El curioso caso de dos hermanos despedidos y dos sentencias de TSJ con diferente fallo que permiten al TS conocer del RCUD. Notas a la sentencia de 21 de diciembre de 2021 (competencia desleal).

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo el 21 de diciembre   , de la que fue ponente el magistrado Juan Molins, también integrada por las magistradas Rosa María Virolés y María Luz García, y los magistrados Ángel Blasco e Ignacio García-Perrote.

Tuve conocimiento de la resolución judicial por medio del excelente comentario que realizó el profesor, y buen amigo, Guillermo L Barrios, en su cuenta de LinkedIn  , con un titular que desde luego animaba a su lectura, “Extraordinario supuesto de unificación de doctrina en materia de despido disciplinario: despido disciplinario por concurrencia desleal mediando interpretación de la doctrina de los actos propios”, y con una perfecta delimitación de las cuestiones abordadas en la sentencia, sintetizadas en estas tres cuestiones a la que dará respuesta el alto tribunal: “1ª-¿Es posible acudir al recurso de casación para unificación de doctrina con ocasión de despidos disciplinarios? 2ª- En materia de despidos disciplinarios, ¿cómo ha de interpretarse la doctrina de los actos propios? 3ª- ¿Qué ha de entenderse por competencia desleal? Por supuesto, recomiendo la lectura del comentario a todas las personas interesadas.

Después, acudí al CENDOJ y en la última actualización encontré ya publicada dicha sentencia , que da respuesta al recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por la SalaSocial del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha el 18 de enerode 2019  , de la que fue ponente el magistrado José Montiel. El TSJ había estimado el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Albacete el 19 de marzo de 2018, que había estimado la demanda interpuesta en procedimiento por despido y declarado su improcedencia, de tal manera que aquel consideró el despido procedente.

El resumen oficial de la sentencia del TS, que permite tener un buen conocimiento del conflicto, es el siguiente: “Servicios Socio Sanitarios Generales SL. Despido disciplinario procedente por competencia desleal. Doctrina de los actos propios. El trabajador despedido ostentaba la condición de administrador social de Taxis y Ambulancias Habichuela SA desde hacía años. Servicios Socio Sanitarios Generales SL subcontrataba las ambulancias de Ambulancias Habichuela SA. No consta ningún acto de competencia de Ambulancias Habichuela hasta que concurrió con la demandada en la licitación de un servicio de transporte”.

2. A mi parecer, el interés especial de la sentencia radica en las cuestiones procesales formales, si bien es cierto, y así lo apunta también el profesor Barrios, que las cuestiones sustantivas o de fondo, como la interpretación de los actos propios o qué debe entenderse por competencia desleal también son ciertamente relevantes.

En efecto, es muy poco frecuente que un RCUD interpuesto en procedimiento iniciado por un despido disciplinario llegue a ser admitido por el TS, dada la dificultad de que puedan darse “hechos sustancialmente idénticos”, además obviamente de los fundamentos y pretensiones, tal como requiere el art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social entre la sentencia recurrida y la de contraste.

Me permito remitir en este punto a una entrada ya lejana en el tiempo “Una pescadilla y seis kilosde cochinillo. La dificultad de aportar sentencias de contraste en RCUD endespido disciplinario, y la necesidad de valorar la vida laboral de cadatrabajador/a. Unas notas al auto del TS de 9 de septiembre de 2015 y a lasentencia del TSJ de Cataluña de 17 de septiembre de 2014 (caso MERCADONA)” , en la que transcribí un amplio fragmento de la sentencia del TS de 18 defebrero de 2014 , de la que fue ponente  el magistrado Jordi Agustí,  y que ahora reproduzco por su muy directa relación con la temática de la admisión de RCUD en casos de despido:

“la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico. Lo que pone de relieve no es sólo la dificultad de construir en materia disciplinaria la identidad fáctica que exige el artículo 219 LRJS l. Se evidencia también algo que afecta, de manera más profunda, a la propia función de este recurso como instrumento de unificación jurisprudencial. Ese instrumento no puede operar a partir de lo que la doctrina denomina juicios empíricos de valoración de la conducta humana, porque en estos juicios los elementos circunstanciales de ponderación adquieren la máxima significación en el orden decisorio y, por ello, se resisten a una tarea de unificación doctrinal, que sería, por definición, una labor destinada al fracaso, al intentar convertir en general y uniforme lo que, por su propia naturaleza, es particular y variable, pues en tales decisiones opera siempre un elemento de discrecionalidad que no es susceptible de unificación…”

3. ¿Cuáles son los hechos probados en la sentencia de instancia?

En apretada síntesis, se trata de un trabajador que presta servicios para una empresa con la categoría de conductor, y que al mismo tiempo es administrador solidario de otra empresa con la que la primera subcontrató parte de su actividad, explotación del servicio de ambulancias, durante tres años. Más adelante, cuando se abre un nuevo concurso para adjudicar el servicio de transporte, se presentan ambas empresas, adjudicándose a la primera y siendo despedido poco después el trabajadora por haberse producido según la empresa para la que prestaba sus servicios competencia desleal. Recordemos aquí que el art. 21.1 de la Ley de Estatuto de los trabajadores dispone que “no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan”, y que el art. 54.2 d) califica como incumplimiento susceptible de producir el despido disciplinario la transgresión de la buena fe contractual.

A los efectos de una mejor comprensión de la argumentación jurídica y del fallo de la sentencia del TS, cabe señalar que la prestación de servicios se había iniciado varios años antes de la decisión empresarial, y que la empresa de la que el trabajador despedido era administrador solidario se constituyó con posterioridad. Consta la siguiente clausula en el contrato, suscrito el 12 de noviembre de 2014 pero en el que se consigna la antigüedad desde el 27 de julio de 2008: “COMPETENCIA DESLEAL: El trabajador, tanto al inicio como durante el transcurso de su relación laboral con SSG SL, no podrá efectuar prestación laboral simultánea para cualquier otra empresa del mismo sector. Dicha circunstancia será considerada competencia desleal por parte del trabajador lo que implicarla el cese instantáneo de la relación laboral por despido disciplinario, según lo recogido en el art. 54. d) del E.T.".

4. Como he indicado con anterioridad, el JS declaró la improcedencia del despido. Por el contrario, el TSJ estimó el recurso de suplicación y declaró su procedencia. Para el tribunal autonómico la vulneración de la cláusula pactada en el contrato significaba un incumplimiento contractual grave y culpable que permitía a la empresa proceder a la extinción del contrato.

Tras explicar que la empresa de la que el trabajador era administrador solidario se constituyó el 17 de septiembre de 2010, y que la empresa demandada subcontrató durante 2013, 2014 y 2015 ambulancias propiedad de aquella para prestar sus servicios y que obtuvo el 18 de marzo de 2016 la adjudicación del nuevo contrato, a cuya licitación también se había presentado la otra empresa, concluyó  que el trabajador había realizado actos de competencia desleal, es decir la realización de “tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que se están ejecutando en virtud del contrato de trabajo”, argumentando en estos términos: “… una cosa es que la entidad demandada subcontratase determinados servicios a la entidad "Taxis y Ambulancias Habichuela, S.L." durante los años 2013, 2014 y 2015, como elemento complementario para cubrir las exigencias de su actividad que no pudiera atender por sí misma (no se indica en la sentencia en qué medida), lo que puede considerarse una actividad accesoria; y otra muy distinta es la conducta imputada en la actualidad de entrar en directa competición por la adjudicación de contratos públicos que constituyen el núcleo fundamental de la empresa para la que el demandante presta servicios como trabajador por cuenta ajena; máxime cuando el trabajador tenía suscrito compromiso contractual de no incurrir en competencia desleal, en los términos que antes se ha dicho”.

5. Contra la sentencia del TSJ se interpuso RCUD, aportándose como sentencia de contraste ladictada por el mismo tribunal castellano – manchego el 25 de octubre de2018    , de la que fue ponente la magistrada María del Carmen Piqueras. En cuanto a la fundamentación jurídica se alegaron normas legales y convencionales, en concreto los arts. 5, 54.1 y 2 de la LET en relación con los arts. 5 y 41 del III Convenio Colectivo de empresas y trabajadores de transporte de enfermos accidentados en ambulancia para la Comunidad de Castilla-La Mancha y con los arts. 61, 64.4 y 65 del Convenio Colectivo estatal de transportes de enfermos y accidentados.

La tesis de la parte recurrente, sostenida ya en instancia y en la impugnación al recurso de suplicación, era que el sujeto empleador conocía que el trabajador se dedicaba, en su condición de administrador solidario de otra empresa y por tanto sin relación laboral, a las mismas actividades que en la empresa para la que prestaba sus servicios, sin causar perjuicio alguno para aquella.

6. La primera, y obligada, cuestión a la que el TS debe dar respuesta es la de existencia de contradicción entre las dos sentencias. Pues bien, este es ciertamente un caso curioso y que finalmente permitirá al TS entrar a conocer del RCUD.

En la sentencia aportada de contraste el trabajador despedido es hermano del que lo fuera en la recurrida, siendo las empresas afectadas las mismas que en esta. Ahora bien, a diferencia de la recurrida, la de contraste consideró que no había habido incumplimiento contractual, ya que la prestación de servicios en ambas empresas era conocida por aquella en la que trabajaba como asalariado el trabajador, y ello impedía concluir que la participación en la licitación del concurso público fuera un acto de competencia desleal. La fundamentación de su tesis denegatoria del recurso de la parte empresarial es la siguiente:

“Es cierto -la propia parte recurrida así lo reconoce- que existe concurrencia de actividad de la mercantil "Taxis y Ambulancias Habichuela SL", de la que el actor es administrador solidario, con las que la que presta el actor por cuenta y orden de la empresa SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES SL, en cuanto se trata de tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción.

Ahora bien, como se explica en la sentencia recurrida, el hecho acreditado de que todas las empresas adjudicatarias del servicio público de transporte de enfermos en Castilla-La Mancha (incluida EULEN SL) conociesen que el actor era administrador solidario de la mercantil "Taxis y Ambulancias Habichuela SL", y sobre todo, que la propia demandada hubiera subcontratado sus ambulancias durante los años 2013, 2014 y2015, coincidiendo con la prestación de servicios por el actor para dicha empresa, dado que la subrogación en la anterior adjudicataria se produjo en noviembre de 2014, obligan a considerar, como así lo ha hecho la resolución de instancia, que se trata de un hecho tácitamente aceptado por la demandada, que impide considerar como desleal la participación concurrente en el mismo concurso público para la adjudicación del referido servicio de transporte de enfermos en Castilla-La Mancha, cuando resulta que además el trabajador desconocía la identidad de las empresas concurrentes, lo que justifica que este, ante la tolerancia desplegada, entendiera que su actuación era conforme a derecho, como así lo consideró el Juzgado de Instancia, y ahora confirma esta Sala”.

La existencia de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos es los que permitirá al alto tribunal entrar a conocer del RCUD, no sin antes dejar de subrayar la extraordinaria dificultad de poder entrar a conocer de dicho recurso cuando se trata de dos despidos, con, entre otras, la cita de su sentencia de 10 de enerode 2019   , de la que fue ponente el magistrado Fernando Salinas, para señalar que la causa de la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales”.

7. Una vez aceptada la contradicción, la Sala entra a conocer la argumentación sustantiva o de fondo del RCUD, realizando en primer lugar un repaso a la aplicación de su doctrina gradualista en casos de despido disciplinario en supuestos como el que ahora conoce de presunta transgresión de la buena fe contractual, trayendo a colación la sentencia citada en el párrafo anterior. Doctrina que, como bien ha señalado el TS en muchas sentencias, implica que el enjuiciamiento del despido “debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto”.

Entra a continuación la Sala en la cuestión del alcance de la doctrina de los actos propios, pues ciertamente el debate en sede autonómica se ha centrado en si el conocimiento que tenía el sujeto empleador de la actividad del trabajador despedido implicaba la aceptación tácita de la misma, y ya conocemos que en la sentencia recurrida la respuesta es negativa y en la de contraste es afirmativa, lo que conlleva la procedencia del despido en el primer caso y la improcedencia del despido en el segundo.

Procede para ello la Sala a un amplio repaso de su doctrina, sentada en sentencias ya bastante lejanas en el tiempo, previa delimitación de los términos del debate en el apartado 1 del fundamento de derecho cuarto: “Es necesario precisar el alcance de la doctrina de los actos propios: "la prohibición de obraren contra de los propios actos, que evoca el aforismo romano "venire contra factum propium non valet" (a nadie se permite ir contra sus propios actos), se justifica por la legítima protección que merece la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la procedencia de ejercitar los propios derechos conforme a las exigencias de la buena fe (art. 7.1 del Código Civil). Se entiende que alguien actúa en contra de la buena fe cuando contradice sin razón objetiva su comportamiento anterior, sobre el cual un tercero fundó una legítima confianza que le llevó a determinadas disposiciones, inhibiciones o asunción de compromisos patrimoniales, que quedarían frustradas con aquel comportamiento contradictorio" (sentencia de la Sala Civil del TS de 1 de junio de 2016, recurso 171/2013). Es inadmisible la contradicción con la propia conducta pues ello vulneraría la buena fe”.

E inmediatamente a continuación, la Sala examina qué debe entenderse por competencia desleal, y su manifestación implícita en la transgresión de la buena fe contractual, recordando los arts. 5.2 d) y 21.1 de la LET, que regulan el deber del trabajador de no concurrir con la actividad de la empresa “en los términos fijados en esta ley”, acudiendo a la sentencia de 22 de marzo de 1991    , de la que fue ponente el magistrado Arturo Fernández, que entendió por competencia desleal “la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial; entre cuyas actividades se encuentran la de fundar o constituir sociedades competitivas”.

8. Toca ya trasladar el marco jurisprudencial al caso concreto enjuiciado, y así lo hace el TS en el fundamento de derecho sexto. Tras recordar el contenido de la cláusula contractual pactada, y las relaciones entre el sujeto empleador y el trabajador despedido, concluye, con acierto a mi parecer, que no hubo competencia entre ambas empresas hasta antes de la convocatoria de licitación pública, ya que se trataba de una colaboración entre ambas empresas en virtud de la cual la empresa subcontratista proporcionaba medios materiales para que la empresa contratista pudiera desarrollar sus funciones, y aún cuando la cláusula citada, desde el 12 de noviembre de 2011, prohibía todo tipo de competencia, lo cierto es que no se producía esta por cuanto el trabajador era administrador solidario de su empresa y no mantenía relación laboral con ella.

Por consiguiente, no hubo competencia desleal mientras se daba la situación descrita en el párrafo anterior, centrándose el debate en si la hubo, o no, cuando se presentaron ambas empresas a la licitación. Como primera hipótesis de trabajo, la Sala es del parecer que sí podía darse, ya que desde ese momento “la actividad de este trabajador era susceptible de causar un perjuicio real o potencial a su empleador, quien le estaba facilitando los medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego el demandante intentó utilizar en su propio provecho y en perjuicio para los intereses de su empresa. Además, el puesto que el actor desempeñaba en la empresa demandada podía permitirle conocer información empresarial que facilitara a Taxis y Ambulancias Habichuela SL competir en las licitaciones públicas”.

Posible competencia desleal solo a partir de ese momento, y no durante todo el largo período anterior en que el trabajador prestó sus servicios, por lo que no será aplicable la doctrina de los actos propios a la empresa recurrida. Así lo expone el TS: “los hechos declarados probados no revelan la existencia de una conducta empresarial prolongada en el tiempo que tenga suficiente solidez y consistencia para que, a partir de la misma, pueda deducirse de forma inequívoca y concluyente una manifestación de voluntad limitativa del ejercicio de un derecho. Tan pronto como la sociedad de la que era administrador el actor, compitió con la demandada, esta última procedió a su despido disciplinario, por lo que no puede aplicarse la doctrina de los actos propios.

El actor pudo ostentar la doble condición de trabajador de SSG y de administrador social de Taxis y Ambulancias Habichuela SL mientras ambas empresas no compitieron. Sin embargo, desde el momento en que ambas empresas concurrieron a la misma licitación pública, el accionante incurrió en competencia desleal en su condición de empleado de la primera y administrador de la segunda, lo que justificó su despido disciplinario. El despido no constituyó un comportamiento inesperado del empleador que contradijera su conducta anterior, vulnerando la confianza legítima del actor, sino que se produjo una circunstancia novedosa: la competencia de la empresa que administraba el demandante con la demandada, lo que justificó su despido disciplinario”.

En definitiva, no hubo por parte de la empresa una “actitud permisiva de tolerancia, (que) debe tener suficiente solidez y consistencia para que a partir de la misma pueda deducirse de forma inequívoca y concluyente una manifestación de voluntad limitativa del ejercicio de un derecho” durante el periodo anterior a la convocatoria de la licitación”, y si hubo competencia desleal a partir de ese momento, lo que justifica la aplicación del art. 54.2 d) LET.

Buena lectura.