1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Social delTribunal Supremo el 6 de abril , de la que fue ponente el magistrado
Ricardo Bodas, también integrada por las magistradas Rosa maría Virolés y Concepción
Rosario Ureste, y los magistrados Juan Molins e Ignacio García-Perrote.
La resolución
judicial estima, aceptando parcialmente la tesis del Ministerio Fiscal en su
preceptivo informe, en el que primeramente propugnaba su desestimación por falta
de fundamentación de la infracción legal y la fata de contradicción, y subsidiariamente
la procedencia si se entraba en el fondo, el recurso de casación para la
unificación de doctrina interpuesto por la parte empresarial, Repsol
Explotación SA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social delTribunal Superior de Justicia de Madrid el 3 de noviembre de 2020 , de la que fue ponente la magistrada
María Begoña Hernani.
La Sala autonómica
había estimado el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.1 de Madrid el 27
de enero de 2020, que desestimó la demanda interpuesta por la parte
trabajadora, en procedimiento por despido, “ante la apreciación de la excepción
de la falta de acción”.
El interés de la
resolución judicial radica a mi parecer en el claro y preciso análisis que
realiza para diferenciar los dos tipos de acciones que pueden ejercerse por la
parte trabajadora cuando, tras una excedencia voluntaria, no puede reincorporarse
a su puesto trabajo, diferenciando según haya una manifestación empresarial de
inexistencia de vacante y remisión a la reincorporación cuando se produzca, o
bien exista una clara e inequívoca actuación por la empresa de no reincorporar
a la persona trabajadora, siendo así que las acciones a ejercer son evidentemente
distintas según se produzca una u otra, ya que la primera puede llevar a la
presentación de demanda en procedimiento ordinario de reclamación de derechos,
es decir de reincorporación a la empresa, y la segunda a un procedimiento por
despido y la petición de nulidad o improcedencia de este. Como siempre, y más
en este tipo de conflictos, los hechos probados tendrán especial importancia
para llegar a una u otra resolución judicial.
El breve, pero claro,
resumen oficial de la sentencia del TS es el siguiente: “Repsol Exploración,
SA. Reincorporación excedencia voluntaria. Negativa empresarial por
inexistencia de vacante adecuada. No concurre despido, porque no se acredita
voluntad extintiva de la empresa. La reclamación debe canalizarse por el
procedimiento ordinario”.
La temática de la
excedencia voluntaria ha sido objeto de atención por mi parte en varias entradas
anteriores del blog, en las que he analizado diferentes supuestos. Me permito
remitir a las personas interesadas a la lectura de dos de ellas:
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda, en
procedimiento por despido, por un trabajador de la citada empresa. Consta en
los hechos probados de la sentencia de instancia que prestaba sus servicios
desde el 1 de junio de 1998, y que el 16 de febrero de 2016 se le concedió una
excedencia voluntaria por tres años, que se inicio el día 25 de dicho mes y con
fecha prevista de finalización el 24 de febrero de 2019.
Recordemos que el
art. 46.5 de la Ley del Estatuto de los trabajadores dispone que la persona
trabajadora en excedencia voluntaria “conserva solo un derecho preferente al
reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o
se produjeran en la empresa”.
A principios de
septiembre de 2018 el trabajador se interesó por la posibilidad de reincorporarse
a la empresa, quedando constancia del intercambio de correspondencia
electrónica con responsables de esta, entre la que se incluye una manifestación
de las “complicaciones” para encontrar una vacante adecuada. Cuatro meses después,
el 14 de enero, el trabajador comunicó que iba a solicitar la reincorporación, quedando
igualmente constancia en los hechos probados de una manifestación empresarial
en el sentido de que “no había posición” para el solicitante de la
reincorporación. La petición del trabajador fue formalizada por burofax
remitido ese mismo día al Director de PyO de la empresa, en un escrito muy bien
redactado jurídicamente de acuerdo a la normativa legal y convencional vigente,
en el que finalizaba con la manifestación de que, en caso de no recibir
respuesta por la empresa, se entendiera “la conformidad con la reincorporación en
los términos solicitados en la presente”.
Por parte
empresarial, y tras haber efectuado diversas gestiones (según hecho probado séptimo)
para ver cómo podía ser reincorporado el trabajador, se le comunicó por escrito
el 22 de febrero, es decir tres días antes de la fecha de finalización de la excedencia,
que no era posible la reincorporación ya que “no existen vacantes que se
ajusten a su perfil profesional, por lo que nos vemos en la obligación de
denegar, en nombre de Repsol Exploración S.A. su solicitud de reingreso".
La carta fue remitida por burofax, si bien se entregó el 25 de febrero de 2019
a las 12.03 horas.
El día previsto
para la reincorporación del excedente voluntario, el trabajador acudió al
centro de trabajo, facilitándose una “tarjeta de acceso de visitante”. Mantuvo
una reunión con “business partner” de la empresa. Es importante reproducir el
hecho probado décimo ya que pone de manifiesto las distintas estrategias,
empresarial y de la parte trabajadora, para proceder ante una situación que se
adivinaba que iba a ser jurídicamente conflictiva: “El 25 de febrero de 2019,
el demandante se reunió con Berta, business partner de la empresa, quien llamó
a Roque para que estuviera presente en la reunión. El demandante pidió que le
dijeran por escrito que no había ninguna plaza para él, lo cual fue contestado
en el sentido de que ya habían mandado por escrito un burofax y que lo
recibiría en su domicilio (testifical)”.
La sentencia del
JS, como ya he indicado, desestimó la demanda por apreciar la excepción de
falta de acción, e impuso al demandante una multa de 180 euros por mala fe
procesal”. Recordemos ahora que el art. 75 de la Ley reguladora de la jurisdicción
social regula los deberes procesales de las partes, disponiendo en su apartado
4 que “Todos deberán ajustarse en sus actuaciones en el proceso a las reglas de
la buena fe. De vulnerarse éstas, así como en caso de formulación de
pretensiones temerarias, sin perjuicio de lo dispuesto en el número anterior,
el juez o tribunal podrá imponer mediante auto, en pieza separada, de forma
motivada y respetando el principio de proporcionalidad, ponderando las
circunstancias del hecho, la capacidad económica y los perjuicios causados al
proceso y a otros intervinientes o a terceros, una multa que podrá oscilar de
ciento ochenta a seis mil euros, sin que en ningún caso pueda superar la
cuantía de la tercera parte del litigio”.
3. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por la parte trabajadora,
al amparo del art. 193 de la LRJS (en realidad no hay mención alguna a este artículo
en la sentencia), alegando que ante la negativa empresarial a su readmisión el
procedimiento adecuado para ejercer sus derechos en vía judicial era el de
despido y no el de reincorporación, ya que a su parecer había vacantes
adecuadas y que la empresa, al negarlo, había procedido a “un despido tácito”.
La tesis de la
parte recurrente será acogida por el TSJ en una muy breve fundamentación jurídica,
declarando la nulidad de la sentencia de instancia y ordenando la retroacción
de las actuaciones al momento anterior al dictado de aquella, para que la
magistrada dictara una nueva en la que entrará en el fondo del asunto. Llega a
esta conclusión la Sala por estimar que “constan acreditados indicios, como la
existencia de vacantes adecuadas para entender acreditada tal voluntad extintiva
por parte de la empresa, quien, pese a aparentar no poder reincorporar al actor
por falta de vacantes, lo que está haciendo es negar su reincorporación”, por
lo que “como hay indicios de que ha
existido voluntad extintiva de la relación por parte de la empresa, quien no
pospone una futura reincorporación del actor, sino que, en realidad, deniega al
mismo su derecho a reincorporarse a un puesto igual o similar al que tenía en
el momento de concesión de la excedencia, pese a disponer de vacantes adecuadas
para ello, debe desestimarse la excepción de falta de acción invocada”.
4. Contra la
sentencia de suplicación se interpuso RCUD por la parte empresarial, con
aportación como sentencia de contraste, requerida obligatoriamente por el art.
219.1 de la LRJS la dictada por la Salade lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15 de octubre de2009 , de la que fue ponente el magistrado
José Elías.
Además, se alegaron
dos motivos de casación: el primero, al amparo del art. 207 c) LRJS, alegándose
la infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula la
exhaustividad, congruencia y motivación de las sentencias, siendo la tesis de
la parte recurrente que el TSJ introdujo,
“sin tener en cuenta los hechos probados de la sentencia de instancia y, sin
explicar la fuente probatoria, en la que basaba, la existencia de esos indicios
sobre existencia de vacantes”; el segundo, al amparo del “art. 207 b) “o quizás
e)” (vid fundamento de derecho segundo), la infracción de los arts. 46.1 y 5,
54 y 55 de la LET, y jurisprudencia aplicable, para que se declarara la
inadecuación del procedimiento seguido por la parte actora.
Con prontitud
centra la Sala las dos cuestiones a las que debe dar repuesta, partiendo de las
alegaciones más arriba expuestas: la primera, qué valor jurídico tiene la
introducción en suplicación de la referencia a “la concurrencia de indicios de
puestos vacantes”, sin que ello aparezca reflejado en los hechos probados de instancia;
o dicho de otra forma, si ello supuso “supuso un quebrantamiento de las formas
esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia
o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último
caso, se haya producido indefensión para la parte”; la segunda, y que es la que
ha motivado mi interés por realizar el presente comentario, es determinar cuál
es la acción pertinente a llevar a cabo por la persona trabajadora “cuando la
empresa se opone a la reincorporación del excedente por inexistencia de
vacantes, aunque se acredite la existencia de vacantes, es necesariamente la
del despido, o procede reclamar por el procedimiento ordinario, cuando no se ha
probado una voluntad extintiva inequívoca por parte de la empresa”.
5. Delimitadas las
cuestiones que deben abordarse, la Sala procede a examinar los contenidos mas
relevantes de la sentencia aportada de contraste para decidir si existe o no el
requisito de contradicción, en primer lugar. En dicha sentencia, y tras una
amplia enumeración de jurisprudencia del TS sobre la distinción entre la acción
a ejercer cuando desea solicitarse la reincorporación y aquella que procede
cuando estamos ante una actuación empresarial claramente determinante de la
negativa a la readmisión, se desestima el recurso de suplicación interpuesto
por la parte trabajadora, al concluir en estos términos:
“... la
trabajadora en situación de excedencia voluntaria solicitó la reincorporación y
la empresa le contestó en el sentido de que no existen vacantes de su categoría
manteniendo en todo momento la pervivencia del vínculo, lo que no viene a ser,
de acuerdo con aquella doctrina, una desatención manifiesta en términos
inequívocos de voluntad extintiva constitutiva de despido, y como no consta que
se le llegara a efectuar a la trabajadora demandante una comunicación clara,
terminante e inequívoca de terminación de la relación laboral de forma que
conociera sin duda alguna la decisión de la empresa de dar por finalizada dicha
relación, tal respuesta no constituye un auténtico despido, y la existencia de
vacantes y derecho al reingreso preferente deberá dilucidarse en su caso en
proceso distinto del de despido”.
Efectúa el TS un
muy amplio recordatorio de su consolidada jurisprudencia sobre el art. 219.1
LRJS, y más concretamente ahora por lo que respecta a la contradicción exigible
cuando se trata de denuncia de infracciones procesales, de la que baste ahora
recordar que para que pueda apreciarse la identidad en el plano exclusivo de la
homogeneidad procesal, “es necesario que, habiéndose propuesto en las dos
sentencias como tema de decisión la existencia de una infracción procesal,
aquellas lleguen a soluciones diferente. Es preciso por consiguiente que las
irregularidades formales constituyan el núcleo de la argumentación o la ratio
decidendi de las sentencias”.
Del análisis de
las dos sentencias en juego, se concluye la inexistencia de contradicción. En
efecto, la sentencia de contraste no abordó la infracción procesal denunciada de
la sentencia recurrida, ya que “ni en los hechos probados, ni en la
fundamentación jurídica, se admitió que hubiera indicios de existencia de
vacantes adecuadas para la reincorporación de la allí demandante, ni se anuló,
consiguientemente, la sentencia con la correspondiente devolución de los autos
al juzgado de instancia, como sucede en la sentencia recurrida”. Se acoge pues por la Sala las tesis tanto de
la parte recurrida como del Ministerio Fiscal, que consideraban inexistente la
contradicción alegada.
6. Distinta
respuesta, y en este caso favorable a la parte empresarial, merecerá el segundo
motivo del recurso, en contra de las tesis de la parte recurrida y del Ministerio
Fiscal, sosteniéndose por este el incumplimiento de los requisitos formales requeridos
por el art. 224.2.1 b) LRJS (el recurso deberá contener “La fundamentación de
la infracción legal cometida en la sentencia impugnada y, en su caso, del
quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la
formación de la jurisprudencia”) y la falta de contradicción. Como ya he
indicado con anterioridad, el Ministerio Fiscal alegaba, de manera subsidiaria,
que, si se superaban “los obstáculos procesales”, debía estimarse el recurso,
tal como así ha hecho el TS.
Procede primeramente
la Sala a examinar con todo detalle si se ha incumplido los requisitos
requeridos por el art. 224.1 y 2 de la LRJS para la interposición del recurso
de casación, llegando a la conclusión de que sí puede entrarse a conocer del
mismo, no sin antes formular una clara critica a la parte recurrente por ser el
recurso “manifiestamente mejorable”. Ya sabemos que solo eran citados preceptos
de la LET y ninguno de carácter estrictamente procesal relativos a la regulación
de los dos procedimientos que estaban en juego respecto a cuál era aplicable,
el ordinario o el de despido, y de ahí que ciertamente sea bien fundada la
crítica a mi parecer, al igual que parece acertada la decisión de la Sala, en
una interpretación no rigorista del acceso a los recursos, de entrar a conocer
del fondo ya que “lo cierto es, que la lectura del motivo permite identificar
claramente su fundamentación y no genera ningún tipo de indefensión a la parte
recurrida, quien no ha alegado, en su escrito de impugnación, que el recurso
haya infringido lo dispuesto en el art. 224.1.b y 2 LRJS, ni denuncia que su
formalización le ha generado indefensión”.
A continuación, la
Sala debe pronunciarse sobre la existencia o no de la contradicción requerida
por el art. 219.1 LRJS, y sostiene su existencia por considerar que se dan las
identidades sustanciales de hechos, fundamentos y pretensiones. En ambos casos “la
empresa se limitó a manifestar que no procedía a reincorporar al trabajador
porque no tenía vacante adecuada, lo que no acredita, de ningún modo, una
voluntad inequívoca de extinguir el contrato de trabajo, concluyéndose por la
sentencia referencial que, si no se acreditó dicha voluntad inequívoca de
extinguir el contrato, la acción pertinente no era la de despido sino la
demanda en reconocimiento de derecho”, negando pues el TS, en contra del criterio
mantenido por la Fiscalía, que la sentencia referencial “no se pronunciara
sobre la acción pertinente, condicionada necesariamente a que la empresa
hubiera manifestado de modo inequívoco su voluntad extintiva”, basándose para
ello en el fundamento de derecho segundo, de la sentencia de contraste, que
reproduce a continuación y el que se recoge, como ya he apuntado, la
consolidada jurisprudencia del TS sobre cuando debe ejercerse una u otra
acción. La contradicción existe por
cuanto la sentencia de contraste, una vez que ha descartado que estemos en
presencia de un despido, concluye que la
acción que procede es la propia de un procedimiento ordinario, mientras que la
sentencia recurrida “descarta dicha alternativa, porque hay "indicios de
que ha existido voluntad extintiva empresarial", lo que apoya en que "constan
acreditados indicios, como la existencia de vacantes por parte de la empresa,
quien pese a aparentar no poder reincorporar al actor por falta de vacantes, lo
está haciendo es negar su reincorporación".
7. Toca ya, por consiguiente,
entrar por la Sala a decidir cual era la “justa y correcta” doctrina, o bien,
otra posibilidad, decidir cuál es sin que sea aplicable ninguna de las
recogidas en las dos sentencias: La Sala, y era más que previsible a mi parecer
ante la parquedad y la falta de precisión jurídica de la fundamentación de la
sentencia recurrida respecto a la introducción de hechos probados no recogidos
en la sentencia de instancia, se decanta por la estimación del RCUD, ya que en
ningún momento quedó acreditada la voluntad inequívoca de la empresa de no
querer proceder a la readmisión, sino que se remitió en el tiempo a la existencia
de una vacante adecuada, constando incluso en hechos probados que se habían
hecho algunas gestiones por directivos de la empresa para tratar de encontrar un
puesto de trabajo a ocupar por el trabajador cuando finalizara su período de
excedencia, sin que ello fuera finalmente posible.
No hubo, pues,
despido, por lo que se estima el RCUD y se confirma la sentencia desestimatoria
del JS. Y para llegar a esta conclusión, la Sala debe rechazar antes, a efectos
de la contradicción, que sean relevantes las afirmaciones de la sentencia
recurrida sobre la existencia de vacantes y la negativa a la reincorporación del
trabajador bajo la apariencia de inexistencia de aquellas, ya que “dichas
afirmaciones, efectuadas sin apoyo en los hechos probados y, sin identificar tampoco
el hecho o hechos base de los que se deduzca inequívocamente los hechos que se
pretenden deducir, como exige el art. 386.1 LEC, no son relevantes a efectos de
la contradicción, puesto que no acreditan por sí mismos la concurrencia de una
voluntad extintiva manifiesta por parte de la empresa, que es el requisito constitutivo
para que se haya producido el despido”. Recordemos que el art. 386, que regulas
presunciones judiciales, dispone en su apartado 1 que “A partir de un hecho
admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del
proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe
un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano”.
Y ratifica su
tesis el TS argumentado que “... aunque se hubiera probado efectivamente la
existencia de vacantes, lo que no se deduce ni de los hechos probados, ni
tampoco de las afirmaciones de la sentencia recurrida, cuyas conclusiones se
apoyan en una presunción - voluntad extintiva empresarial - basada en otra
presunción - la existencia de vacantes – cuya génesis no se explica, ni se
deduce de ninguno de los hechos probados, no acreditaría, sin más, la voluntad extintiva
de la empresa, acreditando simplemente el incumplimiento de lo previsto en el
art. 46.5 ET. Si no fuera así, si la negativa empresarial a reincorporar al
excedente, pese a la existencia de vacantes, constituyera necesariamente un
despido, todos estos conflictos deberían canalizarse mediante la acción de
despido, puesto que todos ellos van a pivotar sobre la existencia o
inexistencia de vacantes adecuadas”.
Buena lectura.
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