1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la muy reciente sentencia dictada por el
Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 17 de febrero, de la que
fue ponente el magistrado Juan Molins y que obtuvo la unanimidad de todos sus miembros.
Agradezco al
letrado Javier Marijuan Izquierdo, que asumió la representación y defensa de la
parte demandante en instancia y en casación la amabilidad que ha tenido al
enviármela. La sentencia aún no está publicada en CENDOJ cuando redacto esta
entrada.
Se trata, sin duda alguna
de una sentencia importante, y buena prueba de ello es que fuera llevada al
Pleno al amparo de lo dispuesto en el art. 197 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial (“podrán ser llamados, para formar Sala, todos los Magistrados que la
componen, aunque la ley no lo exija, cuando el Presidente, o la mayoría de
aquéllos, lo estime necesario para la administración de Justicia”).
El interés especial de la
sentencia radica en la interpretación conforme que efectúa el TS de la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el concepto
de tiempo de trabajo, temática que ha sido objeto de atención del tribunal
europeo en numerosas sentencias y que ha ido conformando un muy amplio y
detallado repertorio jurisprudencial de interpretación de la Directiva 2003/88/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo de
4 de noviembre de 2003 relativa a determinados aspectos de la ordenación del
tiempo de trabajo y también de la anterior, es decir la Directiva 93/104/CEE del Consejo, de 23de noviembre de 1993
El cuidado análisis de
dicha jurisprudencia que realiza la sentencia, poniéndolo en relación con la
normativa española aplicable, y por supuesto también con aquella que se considera
aplicable por la parte demandada y que finalmente se considerará que no es así,
llevará al TS, en sentido contrario a la tesis propugnada por el Ministerio
Fiscal en su preceptivo informe y en el que abogaba por la declaración de improcedencia,
a desestimar el recurso de casación interpuesto por la parte empresarial y a
confirmar la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla y León el 15 de julio de 2020 , de la que fue ponente el magistrado
Manuel María Benito y cuyo resumen
oficial es el siguiente: “Conflicto Colectivo. Se pretende declarar horas
extras las que superen la jornada anual prevista en el Convenio Autonómico del
sector para los trabajadores servicio emergencias en régimen 24 h. día y
considerar tiempo efectivo trabajo 24 h. permanencia”.
La sentencia ya ha
merecido, como era lógico esperar, la atención de los medios de comunicación. Valga por todos ellos la información publicada
por la agencia Europa press el 1 de marzo titulada “El Supremo ratifica elfallo que reconoce horas extraordinarias el exceso de jornada de técnicos deemergencias de CyL”. , y también el artículo de la redactora de El Norte de Castilla, Ana Santiago,
publicado el 2 de marzo, titulado “El Supremo reconoce como horas extras elexceso de jornada de los técnicos de ambulancia. La sentencia rechaza elrecurso de Ambuibérica y ratifica el fallo judicial del TSJ de Castilla y León” en el que se recoge que “fiinaliza así un largo recorrido de demandas, una
reivindicación histórica y la sentencia, al reconocer este exceso de jornada
como horas extraordinarias, supone que la empresa tendrá que pagar las mismas o
compensar a los trabajadores con el tiempo de descanso correspondiente”.
2. El TSJ estimó la
demanda interpuesta en procedimiento de conflicto colectivo por la
Confederación General del Trabajo (CGT) - Coordinadora Regional de CGT en el
sector de transportes sanitarios de Castilla y León - contra la Asociación Regional
de Ambulancias de Castilla y León (ALECA).
La pretensión contenida
en la demanda era que se declarara “el carácter de horas extraordinarias para
aquellas que superan la jornada anual de 1800 horas prevista en el Convenio
Colectivo para los trabajadores del sector que llevan a cabo el Servicio de
Emergencias en régimen de 24 horas/día y descanso de 72 horas, debiendo
computarse como tiempo efectivo de trabajo las 24 horas de presencia en la base
o centro de trabajo y computar a efectos de la jornada anual".
El TSJ, tras desestimar
todas las alegaciones procesales formales expuestas por la parte demandante,
entró a conocer del fondo del conflicto y estimó la tesis de la parte
demandante en sus dos apartados. En primer lugar, abordó la cuestión de si las
horas de prestación de servicios de los trabajadores de emergencias, en régimen
de 24 horas de servicio al día y descanso de 72 horas, “son o pueden
considerarse todas de trabajo efectivo”, y con apoyo en lejana jurisprudencia
del TJUE y alguna sentencia más reciente (vid fundamento de derecho tercero) concluyó
afirmativamente en aplicación del criterio de la consideración de tiempo de
trabajo de todo aquel durante el que el trabajador está a disposición del empresario para poder
prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad, por lo que “aplicando
estos postulados al supuesto litigioso es claro que el trabajo desarrollado en
servicios de emergencias, que se presta íntegramente en la base o centro de
trabajo, en régimen de 24 horas/día (situación de guardia), es todo tiempo de
trabajo efectivo, al tener que permanecer en el centro de trabajo y a
disposición de la empresa, y debe computar a efectos de la jornada anual”.
También dio repuesta
positiva a la demanda de considerar horas extras las realizadas por encima de
la jornada anual pactada en convenio, en aplicación tanto de la normativa como
de la jurisprudencia del TS en interpretación del art. 35 de la Ley del
Estatuto de los trabajadores.
3. Contra la sentencia de
instancia se interpuso recurso de casación por la parte empresarial, basado en
cinco motivos al amparo del art. 207 de la Ley reguladora de la jurisdicción social
y que son sintetizados en el fundamento de derecho segundo de la sentencia del
alto tribunal en estos términos:
“1) En el primero,
amparado en el art. 207.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en
adelante LRJS), denuncia la infracción del art. 163 y siguientes de la LRJS,
alegando la excepción de inadecuación de procedimiento.
2) En el segundo,
sustentado en el art. 207.d) de la LRJS, solicita la revisión del hecho probado
tercero.
2) Los tres siguientes,
fundados en el art. 207.e) de la LRJS, denuncian la infracción de los arts. 34
y 35 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), de los arts. 8 y 10 del
Real Decreto 1561/1995, de la doctrina jurisprudencial establecida en la
sentencia del TS de 21 de abril de 2016, recurso 90/2015 y del art. 6 de la
Directiva 2003/88, argumentando que el sistema de jornada y retribución
previsto para el servicio de emergencias en el art. 21 de la citada norma
colectiva es conforme a derecho y no tiene la condición de tiempo de trabajo
efectivo en su integridad, por lo que no deben computarse las horas de
presencia a efectos de jornada anual, ni deben dar lugar al abono de horas
extraordinarias”
Con prontitud y claridad
centra la Sala la cuestión a la que debe dar respuesta, cuál es, y otras muy
semejantes se han planteado en sede comunitaria, determinar “si las guardias de
presencia física en el centro de trabajo de los trabajadores dedicados al
transporte sanitario, deben computarse como tiempo efectivo de trabajo a
efectos de la jornada anual”.
5. Al igual que realizó
el TSJ, el alto tribunal desestima las alegaciones procesales formales. La primera,
relativa a la inadecuación de procedimiento, por entender la parte recurrente
que la parte actora propugnaba la eliminación de un artículo concreto, el 21,
del convenio colectivo aplicable, por lo que la demanda hubiera debido presentarse
por la vía procesal de impugnación de convenio. No aceptará esta tesis el TS
acudiendo a lo dispuesto en el art. 163.4 de la LRJS (“La falta de impugnación
directa de un convenio colectivo de los mencionados en el apartado 1 de este
artículo no impide la impugnación de los actos que se produzcan en su
aplicación, a través de los conflictos colectivos o individuales posteriores
que pudieran promoverse por los legitimados para ello, fundada en que las
disposiciones contenidas en los mismos no son conformes a Derecho…”) y trayendo
a colación su sentencia de 22 de marzo de 2017
, de la que fue ponente la magistrada Milagros
Calvo, que diferencia con precisión cuando debe acudirse a una u otra vía
procesal.
Cuestión relevante
también a mi parecer, siquiera sea de forma incidental, es que la Sala recuerda
que en una sentencia anterior, de 21 de abril de 2016 , de la que fue ponente el magistrado José
Luís Gilolmo, se abordó un litigio semejante, con la única diferencia de que se
trataba de un conflicto en otra Comunidad Autónoma, sin que se alegara por la
parte empresarial inadecuación de procedimiento y de ahí que no se abordara
esta cuestión por la Sala, si bien, como acertadamente se expone a
continuación, “si el procedimiento de conflicto colectivo hubiera sido inadecuado,
este tribunal lo hubiera apreciado de oficio, porque afecta al orden público
procesal” .
Con apoyo en otras de sus
sentencias, la Sala concluye que la modalidad procesal de conflicto colectivo
es adecuada cuando lo que se combate es una determinada actuación de la empresa
en la aplicación del convenio y para ello se alega que los preceptos
convencionales no son ajustados a derecho, sin pretender la declaración de
ilegalidad de estos”. En sustento constitucional de esta tesis, la Sala argumenta
que la imposibilidad de impugnar la aplicación de un precepto convencional si
antes no se hubiera impugnado la legalidad del convenio aplicable, vulneraría
el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva recogido en el art.
24.1 de nuestra carta magna.
A continuación, la
desestimación de la petición de modificación de hechos probados, para suprimir
una frase del hecho probado tercero por no haberse práctica a juicio de la
recurrente prueba alguna para su acreditación, encuentra su razón de ser en la
consolidada jurisprudencia respecto al rechazo de eficacia revisoría casacional
de la denominada prueba negativa, con cita de la sentencia de 23 de febrero de
2021 , de la que fue ponente el magistrado
Ángel Blasco.
6. El núcleo duro de la
sentencia, y sin duda el de mayor interés doctrinal, se encuentra en el
fundamento de derecho quinto, ya que la Sala debe dar respuesta a la tesis de
no aplicación de la Directiva de 2003 al sector del transporte por tener este,
siempre según la parte recurrente, una normativa propia, a lo que debe añadirse
su planteamiento de que la jurisprudencia ha declarado que la existencia de
horas de presencia y de jornadas especiales en el sector de ambulancias “no
contradice el Derecho de la Unión Europea”.
El TS construye su argumentación
analizando en primer lugar si la Directiva de 2003 se aplica al sector del
transporte en ambulancia. Recuerda que la Directiva (derogada) de 1993 excluía
de su ámbito de aplicación al sector del transporte por carretera; que la
Directiva 89/391/CEE de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de
medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores
en el trabajo dispone su aplicación a todos los sectores de actividad salvo
aquellos a los que por razón de sus especiales características no pueda ser,
total o parcialmente aplicable (no hay mención al sector del transporte). A
continuación, repasa la normativa española sobre jornadas especiales de
trabajo, es decir el RD 1561/1995 de 21 de septiembre, (modificado por el RD 902/2007,
de 6 de julio), cuyo art. 8.1 se refiere
al sector del transporte, distingue entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo
de presencia, remitiendo su concreción al art. 10, del que ahora me interesa
destacar que por en el primero se comprenden “… los períodos durante los que el
trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que
permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal,
realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular,
los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su
duración previsible”.
En un excelente repaso de
los cambios normativos operados en el ámbito comunitario, se expone que la
Directiva 2000/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de
2000, modificó la Directiva de 1993 “para incluir los sectores y las
actividades excluidos de dicha Directiva”. Veamos el importante cambio operado
|
Directiva
de 1993 |
Modificación
de 2000. |
|
Artículo
1. 3.
La presente Directiva se aplicará a todos los sectores de actividad, privados
o públicos, en el sentido del artículo 2 de la Directiva 89/391/CEE, sin
perjuicio del artículo 17 de la presente Directiva, con exclusión del
transporte por carretera, aéreo, por ferrocarril, marítimo, de la navegación
interior, de la pesca marítima, de otras actividades marítimas |
1)
El apartado 3 del artículo 1 se sustituirá por el texto siguiente: "3.
La presente Directiva se aplicará a todos los sectores de actividad, privados
y públicos, en el sentido del artículo 2 de la Directiva 89/391/CEE, sin
perjuicio de lo dispuesto en los artículos 14 y 17 de la presente Directiva…. |
La citada modificación
fue mantenida en la norma vigente, es decir Directiva 2003/88/CE, que incluye
una referencia al art. 17, que permite establecer excepciones a las reglas generales
de descanso diario, semanal y períodos de referencia, entre otros para los
trabajadores “del sector de transporte de pasajeros, en servicios de transporte
urbano regular”, así como también contempla la posibilidad de establecer
excepciones a las disposiciones generales por vía convencional.
7. Procede inmediatamente
a continuación la Sala a un exhaustivo repaso de la jurisprudencia del TJUE
sobre el concepto de tiempo de trabajo y las muy restrictivas limitaciones o
excepciones que pueden aplicarse a la regla general, empezando por una
sentencia lejana en el tiempo pero que sigue conservando pleno interés para el
caso ahora enjuiciado, cual es la dictada por la Gran Sala el 5 de octubre de2004 (asuntos acumulados C-397/01 a C-403/01) , de la que ahora interesa destacar una
parte de su fallo:
“a) Los artículos 2 de la
Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la
aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de
los trabajadores en el trabajo, y 1, apartado 3, de la Directiva 93/104/CE del
Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la
ordenación del tiempo de trabajo, deben interpretarse en el sentido de que la
actividad de los socorristas, realizada en el marco de un servicio de
asistencia médica urgente como el controvertido en el litigio principal, está
comprendida en el ámbito de aplicación de las citadas Directivas.
b) El concepto de «transporte por
carretera», a efectos del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 93/104 debe
interpretarse en el sentido de que no contempla la actividad de un servicio de
asistencia médica urgente, aun cuando ésta consista, al menos en parte, en
utilizar un vehículo y en acompañar al paciente durante el trayecto hacia el
hospital”.
Antes de seguir con la
jurisprudencia del TJUE, el TS se detiene en su sentencia, antes citada, de 21
de abril de 2016, que incluyó la actividad de transportes de enfermos y
ambulancias en el RD 1561/1995. En el fundamento de derecho 8 puede leerse que “Esta
Sala, a fuer de reiterativa, hace suya la atinada conclusión de la sentencia de
instancia: "el art. 8 y siguientes del citado reglamento, aun cuando hacen
referencia a transportes por carretera, y en los arts. 10 y siguientes en la
redacción actual pueden considerarse como preceptos específicos del sector de
actividad de transporte por carretera en sentido estricto, sin embargo, también
es aplicable a otros sectores de transporte, debiendo considerarse el término
transporte por carretera en sentido amplio y por tanto sin atender a la definición
del citado Reglamento comunitario [alude al Reglamento 3820/85/CE],
ateniéndonos a la literalidad del citado precepto (art. 8 RD 1561/95 ) que se
refiere a los ``diferentes sectores del transporte por lo tanto el transporte
de enfermos y accidentados entra dentro de la regulación citada y le es
aplicable dicho Real Decreto y la división de tiempos que contiene, tanto de
trabajo efectivo como de presencia". Matiza en el apartado 10 que “Del
mismo modo, igual que el Tribunal de instancia, queremos también expresar que,
no obstante, "no se [nos] escapa que en dicho concepto [el de "tiempo
de presencia"] se incluyen situaciones que pueden calificarse cuando menos
de dudoso tiempo de espera, como puede ser la conducción sin servicio, averías
y que el servicio de guardia no consta donde se presta si en el domicilio del
trabajador o en instalaciones de la empresa, pero ello debería dilucidarse en
cada caso concreto [individualmente], pues en el presente litigio tampoco se ha
practicado prueba adecuada ni el objeto del debate se ha particularizado",
para concluir en el apartado 11 que “En consecuencia, esta Sala también
comparte la conclusión final de instancia cuando asevera "que a la actividad
objeto de litigio le es de aplicación el art. 8 del Decreto sobre jornadas
especiales y que los arts. 15 y 24 del Convenio autonómico para el sector, no
infringen la normativa comunitaria que se invoca".
8. Regresa a continuación
la sentencia del TS al examen de la jurisprudencia del TJUE y se detiene en
varias de sus sentencias que han interpretado el alcance de la Directiva
89/391/CEE y la necesidad de que toda limitación o excepción a la aplicación de
sus reglas generales para proteger la seguridad y salud de las personas
trabajadoras sean interpretadas restrictivamente, para concluir que la
excepción a su aplicación al sector del transporte por carretera fue derogada
en el año 2000, y que la normativa vigente solo contempla excepciones a su
aplicación para los trabajadores del sector de transporte de pasajeros en
servicios de transporte urbano regular, además de posible limitaciones vía
convencional, en el bien entendido de que la tesis más importante es que cualquier
posible excepción debe ser interpretada restrictivamente.
En esta línea argumental,
es comprensible, y se encuentra plenamente justificado conforme a derecho a mi
parecer, que las tesis del TJUE han de llevar a la conclusión de que el
personal que presta servicios de transporte de enfermos en ambulancias no está excluido
de la aplicación de las disposiciones generales de la Directiva 2003/88/CE, por
lo que la Sala, en aplicación del principio de interpretación conforme del
derecho interno con el derecho de la Unión rectifica la doctrina sentada en la
sentencias de 21 de abril de 2016 para establecer que el actividad del personal
antes citado no está incluida en el Real Decreto sobre jornadas especiales de
trabajo.
9. Toca a continuación
abordar la importante cuestión de si el tiempo de presencia del citado personal
debe considerarse o no como tiempo de trabajo efectivo, y la respuesta,
nuevamente con abundante apoyo de la jurisprudencia del TJUE y la remisión al
art. 31.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea es
positiva, poniéndola toda ella en relación con el marco normativo interno, es
decir los arts. 34 y 35 de la LET.
Los lectores y lectoras
encontrarán aquí, como ya he apuntado, la mención de un amplio elenco de
sentencias del TJUE que abundan en el concepto amplio de tiempo de trabajo y la
inexistencia de un tertium genus entre este y el tiempo de descanso. Gran parte
de la tesis del TS se sustenta, pues, en las sentencias del TJUE, que le llevan
a concluir que el tiempo en que los trabajadores prestan el servicio de
emergencias con presencia en la base o centro de trabajo en régimen de 24
horas/día “tiene la condición de tiempo de trabajo a efectos de la duración
máxima de la jornada de trabajo, puesto que concurren las notas definitorias
del tiempo de trabajo”. Por consiguiente,
el límite de su jornada laboral “no se encuentra en el art. 8 del Real Decreto
1561/1995 sino en el art. 34 del ET”.
No se olvida tampoco la
Sala de su más reciente jurisprudencia sobre el concepto de tiempo de trabajo,
con cita de la dictada el 2 de diciembre de 2020 , de la que fue ponente la magistrada María
Luz García, que a su vez se basa en la a
Sentencia del TJUE de 21 de febrero de 2018, (asunto C-518/15).
Dicha sentencia del TJUE
fue objeto de detallada atención por mi parte en la entrada “La guardiadomiciliaria y su posible consideración como tiempo de trabajo” , de la que me permito ahora reproducir un fragmento que guarda directa
relación con el caso examinado en la presente entrada:
“Por último, y desde
luego en esta ocasión más importante, el TJUE da respuesta a la cuarta
pregunta, la de conceptuar o no como tiempo de trabajo la prestación de
servicios que llevó a cabo el bombero voluntario, y tomando obligatoriamente en
consideración las condiciones concretas en que llevó a cabo esta actividad y
los límites que para su disponibilidad personal del tiempo eran fijados por las
condiciones requeridas por el municipio para estar disponible cuando fuere
necesario.
Llegados a este punto es
obligado recordar como bien hace el TJUE, y nos los recuerda también el
profesor Beltrán de Heredia en su artículo, que existe un amplio número de
sentencias en los que el TJUE se ha pronunciado sobre “la cuestión de la
calificación del tiempo de guardia como «tiempo de trabajo» o «período de descanso»,
en lo que se refiere a los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación
de la 2003/88 (entre otras, 3 de octubre de 2000, Simap, C 303/98, 10 de
septiembre de 2015, Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones
Obreras, 1 de diciembre de 2005, Dellas y otros, C 14/04), siendo el factor
determinante para la calificación de tiempo de trabajo, en el sentido de la
Directiva, “el hecho de que el trabajador está obligado a hallarse físicamente
presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición
de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad”,
ya que estas obligaciones “…que impiden que los trabajadores afectados elijan
su lugar de estancia durante los períodos de guardia, deben considerarse
comprendidas en el ejercicio de sus funciones”.
Especialmente importante
para la resolución de este caso concreto que tiene las peculiaridades que he
expuesto al inicio de esta entrada, es la disponibilidad que pueda tener el
trabajador durante el periodo de guardia localizada para dedicarse “a sus
intereses personales”, los límites que los requisitos fijados en la regulación
aplicable a las guardias localizadas pueden fijar al trabajador. Traslademos el
marco general al caso concreto enjuiciado, siempre a partir de los datos
disponibles en las resoluciones judiciales nacionales.
Si bien el TJUE remite al
órgano jurisdiccional remitente que “compruebe” toda la información disponible
(ya lo debe haber hecho a mi parecer al plantear la cuestión prejudicial, por
lo que creo que en esta ocasión la remisión es más una mera formalidad que no
una remisión a volver a analizar y examinar todos los datos del supuesto
fáctico), llegará a la conclusión de que los períodos de guardia localizada
eran tiempo de trabajo en el sentido del art. 2 de la Directiva.
¿Y cómo llega a esa
conclusión? Porque el trabajador debía esta localizable, pero no sólo ello (que
ya sabemos que no es un requisito por sí solo para su consideración como tiempo
de trabajo, sino más bien al contrario si el trabajador tiene disponibilidad
del tiempo mientras está a la espera de una posible llamada o contacto por
parte de su empleador), sino que “debía responder a las convocatorias de su
empresario en un plazo de ocho minutos y, por otra parte, estaba obligado a
estar presente físicamente en el lugar determinado por el empresario”, siendo
este lugar su domicilio y no su lugar de trabajo. Las condiciones concretas en
las que el trabajador debía estar localizable, las restricciones geográficas y
temporales establecidas para la “disponibilidad del tiempo disponible”, son las
que llevan con acertado criterio a mi parecer, a considerar limitadas de manera
objetiva “las posibilidades que tiene un trabajador que se encuentra en la
situación del Sr. Matzak de dedicarse a sus intereses personales y sociales”,
estando pues en una situación de hecho muy diferente de quien debe estar
simplemente disponible para el empleador pueda localizarlo. Por ello, el TJUE
concluye que el art. 2 de la Directiva “debe interpretarse en el sentido de que
el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación
de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos,
plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras
actividades, debe considerarse «tiempo de trabajo”.
9. Hay otra sentencia del
TJUE, dictada el 9 de marzo de 2021 (asunto C- 344/19) que también ha merecido mucha
atención por parte del TS para sustentar tu tesis desestimatoria del recurso de
casación. A dicha sentencia le dediqué amplia atención en la entrada “A vueltascon los conceptos de “tiempo de trabajo” y “tiempo de descanso”, y las puertasabiertas que deja el TJUE a los tribunales nacionales” , en la que me manifesté en estos términos:
“ Regreso a la sentencia de 9 de marzo para llegar a
las primeras conclusiones generales del caso que formula el TJUE y que no son
sino una síntesis de su jurisprudencia anterior: el concepto de tiempo de
trabajo incluye todos los períodos de guardia, incluidos aquellos que se
realizan en régimen de disponibilidad no presencial, como en el presente caso,
cuando “las limitaciones impuestas al trabajador son de tal naturaleza que
afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar
libremente, en esos períodos, el tiempo durante el cual no se requieren sus
servicios profesionales y para dedicar ese tiempo a sus propios intereses”, y
por el contrario no lo será cuando las limitaciones “… no alcanzan tal grado de
intensidad y le permiten administrar su tiempo y dedicarse a sus propios
intereses sin grandes limitaciones, solo constituye «tiempo de trabajo», a
efectos de la aplicación de la Directiva 2003/88”, de tal manera que sólo será
considerado tiempo de trabajo “el tiempo correspondiente a la prestación
laboral efectivamente realizada, en su caso, durante dicho período”.
Va perfilando su doctrina
el TJUE, a la par que va dejando puertas abiertas al órgano jurisdiccional
nacional para que resuelva tomando en consideración todos los datos fácticos
disponibles. En efecto, en primer lugar
subraya que para apreciar si un período de guardia constituye «tiempo de
trabajo» en el sentido de la Directiva 2003/88, solo pueden tomarse en consideración
“las limitaciones impuestas al trabajador, ya sea por la normativa del Estado
miembro de que se trate, por un convenio colectivo o por su empresario, en
virtud, en particular, del contrato de trabajo, de la normativa laboral o del
sistema de distribución de los turnos de guardia entre los trabajadores”, y que
no procede la toma en consideración de “las dificultades organizativas que un
período de guardia pueda causar al trabajador que no se deriven de tales
limitaciones, sino que sean, por ejemplo, consecuencia de elementos naturales o
de la libre elección del trabajador”. Por ejemplo, no importará la distancia
que medie entre el domicilio “libremente elegido por el trabajador” y el lugar
en el que deba presentarse cuando es llamado para presentarse, en la medida en
que ha sido libremente el trabajador quien ha tomado la decisión …, si bien no
queda clara esta manifestación del TJUE al añadir que sí puede ser un elemento
pertinente (la distancia) para considerar que el período de guardia pueda
llegar a ser calificado de tiempo de trabajo si el lugar en el que debe
presentarse “es su lugar de trabajo habitual”. También puede ocurrir, y ello se
da en el asunto C-344/19) que el lugar de trabajo se englobe o confunda con el
domicilio del trabajador, sin que ello lleve a concluir necesariamente que
estamos en presencia de un tiempo de trabajo…”
10. Para concluir este
comentario, cabe indicar con brevedad que la Sala responde al último motivo del
recurso con un argumento impecable de índole procesal. La parte recurrente
alegó que la sentencia recurrida vulneraba el art. 6 de la Directiva de 2003
sobre la duración de la jornada laboral semanal en promedio, ya que “aun cuando
todas las horas de presencia se computasen como tiempo de trabajo efectivo,
totalizarían un promedio de 47,5 horas semanales, inferior a la duración máxima
general establecida en el citado art. 6 de la Directiva”. Al tratarse de una
cuestión nueva, no suscitada en instancia, no puede plantearse de forma extemporánea
en esta fase de recurso de casación, por lo que el recurso “debe ser rechazado
de plano”.
Buena lectura.
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