1. El pasado 7 de
julio la Sala séptima del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó dos
sentencias de interés en el ámbito laboral; en una de ellas, que es la objeto
de mi comentario en esta entrada, se aborda la temática de la posible vulneración
del principio de igualdad, y en la otra del de no discriminación. En ambos
casos, ya lo adelanto, la conclusión de ambas sentencias es que no se han
producido las infracciones que fueron alegadas en sede judicial estatal por las
partes demandantes y que motivaron que los órganos jurisdiccionales elevaron las
dos peticiones de decisión prejudicial, al amparo del art. 268 del Tratado de Funcionamiento
de la UE, aun cuando lógicamente el interés de las resoluciones judiciales va
más allá del fallo, por cuanto se hace un amplio repaso de la jurisprudencia
del TJUE en cada supuesto. Es común a ambos litigios que fueron juzgados sin conclusiones
del abogado general.
2. En cuanto a la
sentencia dictada en el asunto C-377/21 , se trata de un litigio sobre la
posible discriminación de un trabajador que presta sus servicios a tiempo
parcial y en el que la Sala reitera su muy amplia jurisprudencia sobre la
materia.
Se trata de la
petición de decisión prejudicial elevada por el Tribunal Superior de lo Laboral
de la ciudad de Mons, capital de la provincia de Henao, en la Región Valona de
Bélgica, y versa una vez más sobre la interpretación de la cláusula 4 del Acuerdo
Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial, celebrado el 6 de junio de 1997 que
figura en el anexo de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de
1997, relativa al Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial concluido por
la UNICE, el CEEP y la CES.
El litigio se centra en
las discrepancias existente entre un trabajador, bombero profesional y su
empleador “en relación con el cómputo de la antigüedad de aquel, adquirida como
bombero voluntario, a efectos de calcular su retribución”. La cuestión
prejudicial planteada fue la siguiente:«¿Debe interpretarse la cláusula 4 del
Acuerdo Marco […] en el sentido de que no se opone a una normativa nacional
que, para calcular el salario de los bomberos profesionales contratados a
tiempo completo, computa, en concepto de antigüedad laboral, los servicios
prestados a tiempo parcial en calidad de bombero voluntario en función del
volumen de trabajo, es decir, de la duración de los servicios efectivamente prestados,
según el principio de “pro rata temporis”, y no en función de la
duración del período en el que se prestaron los servicios?»
Me interesa recordar la
jurisprudencia del TJUE que se recoge en los apartados 56 y ss “... el requisito de
equivalencia entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo
parcial en lo que respecta a las condiciones de trabajo, derivado del principio
de no discriminación previsto en dicha cláusula 4, apartado 1, se formula sin
perjuicio de la aplicación adecuada, con arreglo a la citada cláusula 4,
apartado 2, del principio de pro rata temporis (véase, en este
sentido, el auto de 3 de marzo de 2021, Fogasa, C‑841/19, EU:C:2021:159,
apartados 41 y 42 y jurisprudencia citada). En efecto, la toma en
consideración de la cantidad de trabajo realizada efectivamente por un
trabajador a tiempo parcial, comparada con la de un trabajador a tiempo
completo, constituye un criterio objetivo, en el sentido de la cláusula 4,
punto 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial, que justifica una
reducción proporcionada de los derechos y condiciones de empleo de un
trabajador a tiempo parcial (auto de 3 de marzo de 2021, Fogasa, C‑841/19,
EU:C:2021:159, apartado 43 y jurisprudencia citada).
En segundo lugar, el
TJUE recuerda que la cláusula 4, apartado 2, del Acuerdo Marco establece que el
principio de pro rata temporis se aplica «cuando resulte
adecuado», y que por consiguiente, “esta disposición no impone la aplicación de
este principio, al igual que tampoco impide, a fortiori, suprimir
la aplicación de este a un ámbito al que se aplicaba anteriormente. Sostener lo
contrario iría en contra de los objetivos del Acuerdo Marco, que pretende, en
particular, como establece su cláusula 1, letra a), mejorar la calidad del
trabajo a tiempo parcial”, en el bien entendido de que una eventual diferencia
de trato entre dos categorías de trabajadores a tiempo parcial “no estaría
comprendida en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación
consagrado por el Acuerdo Marco (véase, por analogía, en relación con el
Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, la sentencia de 13 de
enero de 2022, MIUR y Ufficio Scolastico Regionale per la Campania, C‑282/19,
EU:C:2022:3, apartado 72 y jurisprudencia citada)”. Sobre la última sentencia
citada del TJUE remito al comentario efectuado en la entrada “Sobre la estabilidad
del personal laboral interino y del personal funcionario interino. ¿Dos caminos
que se van separando? A propósito de las sentencias del TJUE de 13 de enero de
2022 (C-282/19), y del TS (C-A) de 20 de diciembre de 2021”
Para concluir, fallando
que la citada cláusula del acuerdo marco “debe interpretarse en el sentido de
que no se opone a una normativa nacional que, a efectos de calcular la
retribución de los bomberos profesionales contratados a tiempo completo,
computa, en concepto de antigüedad salarial, los servicios previamente
prestados a tiempo parcial, como bomberos voluntarios, según el principio
de pro rata temporis, es decir, en función de las prestaciones
efectivamente realizadas”.
3. Inicio ya mi
comentario de la sentencia dictada en los asuntos acumulados C-257/21 yC-258/21 , dictada para dar respuesta a la cuestión prejudicial planteada nada más ni
nada menos por el Tribunal Supremo de los laboral de Alemania mediante
resoluciones de 9 de diciembre de 2020, que versa sobre la interpretación de la
Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de
2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, y
de los artículos 20 y 51, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales
de la Unión Europea, siendo el litigio consecuencia de la discrepancia habida
en sede judicial laboral alemana sobre la
cuantía de la retribución de las horas nocturnas trabajadas por las
personas afectadas, y más exactamente de la existente sobre el incremento
abonado a las horas nocturnas “ordinarias” y a las horas nocturnas “ocasionales”.
.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social —
Artículo 153 TFUE — Protección de los trabajadores — Directiva 2003/88/CE —
Ordenación del tiempo de trabajo — Trabajo nocturno — Convenio colectivo que
establece un incremento de la retribución para el trabajo nocturno realizado de
manera regular inferior al previsto para el trabajo nocturno efectuado de manera
ocasional — Igualdad de trato — Artículo 20 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea — Aplicación del Derecho de la Unión, en el
sentido del artículo 51, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales”
4. Los datos fácticos
más relevantes para la correcta comprensión del caso enjuiciado (para una
lectura íntegra de los mismos, remito a los apartados 17 a 24) son los siguientes:
estamos, en primer lugar, ante trabajadores que prestan servicios en trabajo
nocturno por turnos, en una importante empresa con convenio colectivo propio
que a su vez queda vinculada a lo dispuesto en el convenio colectivo marco del
sector (refrescos).
Queda constancia de
la realización regular u ordinaria de trabajo nocturno durante diversos periodos,
que fue abonado con el incremento de la retribución fijado en el convenio marco
(20 % para un demandante y 25 % para otro).
Se manifestó
disconformidad por la percepción económica recibida, al ser el incremento
inferior al pactado para quienes prestaban servicios nocturnos de manera
ocasional, alegando vulneración del art. 3 de la Ley fundamental alemana, que
dispone la igualdad de todas las personas ante la ley, y el art. 20 de la CDFUE
que se manifiesta en los mismos términos. La tesis sustentada se basó en el
argumento de que las personas que trabajaban de manera regular de noche
“estaban expuestas a riesgos de salud y a perturbaciones de su entorno social
sensiblemente más significativos que aquellas que trabajaban de noche solo de
manera ocasional”.
Por el contrario,
la parte demandada se opuso con diversos argumentos, tales como que estaba
justificada la diferencia “por el hecho de que este implicaba generalmente un
tiempo de trabajo extraordinario”, que el trabajo nocturno efectuado de manera
regular “daba derecho a ventajas adicionales, en particular en términos de
vacaciones”, y que la diferencia en el incremento salarial tenía por objeto “no
solo compensar los inconvenientes que conlleva este tipo de trabajo, sino
también disuadir a un empresario de recurrir a él interfiriendo
improvisadamente en el tiempo libre y en la vida social de sus empleados”.
Las demandas
fueron desestimadas en instancia, siendo parcialmente estimados los recursos
interpuestos ante el tribunal regional de lo Laboral de Berlín Brandemburgo,
Alemania). Por ello, la parte empresarial interpuso recurso de casación ante el
Tribunal Supremo, que manifestó sus dudas sobre la aplicación del CDFUE, y en
el caso de que sí fuera aplicable cuál sería su impacto sobre conformidad a de
derecho de la cláusula convencional que establece la diferencia salarial entre
el trabajo nocturno regular y el ocasional, decidiendo elevar al TJUE estas dos
cuestiones prejudiciales:
“«1) ¿Aplica una cláusula de un convenio
colectivo la Directiva [2003/88], en el sentido del artículo 51, apartado 1,
primera frase, de la [Carta], si dicha cláusula establece una compensación por
el trabajo nocturno realizado de manera ocasional superior a la fijada para el
trabajo nocturno efectuado de manera regular?
2) En caso de respuesta afirmativa a la
primera cuestión:
¿Es compatible con el artículo 20 de la [Carta] una cláusula de un convenio colectivo que prevé una compensación para el trabajo nocturno realizado de manera ocasional superior a la fijada para el trabajo nocturno efectuado de manera regular, si dicha cláusula tiene por objeto compensar, además de los efectos perjudiciales para la salud del trabajo nocturno, las cargas debidas a la mayor dificultad de planificación que conlleva el trabajo nocturno ocasional?»
5. El TJUE pasa
primeramente revista a la normativa internacional, europea y estatal aplicable.
De la primera, son
referenciados los arts. 3.1 y 8 del Convenio núm. 171 de la OIT, sobre el trabajo
nocturno , de 1990, que abordan con carácter
general la obligación de velar por las condiciones laborales de quienes prestan
sus servicios en horario nocturno.
De la normativa
europea, en concreto de la Directiva 2003/88 , la mención es a los considerandos 1,2,4,5 y 6, que versan igualmente sobre la
protección la persona trabajadora que presta servicios en horario nocturno, y
con una mención expresa a la toma en consideración del citado Convenio de la
OIT. También, el art. 1 (objeto y ámbito de aplicación), 7 (derecho a un
período retribuido de vacaciones anuales), 8 (duración del trabajo nocturno), 9
(evaluación de la salud y traslado de los trabajadores nocturnos al trabajo diurno),
10 (garantías para el trabajo nocturno) 11 (información en caso de recurso
regular a trabajadores nocturnos), 12 (protección en materia de seguridad y
salud) y 13 (ritmo de trabajo).
Sobre el Convenio 171
y la Directiva 2003/88, es decir sobre la problemática del trabajo nocturno,
versó la entrada “Es obligada la compensación por trabajo nocturno, pudiendoser de diversas maneras y no solo económica. Notas a la sentencia del TJUE de24 de febrero de 2022 (asunto C-262/20)” , en la que, tras el análisis del caso, me manifesté en estos términos: “Todo
ello, en suma, parece apuntar a que el juzgador nacional deberá dar respuesta
positiva a la tesis de la parte demandante sobre la mayor remuneración del
trabajo en horario nocturno, aunque evidentemente el TJUE no lo afirma, ni
podría jurídicamente hacerlo, de forma tan tajante. Sí lo hace por vía
indirecta, y así queda reflejado en el fallo de su sentencia, a que “…. que una
diferencia de trato establecida por disposiciones del Derecho nacional en
materia de trabajo nocturno entre diferentes categorías de trabajadores que se
encuentran en situaciones comparables, si no se basara en tal criterio objetivo
y razonable, sería incompatible con el Derecho de la Unión”, quedando obligado
el juez nacional “a interpretar el Derecho nacional, en la medida de lo
posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la disposición de Derecho
primario de que se trate, tomando en consideración la totalidad del Derecho
interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este a fin de
garantizar la plena efectividad de dicha disposición y alcanzar una solución
conforme con el objetivo perseguido por esta”.
Del derecho alemán,
además del ya mencionado art. 3 de la Ley fundamental, el precepto relevante
del conflicto es el art. 7 del Convenio
colectivo marco celebrado entre la Confederación de la Industria de Refrescos
de Berlín y de la Región Este, Asociación inscrita, y el Sindicato de
Alimentación, Ocio y Restauración Administración central, de 24 de marzo de
1998 que fija en sus apartados 1 y 3, relativos los incrementos de retribución
por el trabajo efectuado durante la noche, los domingos y los días festivos en
eso términos:
“1. Se pagarán los siguientes incrementos de
retribución por el trabajo efectuado durante la noche, los domingos y los días
festivos:
Horas
extraordinarias a partir de las 41 horas semanales 25 %
Horas extraordinarias
nocturnas a partir de 41 horas semanales
50 %
Trabajo nocturno
realizado de manera regular a partir del año 1998 17,5 %
Trabajo nocturno
realizado de manera regular a partir del año 1999 20 %
Trabajo nocturno
realizado de manera ocasional a partir del año 1998 40 %
Trabajo nocturno
realizado de manera ocasional a partir del año 1999 50 %”
6. Al entrar en la
resolución del conflicto, el TJUE desestima en primer lugar la petición de los interesados
de apertura de fase oral del procedimiento, que alegaban su desacuerdo tanto
con la decisión de enjuiciar los asuntos sin conclusiones del Abogado General
como con las observaciones formuladas por la Comisión Europea. En aplicación de
los arts. 76.2 y 83 del Reglamento de procedimiento, será desestimada la
petición ya que el tribunal consideró que disponía de toda la información
necesaria para responder a la petición presentada por el órgano jurisdiccional
nacional.
A continuación,
debe dar respuesta a la alegación procesal formal formulada por la Comisión
Europea sobre la inadmisibilidad de las peticiones formuladas, por no haber
podido demostrar, a su juicio, el tribunal alemán, que la interpretación de la
Directiva 2003/88 fuera necesaria para poder resolver los litigios principales,
“ya que las cuestiones planteadas se refieren únicamente a la interpretación de
la Carta”, concluyendo que “en la medida en que estos litigios quedan fuera del
ámbito de aplicación de la Directiva 2003/88, no se plantea la cuestión de la
interpretación de la Carta”.
La alegación será
rechazada en aplicación de la consolidada jurisprudencia del TJUE sobre sus límites
muy estrictos para no entrar a conocer de las cuestiones prejudiciales,
debiendo en principio estar obligado a pronunciarse sobre la interpretación del
Derecho de la Unión que le pide un tribunal nacional. Para el TJUE, estamos en
presencia de una Directiva cuya interpretación es necesaria “para responder a la
cuestión de si el artículo 7, apartado 1, del convenio colectivo antes mencionado
aplica dicha Directiva, en el sentido del artículo 51, apartado 1, de la CDFUE”,
y por consiguiente considera admisible las cuestiones prejudiciales. .
Recuerda que el art. 51.1 de la CDFUE implica que el concepto de aplicación
del Derecho de la Unión “presupone la existencia de un vínculo de conexión
entre un acto del Derecho de la Unión y la medida nacional de que se trate de
un grado superior a la proximidad de las materias consideradas o a las incidencias
indirectas de una de ellas en la otra, habida cuenta de los criterios de
apreciación definidos por el Tribunal de Justicia”. Trae a colación en este
punto una sentencia en la que se juzgó sobre la normativa española relativa a
la pensión de viudedad aplicable a una pareja de hecho, en concreto la de 14 de
octubre de 2021 (asunto C-244/20), que fue objeto de mi atención en la entrada “Hastadónde llega el Derecho de la Unión en materia de Seguridad Social. A propósitodel caso de una prestación por viudedad de hecho de la que no puede conocer elTJUE. Notas a la Sentencia de 14 de octubre de 2021 (asunto C-244/20)” , en la que expuse lo siguiente: “Para
llegar a la respuesta desestimatoria, el TJUE recuerda primeramente, con apoyo
en su auto de4 de junio de 2020 (asunto C-32/20) y la sentencia de 17 de marzo
de 2021(asunto C-652/19), que el TJUE no puede conocer de situaciones jurídicas
que no estén comprendidas dentro del ámbito del Derecho de la Unión, por lo que
la mención a las disposiciones de la CDFUE no pueden fundar por si sola tal
competencia., recordando expresamente las limitaciones establecidas por los
arts. 6.1 del TUE y 51.2 de la CDFUE, en la medida en que el primero dispone
que “Las disposiciones de la Carta no ampliarán en modo alguno las competencias
de la Unión tal como se definen en los Tratados”, y el segundo que la norma“….
no amplía el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá de las
competencias de la Unión, ni crea ninguna competencia o misión nuevas para la
Unión, ni modifica las competencias y misiones definidas en los Tratados”. La
jurisprudencia del TJUE requiere de una especial relación entre la normativa comunitaria
y la medida nacional que está en juego, que implique una obligación para el
Estado miembro, por lo que el hecho de que dicha medida guarde relación con el
ámbito en el que la Unión dispone de competencias, como ocurre en este caso en
el ámbito de las prestaciones de Seguridad Social, no implica en modo alguno
que “pueda integrarla dentro del ámbito del Derecho de la Unión y originar por
ello la aplicabilidad de la Carta”.
Este criterio es el que
guía también la jurisprudencia del TJUE cuando estamos en presencia de un precepto
convencional relacionado con una norma comunitaria que no impone ninguna
obligación específica a los Estados miembros, recordando en este punto su
sentencia de 19 de noviembre de 2019 (asuntos acumulados C-609/17 y C-610/17),
a la que dediqué mi atención en la entrada “UE. Nuevamente sobre el derecho a
vacaciones. Los límites al efecto directo horizontal del art. 31.2 de la Carta
de Derechos Fundamentales” en la
que concluí que “la relación entre la protección mínima comunitaria cuando así
esté expresamente establecida y la inaplicación de la CDFUE respecto a su
eficacia horizontal directa en litigios entre particulares cuando se aplique
una normativa que mejore aquella, parece ser la consecuencia más importante de
esta sentencia de la Gran Sala...”.
8. De todo lo
anteriormente expuesto, es decir la consolidada jurisprudencia del TJUE, ha de
pasarse al análisis del caso concreto ahora enjuiciado, es decir determinar si
hay una obligación concreta y específica, fijada por la Directiva 2003/88 a los
Estados miembros sobre el incremento de la retribución de las personas
trabajadores que prestan sus servicios en el trabajo nocturno, siendo la tesis
apuntada por el tribunal nacional que el
precepto convencional en juego estaría comprendido en el ámbito de aplicación
de los preceptos antes mencionados tanto de la citada Directiva como del Convenio
de la OIT.
Tesis, que será
rechazada, ya que en la Directiva 2003/88 sólo hay una mención concreta a la
retribución de las personas trabajadoras, en concreto en el art. 7 sobre el
derecho a vacaciones anuales retribuidas. Además, la Directiva centra su
atención en la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, siendo
su base jurídica el art. 153 TFUE anteriormente art. 137), con atención
específica a la duración del tiempo de trabajo. Recuerda en este punto el TJUE
su sentencia de 20 de noviembre de 2018 (asunto C-147/17), objeto de detallada
atención en la entrada “De padres “ordinarios”, padres “sustitutos” y padres
“acogedores profesionales”. Entre el cuidado de los hijos, la existencia (o no)
de relación laboral y la mayor o menor protección de los derechos laborales” . Más importante si cabe, con independencia de que la realidad de las
actuaciones de las instituciones comunitarias no siempre avale la normativa, y
de que se encuentre en fase avanzada de aprobación la propuesta de Directiva
sobre salarios mínimos, es que el art. 153.5 del TFUE excluye las remuneraciones
del ámbito de intervención de los poderes comunitarios a los efectos de su
armonización.
La lectura atenta
de los preceptos referenciados de la normativa comunitaria pone de manifiesto,
ciertamente, que en ninguno de ellos se impone a los Estados miembros
obligaciones especificas con respecto a la retribución en un caso como el ahora
analizado, ni tampoco lo hace, al menos expresamente, el Convenio de la OIT,
que aun cuando pudiera interpretarse en un sentido favorable a dicha
vinculación no ha sido ratificado por la UE y no tiene pues valor jurídico
vinculante en su ordenamiento.
Por todo ello, se
concluye que el incremento de la retribución del trabajo nocturno, fijado en la
norma convencional y que diferencia entre las cuantías que se abonan según se
lleve a cabo de forma regular u ocasional, no está comprendido en el ámbito de
aplicación de la Directiva y por tanto “no puede considerarse que aplique el
Derecho de la Unión, en el sentido del artículo 51, apartado 1, de la Carta”.
Buena lectura
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