martes, 22 de febrero de 2022

Fijeza del personal laboral con contrato indefinido tras ser subrogado por una Administración (con algunos matices). Notas a la sentencia del TS de 22 de enero de 2022.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog una sentencia que cabe calificar sin duda de bastante importante, por la repercusión que puede tener en las políticas organizativas y de gestión y prestación de servicios en el sector público. Me refiero a la dictada por el Pleno de la Sala Social del TS el 28 de enero de 2022   , de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere y que obtuvo la unanimidad de sus miembros. Además, ya forma jurisprudencia por cuanto en la misma fecha en que se procedió  a su debate y votación, el 26 de enero, también lo fueron otros cuatro sentencias (Rec. 3772, 3775, 3777 y 3779/2020) en los mismos términos que la que voy a analizar a continuación y que aún no han sido publicadas en CENDOJ.

La resolución judicial estima, en contra del criterio mantenido por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe y en el que abogaba por su improcedencia, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra el 8 de octubre de 2020       , de la que fue ponente el magistrado Miguel Azagra.

La Sala autonómica había estimado el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial, el Ayuntamiento de Pamplona, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de dicha localidad el 24 de julio del mismo año, a cuyo frente se encuentra el magistrado-juez Carlos González. La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por una trabajadora del Ayuntamiento en reclamación de derecho y declaró que ostentaba la condición de trabajadora fija, mientras que el TSJ la revocó y desestimó consiguientemente la demanda.

Estamos en presencia de una sentencia del alto tribunal que, haciendo suya la tesis del JS, declara que la condición laboral de la trabajadora, que prestaba sus servicios para la Corporación local tras una sucesión empresarial, es la de personal fijo, desechando la de indefinido no fijo por considerarla no aplicable al caso concreto enjuiciado; fijeza, que se declara en principio con carácter general si la prestación de servicios deriva de una previa sucesión empresarial y cuando la parte trabajadora ostentaba la condición laboral de personal indefinido de la empresa cuya actividad ha sido asumido por el Ayuntamiento, si bien en la parte final de la sentencia se efectúan algunas consideraciones que ponen de manifiesto a mi entender que la Sala busca evitar que mediante la sucesión o subrogación empresarial se produzcan “fijezas laborales” en el sector público que no se correspondan estrictamente con las obligaciones que la parte empresarial subrogada asume en virtud de la normativa comunitaria y estatal.

Cuando redacto esta entrada ya disponemos de un riguroso y excelente análisis de la sentencia a cargo del profesor Ignasi Beltrán de Heredia, el día 16 de este mes en su blog y titulado “En caso de reversión en el sector público y aplicación del art. 44 ET el personal debe ser fijo (y ¿una nueva situación para declarar la relación indefinida no fija?) (STS 28/1/22)”  . Es obligado por mi parte remitir a todas las personas interesas a su lectura y  a las valoraciones que efectúa de la sentencia, ya que, fino conocedor de la normativa comunitaria aplicable, deja apuntada, como así hace en buena parte de sus artículos, sobre la que conviene reflexionar y que ahora reproduzco: “Tercera: podría cuestionarse si la condición de «fijo» limitada al objeto del traspaso respeta el contenido de la Directiva 2001/23. Si bien es cierto que el marco comunitario exige que se mantengan las condiciones de origen (y no que se equiparen con las del personal de la cesionaria), lo cierto es que el hecho de que se establezca esta limitación podría contravenir el efecto útil de la norma comunitaria; pues, no deja de ser una equiparación devaluada. Como apunta la propia sentencia: La «no fijeza» (que se produciría en este caso con el acaecimiento de la «vicisitud») estaría empeorando la posición desde la óptica del tipo de relación laboral que titulariza.

Lo que, puestos a imaginar escenarios posibles, quizás, podría motivar una nueva cuestión prejudicial”.

La importancia de la sentencia no ha pasado desapercibida en la prensa jurídica, como lo demuestra el artículo de Luis Javier Sánchez, en el diario electrónico Confilegal el 17 de febrero, titulado “El Supremo abre la puerta a que seanfijos medio millón de trabajadores subrogados por los ayuntamientos”   , acompañado del subtítulo “El Pleno de la Sala de lo Social avala que estos trabajadores absorbidos por distintas administraciones alcancen la fijeza sin hacer procesos selectivos”, en el que se afirma que la sentencia provoca un “terremoto en la Administración Pública” y recoge el parecer de letrados expertos en la problemática laboral del sector público.

El resumen oficial de la sentencia del TS, que ya permite tener un excelente conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente: “AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA. Remunicipalización del Servicio de Atención Domiciliaria, subrogándose la Corporación en el contrato de la trabajadora, pero pretendiendo que perdía la fijeza y se consideraba personal indefinido no fijo (PINF). Doctrina: cuando una Administración Pública se subroga, por transmisión de empresa, en un contrato de trabajo fijo debe mantenerse esa condición (al menos por referencia a la unidad productiva transmitida). Es inadecuado aplicar en este caso la categoría de PINF, so pena de desconocer las exigencias derivadas de la Directiva 2001/23/CE y su interpretación jurisprudencial (Correia Moreira). Fallo: Separándose del Ministerio Fiscal, estima recurso frente a STSJ Navarra 226/2020”.

2. En apretada síntesis, el litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda en reconocimiento de derecho por parte de una trabajadora contra el Ayuntamiento de Pamplona. Consta en los hechos probados de la sentencia de instancia que la trabajadora fue contratada por una empresa privada con fecha 1 de julio de  2016, que era la adjudicataria de una parte del servicio de asistencia domiciliaria prestado por el Ayuntamiento, siendo la otra a cargo de una empresa pública de capital municipal. Tenemos conocimiento de que el 1 de marzo de 2017 la Corporación Local asumió íntegramente la prestación del servicio y se subrogó en los derechos y obligaciones de las plantillas de ambas empresas, y que con respecto a la trabajadora posteriormente demandante se le comunicó que “a efectos administrativos quedará encuadrado/a en la plantilla orgánica del AYUNTAMIENTODE PAMPLONA como personal laboral indefinido no fijo hasta que se provea la plaza de forma reglamentaria o se proceda a su amortización”.

En la demanda interpuesta por la trabajadora el 11 de febrero de 2020 se solicitaba la declaración de su condición de trabajadora fija, invocando en apoyo de su tesis el art. 44 de la Ley del Estatuto de los trabajadores en relación con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de junio de 2019 (asunto C-317/18, Correia Moreira).

En la sentencia del TS (fundamento de derecho primero, 2) encontramos una buena síntesis tanto de la dictada en instancia como la de suplicación. Dado que no dispongo del texto de la primera, me permito reproducir la síntesis del TS:

“A) Existe una doctrina acrisolada de la Sala Cuarta sobre el PINF como respuesta a las irregularidades en la contratación temporal cuando el empleador es una Administración Pública, incluso si se han superado procesos selectivos para empleos temporales. Pero el supuesto suscitado es distinto.

B) La sucesión empresarial habida ha de regirse por el artículo 44 ET, sin que la transmisión pueda   de la naturaleza del vínculo laboral. Lo contrario comportaría desvirtuar la estabilidad obtenida en la empresa cedente, contraviniendo tanto ese precepto cuanto la Directiva 2001/23/CE de 12 de marzo.

C) La STJUE 13 junio 2019 obliga a conjugar los principios constitucionales españoles (igualdad, mérito, capacidad) con la "interpretación conforme" del art. 44 ET.

D) Las previsiones contenidas en la legislación presupuestaria tampoco impiden ese resultado pues se dirigen al funcionariado, no al personal laboral”.

El recurso de suplicación, como ya he indicado, estimó la pretensión de la parte empresarial y revocó la sentencia de instancia, en aplicación de los mismos criterios recogidos en una sentencia anterior de 1 de octubre  , de la que fue ponente la magistrada María del Carmen Arnedo y que a su vez se remitía a diversas sentencias del TS. Su núcleo duro o fundamental de la tesis contraria a la sostenida por la parte trabajadora queda recogida a mi parecer en este fragmento que reproduzco a continuación:

“Cuando el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mimo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior, en modo alguno está permitiendo el acceso a la condición de trabajador fijo del trabajador subrogado, que  en alguno ha accedido a tal condición previa la superación de algún proceso selectivo en el que primaran los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. De la misma forma que las irregularidades en la contratación, más graves y culpables que las que determinan la subrogación, cuando se trata de administraciones públicas tampoco permiten el acceso a la condición de trabajador fijo, sino indefinido.

Y esta conclusión no queda enervada por el pronunciamiento del TJUE de 13 de junio de 2019, en el que, además, como antes recordábamos, el Tribunal también pone de relieve que el artículo 4 TUE, apartado 2,establece que la Unión respetará, en particular, la identidad nacional inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de los Estados miembros, entre las que nos encontramos con el impedimento constitucional del acceso a la administración como trabajador fijo sin haber participado y superado unas pruebas presididas por los principios de igualdad, mérito y capacidad. Y cuando, además, de los hechos probados en modo alguno se desprende que la integración de la actora en la plantilla del Ayuntamiento de Pamplona le hubiese colocado en una situación menos favorable por el mero hecho de la subrogación.

En definitiva, entendemos que, en caso enjuiciado, frente a las previsiones del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores priman los principios constitucionales, más concretamente la exigencia del sometimiento a un proceso de selección previo para poder acceder a la condición de trabajadora fija en el citado Ayuntamiento, cuando no consta que, a parte de la modificación de la naturaleza de la relación laboral, ello implique otros perjuicios laborales para la actora o se le exija, como sucedía en el caso portugués resuelto, el necesario sometimiento a un proceso selectivo previo para pasar subrogada como trabajadora de la entidad local demandada.

Y es que, de la misma manera que las irregularidades cometidas por una administración en la contratación nunca pueden determinar el reconocimiento al trabajador afectado de la condición de fijeza, tampoco dicha consecuencia puede derivarse de la subrogación cuando se trata de una administración pública, donde priman los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la misma".  

3. Contra la sentencia de instancia se interpuso RCUD por la parte trabajadora, aportándose como sentencia de contraste, para dar cumplimiento al requisito de contradicción requerido por el art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, la dictada por la Sala Social del TSJ de las Islas Baleares el 17 de octubre de 2013 https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/4e1258f47c996933/20140117      , de la que fue ponente  el magistrado Antonio Federico Capo, y alegando como infracción de normativa aplicable, al amparo del art. 207 e) LRJS, el art. 44 LET, art. 3.1 de la Directiva 2001/23/CE de 12 de marzo, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad  , art. 4.bis 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y art. 103.3 de la Constitución.    

Se defiende la fijeza de la relación laboral como consecuencia de haberse subrogado la Corporación Local en los derechos y obligaciones del personal que prestaba sus servicios en la empresa privada, siendo así que la trabajadora subrogada tenía un contrato indefinido y la subrogación no podría colocarla en peor condición jurídica, algo que ocurriría si fuera considerada, como así determinó el Ayuntamiento, indefinida no fija y por consiguiente sometida a la posibilidad de pérdida de su empleo por amortización de la plaza o por salir a concurso la misma y no ganarlo. Por el contrario, y en la misma línea que la defendida en instancia y suplicación, el letrado de la Corporación Municipal, previo cuestionamiento de la existencia de contradicción, sostuvo la conformidad a la normativa aplicable, tanto comunitaria como estatal, de la figura de personal indefinido no fijo, resaltando que el acceso a la fijeza en el empleo público debe hacerse con estricto respeto de los principios de mérito, igualdad y publicidad, debiendo superar unas pruebas, ya que la obtención de la fijeza por otras vías resultaría “discriminatoria si se compara con quienes han debido hacerlo”. La tesis desestimatoria del RCUD también es sostenida por el Ministerio Fiscal, para quien la doctrina fijada en la sentencia del TJUE “debe cohonestarse con el respeto a las estructuras constitucionales básicas”.

4. Con prontitud centra la Sala la cuestión a resolver, subrayando de entrada que el debate es “de corte estrictamente jurídico”, lo que no obsta en absoluto, añado por mi parte, a que su solución pueda repercutir considerablemente en las políticas de las Administraciones Públicas (más bien estoy casi seguro de que así será), y que aquello que se discute es “si la trabajadora de una empresa privada, cuando pasa a tener como empleador al Ayuntamiento, como consecuencia de la subrogación por transmisión de una unidad productiva autónoma, mantiene su condición de fija o se integra como personal indefinido no fijo (PINF)”.

¿Existe la contradicción requerida por el art. 219.1 LRJS? Sí, responde el TS muy correctamente a mi parecer. En la sentencia recurrida se desestima la pretensión de ser declarada la fíjela laboral de una trabajadora subrogada por la Corporación Local, mientras que en la de contraste, además de otras vicisitudes, sí se reconoce. No afecta a la existencia de contradicción el que en la sentencia de contraste el litigio haya surgido como consecuencia de un despido y en la recurrida se trate de una reclamación de derecho, ya que, como bien razona el TS,  se centra en  “si se aplica la condición de PINF a las personas que son titulares de contratos fijos en una empresa privada por el hecho de que se subrogue en sus contratos un sujeto del sector público”.

La sentencia del TS es un excelente mix de análisis doctrinal-jurisprudencial de la  figura del trabajador indefinido no fijo, por una parte, y de su aplicación concreta al caso enjuiciado teniendo plenamente en consideración la jurisprudencia comunitaria. Por ello, antes de referirme a las tesis del alto tribunal, creo conveniente recordar algunas de las cuestiones más relevantes de la sentencia del TJUE de 13 de junio de 2019 (asunto C-317/18), a la que dediqué especial atención en la entrada “ UE.Nueva, e importante, sentencia del TJUE en su supuesto de remunicipalización.Sobre el concepto de trabajador y sus derechos, y de transmisión de centro deactividad” 

“Se trata de una nueva, e importante, entrada en la que se aborda, a propósito de una remunicipalización de una actividad económica anteriormente desarrollada por una empresa pública municipal, qué debe entenderse por trabajador y qué se entiende por transmisión de centro de actividad, con los añadidos, importantes, en esta ocasión, de cuál es el grado de protección jurídica del trabajador ante un supuesto como el que analizaré, y del tipo o naturaleza jurídica de su vínculo contractual con la Administración. Se dicta sin conclusiones del abogado general.

Es obvio que la sentencia se refiere a un supuesto encuadrado dentro de  un ámbito territorial determinado, Portugal, y que toma en consideración su legislación nacional, pero no es menos cierto que las reglas y principios generales que sienta, en aplicación de la normativa comunitaria aplicable, son de indudable interés para todos los Estados de la UE, y que por consiguiente la sentencia debe ser leída con mucha atención por todas las personas que asumen responsabilidades en las áreas de recursos humanos de las corporaciones locales españolas.

… Más relevancia para todas las Corporaciones Locales tiene a mi parecer la respuesta que da el TJUE a la segunda cuestión prejudicial, es decir, recordemos, si la norma europea debe interpretarse “en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige que, en caso de transmisión a efectos de dicha Directiva, al ser el cesionario un ayuntamiento, los trabajadores afectados, por un lado, se sometan a un procedimiento público de selección y, por otro, queden obligados por un nuevo vínculo con el cesionario”.

Primera manifestación del TJUE clara y contundente: recuerda su consolidada jurisprudencia… de que la circunstancia de que el cesionario de la actividad sea una persona jurídica de Derecho público no puede excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23, “con independencia de que dicha persona jurídica sea una empresa pública encargada de un servicio público o un ayuntamiento”; es decir, el hecho de que el cesionario sea un municipio no impide, como tal, que dicha Directiva sea aplicable a la transmisión de las actividades de una empresa a un municipio”. ..

Segunda manifestación. ¿Qué nos dice la Directiva 2001/23/CE?  Que los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha de la transmisión “serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal transmisión” (art. 3.1). La transferencia no puede implicar, pues, que quienes han pasado de una empresa a otra se encuentren en una situación menos favorable por el mero hecho de la transmisión …

¿Qué ha ocurrido en el supuesto litigioso en juego? Que trabajadores traspasados (entre ellos la demandante), supongo que con contratos indefinidos, deben superar ahora un proceso de selección para formalizar un nuevo vínculo contractual con el cesionario, y que además el resultado de esta nueva relación (¿indefinido no fijo en la normativa española?) tendrá el efecto de percibir una remuneración inferior a la anteriormente percibida en la empresa municipal parcialmente internalizada.

Tercera manifestación, consecuencia de los datos mencionados en el párrafo anterior: existe una modificación de condiciones de trabajo de forma clara y evidente, siendo la situación de la demandante (y la del resto de trabajadores traspasados) contraria tanto al texto articulado (art. 3.1) como “al objetivo de esta Directiva” ya que, recuérdese el considerando núm. 3, “son necesarias disposiciones para proteger a los trabajadores en caso de cambio de empresario, en particular para garantizar el mantenimiento de sus derechos”.

¿Tiene alguna importancia al respecto la mención efectuada por el órgano jurisdiccional nacional remitente al art. 4.2 del TUE? Pues sí, para justamente subrayarse por el TJUE algo de capital importancia para todos los Estados de la UE, que a modo de obiter dicta parece incluirse en la última parte de la respuesta a la segunda pregunta pero que tiene sin duda una importancia relevante: dicho precepto no puede llevar a reducir la protección de los trabajadores traspasados, o dicho más exactamente y con las propias palabras del apartado 62 de la sentencia, “no puede interpretarse dicha disposición en el sentido de que, en un ámbito en el que los Estados miembros han transferido sus competencias a la Unión, como en materia de mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisión de empresas, permite privar a un trabajador de la protección que le confiere el Derecho de la Unión vigente en dicho ámbito”.

Conclusión de todo lo anteriormente expuesto (tomen nota por factor quienes ejercen responsabilidades políticas en las Corporaciones Locales y  quienes ejercen tareas de gestión de recurso humanos): la Directiva 2001/23, en relación con el artículo 4 TUE, apartado 2, debe interpretarse “en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige que, en caso de transmisión a efectos de dicha Directiva, al ser el cesionario un ayuntamiento, los trabajadores afectados, por un lado, se sometan a un procedimiento público de selección y, por otro, queden obligados por un nuevo vínculo con el cesionario”.

¿Quiere ello decir, en un hipotético caso que se planteara en España, que los trabajadores internalizados deberían mantener la condición de indefinidos “ordinarios”? Buena pregunta para seguir con un debate que apasiona a los juristas y que preocupa, y mucho, a las Corporaciones Locales y a los sujetos trabajadores afectados”.

5. Regreso a la sentencia del TS, que enlazo perfectamente con la pregunta planteada en el último párrafo del fragmento transcrito de la dictada por el TJUE, y a la que el alto tribunal dará una respuesta afirmativa aunque con diversos matices, lo que ha llevado al profesor Beltrán de Heredia a acuñar una nueva terminología de “fijos condicionados”. Su fundamento de derecho tercero está dedicado a “la construcción doctrinal sobre PINF (personal indefinido no fijo) y la adscripción a un puesto concreto”, considerando necesaria este análisis ya que “la decisión de trasladar la construcción del PINF a los supuestos de subrogación o "municipalización" requiere, antes que nada, que sinteticemos el origen y alcance de esa singular categoría contractual”. Efectuado dicho análisis, con examen de varias sentencia dictadas por la Sala desde que se acuñó la categoría jurídica de personal indefinido no fijo, se concluye que no puede equipararse a un supuesto de contrato de interinidad por vacante, ya que a diferencia de lo que ocurre en este último, “pensamos que en el indefinido no fijo la vinculación no se establece normal y necesariamente con un puesto de trabajo concreto”, si bien inmediatamente matiza (un primera matización de las varias que se efectúan en la sentencia en la tesis general que lleva a la estimación del RCUD) que “Cosa distinta es que pueda pensarse en algún determinado supuesto en el que la adscripción a plaza individualizada sea innegable y necesaria. La desvinculación (o la vinculación) solo puede apreciarse respecto de los concretos casos suscitados”. Más interés, y más cercana a la tesis que se defenderá en el fallo, se encuentra en la afirmación de que la figura del PNIF “ha tendido a alejarse de la interinidad por vacante ya aproximarse hacia la del personal fijo”, eso sí (nueva matización) “… sin perjuicio de que la plaza que ocupe (al margen del reflejo que ello posea en la RPT) deba ser objeto de amortización (previo cumplimiento de los trámites del despido objetivo o colectivo) o de convocatoria (abocando, en su caso, a la extinción indemnizada del contrato)”.

6. El acogimiento de la tesis de la fijeza laboral de la trabajadora subrogada se encuentra ya explicitado en el fundamento de derecho cuarto y se desarrolla en los tres siguientes. El primer argumento se sustenta en la normativa comunitaria y su aplicación al marco normativo interno, en este caso el art. 44 de la LET, previa manifestación con respecto a este último de que del mismo “no deriva un mandato directo y explícito para que la trabajadora demandante mantenga la condición de fija, pero sí una regulación cuya clara finalidad es que el tipo de vinculo existente conserve sus características, sin alteración, como consecuencia del cambio de empleador”.

Para el TS, y en muy correcta aplicación a mi parecer de la jurisprudencia comunitaria, debe subrayarse la especial protección que la Directiva 2001/23/CE otorga al personal subrogado, no pudiendo quedar en una situación jurídica de peor condición, es decir de menor protección, de la que disfrutaban en su empresa anterior. Se trae a colación en primer lugar la sentencia de 6 de abril de 2017 (asunto C-366/15) , que fue objetor de mi atención en la entrada “Transmisión de empresas. Cómputode la antigüedad en la empresa cedente de los trabajadores despedidos por lacesionaria”  en la que me manifesté en estos términos: “El TJUE centra con prontitud la cuestión a la que debe dar repuesta como consecuencia de la cuestión prejudicial planteada, que no es otra que la interpretación del art. 3 de la Directiva y más concretamente si debe ser interpretado en el sentido de que, cuando se procede al despido de un trabajador transferido ya hace más de un año desde que se produjera la subrogación empresarial, el cesionario deba incluir en el cálculo de la antigüedad a computar para la indemnización a  que tiene derecho dicho trabajador en caso de despido aquella que ya fue adquirida cuando prestaba servicios para la empresa cedente.

Las primeras consideraciones generales del TJUE versan sobre los objetivos y finalidades de la Directiva, tendentes a garantizar el mantenimiento de los derechos de los trabajadores transferidos (vid considerando 3: “Son necesarias disposiciones para proteger a los trabajadores en caso de cambio de empresario, en particular para garantizar el mantenimiento de sus derechos”). Con un amplio recordatorio de su consolidada jurisprudencia al respecto, se expone que se pretende conseguir que los trabajadores a los que les ha afectado el cambio de sujeto empresarial “(no) se vean en una situación menos favorable por la mera causa de la transmisión”, si bien es cierto, y así también lo ha plasmado el TJUE en sus sentencias, que la parte cesionaria puede realizar aquellos ajustes y aquellas adaptaciones que fueran necesarias para poder seguir desarrollando su actividad”.

Por supuesto, el TS dedica su atención igualmente a la sentencia de 13 de junio de 2019 (asunto C-317/18), que recuerda que “ha sido invocada constantemente a lo largo de este procedimiento”, y efectúa una buena síntesis de la misma, por lo que me permito remitir a mi explicación de dicha sentencia que he efectuado con anterioridad. La conclusión del examen de la jurisprudencia del TJUE le lleva a concluir que no puede producirse minoración o disminución de los derechos de las personas trabajadoras subrogadas que pudieran basarse en la condición pública del empleador cesionario, y de ahí que ya introduzca una primera conclusión de especial importancia para toda política de personal de las Administraciones Públicas y de sus decisiones organizativas sobre la prestación de servicios con medios propios o bien mediante externalizaciones que finalmente acaba, “recuperándose” por aquellas: “La invocación que la STSJ recurrida realiza al respeto a las estructuras constitucionales de cada país aparece expresamente rebatida por el Tribunal de Luxemburgo. Quiere ello decir que de las previsiones del artículo103.3 CE (acceso a la función pública respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad) no puede derivar un argumento que impida aplicar las consecuencias dimanantes de la Directiva”.

7. El segundo argumento que utiliza la Sala para llegar a su fallo estimatorio se sustenta en la disfuncionalidad de la aplicación de la figura del PINF a un supuesto como el enjuiciado, subrayando, y en efecto esa fue su razón de ser en la primera construcción jurisprudencial de la Sala, que se adoptó para conciliar el respeto a la normativa sobre acceso a la función pública con el incumplimiento por parte de las Administraciones en materia de temporalidad del personal,  infracción que no se ha producido en modo alguno en un supuesto de reversión empresarial, ya que se ha cumplido escrupulosamente lo dispuesto en el art. 44 LET y la persona trabajadora subrogada se encontraba en situación jurídica plenamente ajustada a derecho con su contrato de duración indefinida, y de ahí que mientras que haya vulneración (primer supuesto) el trabajador indefinido no fijo tiene una cierta protección o cobertura jurídica, al menos hasta que se amortice la plaza o salga a concurso, si no existe tal vulneración (segundo supuesto) el trabajador pasaría de “indefinido ordinario” a “indefinido no fijo”, o dicho de forma más clara perdería la garantía de estabilidad en el empleo que tenía en la empresa subrogada. Ahora bien, siendo importante este argumento, creo que la tesis del TS pivota mucho más sobre una temática de capital importancia cual es la de la aplicación de la normativa y jurisprudencia comunitaria teniendo en cuenta que el art. 4bis 1 de la LOPJ dispone con total claridad que “Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”; o dicho de otra forma, tal como explica la sentencia, el dilema que se suscita en el caso enjuiciado es “el modo en que debe jugar un conjunto de reglas incorporadas a una Directiva de la Unión Europea y las reseñadas sobre acceso al empleo público”, y por consiguiente “la "interpretación conforme" de nuestro ordenamiento, para concordarlo con las exigencias derivadas de la primacía del Derecho eurocomunitario ( art. 4.bis LOPJ) está ahora en juego”.

8. La construcción de la tesis del TS, una vez conformadas las dos líneas básicas en las que se apoya, se acompaña de lo que la Sala califica de “consideraciones adicionales”, que a mi parecer no carecen en modo alguno de importancia, aun cuando puedan parecer repetitivas de lo anteriormente expuesto.

En primer lugar, que en el litigio no se ha debatido en puridad sobre el acceso al empleo público, “sino de asunción de relaciones laborales ya constituidas”, y trayendo a colación la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 252/2005   ,  de la que fue ponente el magistrado Eugeni Gay, de la que reproduce un muy amplio fragmento. En dicha sentencia el TC expone que “…. En el marco de esa situación de tránsito, el legislador autonómico no podía dejar de atender a las exigencias derivadas de las previsiones normativas generales en materia de sucesión de empresas, toda vez que la publificación de las ikastolas implica un cambio de titularidad de un centro de trabajo con el que no quedan extinguidas las relaciones laborales preexistentes, subrogándose necesariamente la Administración pública en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior titular privado (art. 44.1 del Estatuto de los trabajadores). Como quiera que, por lo que hace al personal no docente que desempeñaba funciones de mantenimiento, conservación y vigilancia, la competencia pública implicada es la propia de las corporaciones locales -por así resultar de lo dispuesto en la legislación educativa, básica y de desarrollo, de la que aquí no se ha hecho cuestión-, no podía la Comunidad Autónoma asumir esa concreta responsabilidad, sino sólo residenciarla en su titular propio, imponiendo así a los Ayuntamientos la obligación de integrar en sus plantillas un personal al que la legislación laboral aplicable exige convertir, en virtud de la subrogación, en personal público, no funcionario, como en el caso debatido en el proceso a quo”. De la citada sentencia del TC, el TS extrae la conclusión, acertada a mi parecer, de que “el máximo intérprete de nuestra norma fundamental, bien que en el marco de un debate acerca del alcance de las competencias de la Comunidad Autónoma, no solo admite que la subrogación comporta integración del personal afectado en el organigrama de la Administración cesionaria, sino que lo considera una consecuencia inesquivable, sin someterla a restricción especial”.

En segundo término, que si bien por razón cronológica la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de contratos del sector público, no es de aplicación al caso enjuiciado, la redacción del art. 130.3, que prevé la subrogación del personal si la Administración decide prestarlo directamente “si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de carácter general” apoya la tesis de la sentencia, ya que, afirma el TS, “Si la norma más específica que nuestro ordenamiento posee carece de restricción acerca del modo en que opera la subrogación, al margen de que no pudiera oponerse lo contrario frente a la necesidad de realizar una interpretación acorde con la Directiva, bien puede deducirse que la ausencia de diferencia es porque el legislador no la considera existente.

Por fin, los vaivenes de la legislación presupuestaria llevan a que las limitaciones fijadas en la PGE 2017 y 2018 no son de aplicación al litigio actual, y que aunque así hipotéticamente no alterarían la conclusión a la que se llega, “habida cuenta de la necesidad de acomodar la interpretación de los preceptos internos a   exigencias y a que la STC de 122/2018, de 31 de octubre de 2018 declaró la inconstitucionalidad y nulidad de las previsiones de la DA 26ª en la parte referida al personal de que venimos hablando, además de la expuesta al inicio del Fundamento Tercero”.

La conclusión de todo lo anteriormente expuesto es, pues, que la trabajadora subrogada tiene la condición de fijeza laboral, porque ya la tenía en la empresa subrogada y debe mantenerse en virtud de lo dispuesto en el art. 3.1 de la Directiva 2001/23/CE.

9. Pero… no acaba aquí la sentencia, ya que el TS es consciente, o al menos así me lo parece, de los riesgos que puede producir un uso desviado de la subrogación empresarial para adquirir la condición de fijeza en el empleo público por parte de unos trabajadores, mientras que otros muchos que desean alcanzar tal estatus deben superar las correspondiente pruebas en un proceso de selección que debe ajustarse estrictamente a los principios constitucionales que regulan el acceso al empleo público, y además creo que efectúa sus manifestaciones complementarias a la vista de las fechas de contratación de la persona trabajadora subrogada y de la fecha en que el Ayuntamiento asume la gestión directiva de la prestación de todo el servicio (aun cuando no ha afectado a su decisión final). Por ello, una vez recordadas la fecha de la contratación y de la reversión empresarial añade de muy explicita, y pareciendo dejar el camino abierto a sentencias que se pronuncien en términos diferentes de lo que lo ha hecho en esta sentencia y en las cuatro restantes debatidas y votadas en la misma fecha que la primera, que “Este dato sirve para advertir que cuando se considere (y acredite) que ha podido existir una   como personal fijo a una empresa cuya plantilla se previera acabaría integrándose en la Administración (lo que no es el caso), ha de quedar abierta la posibilidad de activar los resortes necesarios para privar de eficacia a esa maniobra torticera”.

Siguen las dudas, o quizás más exactamente convenga hablar de precisiones que efectúa la Sala, que versan ahora sobre una “subrogación desviada” o llevada a cabo de forma inicialmente, y aparentemente, válida, pero que después se desnaturaliza y pasa a ser contraria a derecho. Así, tras reafirmar que la solución dada al caso enjuiciado “pacífica el conflicto existente”, no duda en añadir que “conviene advertir que no estamos cerrando la posibilidad de que la dinámica de la relación laboral reabra el debate sobre el alcance dela fijeza respetada. Porque la misma posee todo su sentido en tanto el desarrollo de las funciones permanezca adscrito o relacionado con la unidad productiva que se transmitió, pero pierde su fundamento y finalidad en el momento en que ya no suceda así. La fijeza no está adquirida incondicionadamente en todo el ámbito de la empleadora, sino funcionalmente limitada al objeto de la transmisión, y sin perjuicio de que puedan acaecer vicisitudes que no nos corresponde ahora aventurar”.

Por último y respondiendo a la alegación de la parte impugnada de lo dispuesto en el art. 67.4 de la Ley foral 2/2018 de 13 de abril, de contratos públicos (“En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta ahora venía siendo prestado por un operador económico, estará obligada a la subrogación del personal que lo prestaba, que se mantendrá en el puesto de trabajo hasta que las plazas sean objeto de cobertura mediante la normativa de función pública que resulte de aplicación”), el TS subraya que además de no ser de aplicación por razones cronológicas, no desvirtuaría su conclusión, ya que lo que está en liza, como se ha expuesto con anterioridad “es el modo en que interacciona el Derecho de la UE con el interno, a estos efectos, tanto da que concurra una norma estatal u otra autonómica(sin necesidad de adentrarnos ahora en cuestiones competenciales)”.

10. Concluyo aquí mi comentario. ¿Es una sentencia importante? Sí. ¿Se propugna la fijeza del personal subrogado y con contrato indefinido? Si, con varios matices o precisiones que podrán tomar en consideración los juzgados y tribunales que conozcan de posteriores litigios en los que se plantee la misma cuestión. ¿Impacta la sentencia sobre el poder de organización de las Administraciones?  Sí, ya que pue

de condicionar extraordinariamente tanto su política de externalización en unos casos como de reversión en otros.

Buena lectura.

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