Una primera recopilación sobre las valoraciones de la reforma laboral de 2021 en la blogosfera laboralista, redes sociales y medios de comunicación (VI). Subcontratación

1. La última entrada de recopilación de aportaciones doctrinales sobre la reforma laboral operada por el Real Decreto-Ley 32/2021 de 28 de diciembre  está dedicada a la subcontratación, es decir a la modificación operada en el art. 42 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, aun cuando más correcto sería decir que tanto de las modificaciones como de las dudas que plantea su redacción en algún punto y también a las omisiones que, siempre a juicio de quien lo afirma, existen en la nueva regulación de este precepto.

Para mi valoración de este bloque temático de la reforma remito a esta entrada    . El comentario está cerrado a 22 de enero.

1. En un artículo publicado poco antes de alcanzar el acuerdo en la mesa del diálogo social, pero con pleno conocimiento sin duda de aquello que se estaba debatiendo, el profesor Miguel Rodríguez-Piñero Royo apuntaba ya las líneas de esa reforma y también del mantenimiento de gran parte de la regulación vigente, en su artículo “Un cambio de paradigma en la regulación laboral de las contratas” https://revistascientificas.us.es/index.php/Trabajo-Persona-Derecho-Merca/article/view/19702/17639  , en el que de entrada ya destacaba que “la externalización está teniendo un impacto  muy  negativo  en  la  calidad  del  empleo,  por  la  confluencia  de  una  serie  de  factores (competencia salarial entre empresas contratistas, presión de precios en los clientes, admisión de la contratación temporal)”.

En su análisis, repito que anterior al acuerdo, se apuntaban en la parte final del artículo algunos cambios en la normativa, de los que destaco los siguientes; “Se mantiene la regla de que el empleador es la empresa contratista, sin que la empresa principal adquiera esta condición. Ahora bien, las consecuencias de este hecho se reducen considerablemente, al fortalecerse la vinculación con la empresa principal. La responsabilidad de esta respecto de las obligaciones laborales de los empleados de la contratista, terceros en principio, se fortalece. La idea de usar como referencia para la determinación de las condiciones de trabajo no la situación en la contratista empleadora, sino en la principal beneficiaria de los servicios, mediante un mecanismo de equiparación salarial, parece haberse abandonado por el momento. —Desde el punto de vista de la contratación laboral se producen importantes novedades. La contrata ya ha dejado de ser considerada una obra o servicio a efectos de legitimar la celebración de contratos temporales, por obra del Tribunal Supremo. Todas las propuestas mantienen esta so-lución, lo que obligará a cambiar radicalmente la política de recursos humanos en las empresas especializadas en prestar servicios a otras empresas por esta vía”.

3. Del mismo autor, junto con el letrado Marc Carrera y la letrada María Eugenia Guzmán, cabe referirse al artículo “La reforma laboral (II): negociación colectiva,subcontratación y seguridad social”   (enero 2022), que creo que es un excelente complemento del anterior, destacando de la reforma que “se sustituye el convenio de la contratista, que debería regir las condiciones de trabajo por su condición de empleadora del personal al servicio de la contrata, por el que corresponda en razón de la actividad realizada. No directamente por el convenio de la empresa principal, como se planteó durante la negociación; ni tampoco se ha impuesto un principio de equiparación salarial, como se intentó en algunas propuestas de ley en la anterior legislatura. Sólo se prevén dos excepciones a esta aplicación: que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el Título III del Estatuto; y que la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, en cuyo caso se aplicará éste de manera preferente, aunque con todas las limitaciones impuestas por la nueva redacción del artículo 84”.

La valoración positiva de la reforma queda muy clara en la afirmación de que los cambios en materia de subcontratación y las novedades en materia de negociación colectiva respecto al convenio aplicable a los trabajadores de contratas (más exactamente a mi parecer las modificaciones operadas en el art. 84.2 LET) “reducirán considerablemente en la práctica el efecto precarizador que esta forma de empleo había venido teniendo efecto en nuestro país. Y seguramente también afectará a la forma en que las empresas utilizan esta figura, cuyo coste para las empresas se incrementará.

4. En su saga sobre la reforma laboral, el profesor Ignasi Beltrán de Heredia ha dedicado un amplio artículo al impacto de la reforma en “contratas y subcontratas y el trabajo externalizado” (29 de diciembre)   , que es, tal como acertadamente expone, uno de los objetivos principales de la reforma.

Sin negar en modo alguno la importancia de la modificación operada en el art. 42.6 LET, el profesor Beltrán es del parecer que la reforma hubiera podido ser “mucho más ambiciosa”, ya que aquella “sigue alejada de la equiparación de condiciones exigida a los trabajadores cedidos de las ETT (y, sin perjuicio del nuevo art. 84.2 ET y de la descripción de las causas de temporalidad, podría hacer que acudir a una contrata siga siendo una opción más «atractiva» que a una ETT)”, tratándose a su parecer de una regla  “dirigida principalmente a ciertas empresas contratistas (multiservicios) que no contaban con convenio colectivo propio”, planteando la siguiente duda: “el hecho de que la norma se refiera a un convenio colectivo «propio» sin especificar si debe ser necesariamente de «empresa» o no, podría erigirse en un elemento controvertido para la aplicación del nuevo art. 42.6 ET, pues, el principio de correspondencia no ha impedido que las EMS sí lleguen a tener un convenio colectivo de ámbito inferior al de la empresa (tengan en cuenta que el concepto de convenio colectivo «propio» es novedoso – ningún precepto del ET se refiere en estos términos). En tal caso (a la espera de lo que puedan dictaminar los tribunales), la existencia de un convenio colectivo «propio» (por ejemplo, de centro) podría erigirse en un factor para inaplicar el convenio colectivo sectorial ex art. 42.6 ET”.

5. Una valoración positiva de la reforma se efectúa por el profesor Laurentino J. Dueñas en su artículo “Negociación Colectiva + Diálogo Social = Acuerdo de Gobernanza: LaReforma Laboral 2021 de la devaluación salarial de la subcontratación” (enero 2022) 

Tal como se recoge en el título de su artículo, la reforma pretende eliminar la devaluación salarial de la subcontratación (nuevo art. 42.6 ET en relación con el art. 84.2 ET), pudiendo afirmarse que “una de las modificaciones clave de esta reforma ha sido la subcontratación, que no asume la propuesta radical de irradiar las garantías del art. 42 ET a toda actividad, no solo la propia, pero sí afronta una cuestión de calado: establecer que las condiciones de los trabajadores empleados en contratas y subcontratas serán las fijadas en el convenio sectorial aplicable a la actividad efectivamente desarrollada, que garantizará la igualdad de los trabajadores que presten servicios en la empresa, con independencia de que formen o no parte de la plantilla, sin olvidar que el convenio de la empresa contratista bien pudiera mejorar el sectorial”,

Cabe destacar también del artículo la tesis de que “evitar la utilización de la técnica de la externalización productiva como fórmula de abaratamiento de costes empresariales, está conectado con el respeto a un principio antidiscriminatorio, como ocurre en sectores altamente feminizados como el de las camareras de pisos. Esto es lo que explica la norma según la cual se aplica a los trabajadores de la contrata el convenio sectorial de la actividad de la empresa principal para la que restan sus servicios. Para ello la Reforma/2021 se propone la “modernización” de la contratación y subcontratación de las empresas, porque “es necesario abordar una reforma que impida que se utilice la externalización de servicios, a través de la subcontratación, como mecanismo de reducción de los estándares laborales de las personas que trabajan para las empresas subcontratistas” (Exposición de Motivos)”

Buena lectura.