendido entre algunos colegisladores de que una presunción general de relación laboral implicaría la reclasificación automática de todos los trabajadores a través de plataformas laborales digitales en empleados. Esta suposición está lejos de ser cierta: una presunción general significaría simplemente que el punto de partida entre una plataforma laboral digital y su trabajador sería el de una relación laboral. En caso de que la plataforma laboral digital impugne la existencia de una relación laboral con sus trabajadores, se sometería a un procedimiento de impugnación con una lista de criterios abiertos que la guiarían, no la activarían. De este modo, se otorgará a los trabajadores un contrato laboral y se protegerá a los autónomos de la subordinación de las plataformas, como en el caso de la mayoría de las empresas tradicionales.

La evaluación de impacto publicada por la Comisión estima que las medidas propuestas sólo beneficiarían a 5,51 millones de trabajadores de plataformas actualmente mal clasificados, del total de 28,3 millones a nivel de la UE. La CES tiene reservas fundadas sobre la metodología utilizada por este estudio, y es muy probable que el número de falsos autónomos en las plataformas laborales digitales supere ampliamente la estimación de 5,51 millones. Además, cuando la Comisión estima que el número de trabajadores de plataformas crecerá hasta los 42,7 millones en la UE-27 en 2030, necesitamos urgentemente una Directiva ambiciosa y con garantía de futuro para proteger a este colectivo en alza”.

Continuará, seguro. Mientras tanto, buena lectura.